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第三节
当代法律人类学的研究对象(1970—现在)

以1970年作为当代法律人类学的起点,主要是因为20世纪70年代出现了许多新的社会运动和思潮,致使法律人类学进入了反思的时代,研究领域得以扩大,研究视角和理论有了新的突破,较之于现代法律人类学,当代法律人类学的研究对象有了许多具有时代性的变化。

一、时代背景

1970年以来,世界的变化是许多人未能预见的。在不到50年的时间里,世界的政治、经济和文化格局发生了持续而激烈的变化。

在政治方面,有几个方面的局势需要注意:

一是冷战结束。以美国和苏联对立为标志的长时间冷战,终于在1990年代初宣告结束,世界进入以和平与发展为主题的发展阶段。冷战的核心是意识形态的对立,冷战的结束并不意味着这种对立的消失,只是标志着世界开始全面走向追求和平与发展的格局。

二是局部战争频发。战争是政治的极端手段。这个时期的一些战争大大影响了世界的格局和交战国的内政,比如,自1959年开始的越南战争终于在1975年以越南民主共和国统一越南全境而结束。这场战争期间美国国内掀起了广泛的反战运动,并引发了民众对政府掩盖战争罪行的愤怒和对美国政府施行的内外政策的质疑。 除了越南战争之外,中东战争、印巴战争、两伊战争、阿富汗战争、海湾战争、科索沃战争等都对国际政治和国际秩序产生了深刻的影响,也使投入战争的国家发生了重大的政治变革。20世纪末以来,局部战争的形式也发生了一些变化,比如,“不接触战争”和“代理人战争”等。“不接触战争”指在不直接接触对方军队的前提下,通过空中或海上的武器系统对敌方进行攻击。“代理人战争”指在战争地区扶持当地或外部武装势力,以其作为自己的代理人进而达到攻击敌方的目的。

三是反对恐怖主义。恐怖主义是一种以特定的政治或宗教目的,针对无辜民众实施暴力的主张和活动。冷战后,被美苏对抗格局压制的各种冲突和矛盾凸显出来,领土争端、宗教问题与民族问题纠合在一起,为恐怖主义的发展提供了土壤;文化、宗教、意识形态等领域的差异,也成为恐怖主义得以产生的主要源头之一。宗教激进主义是冷战后发展最快、影响最大的恐怖主义的思想依据之一,它催生了在亚洲、非洲等地活动猖獗的恐怖主义组织——基地组织。针对国际恐怖主义的活动,国际社会在1990年代就采取了一系列反恐怖主义的行动,1996年,联合国在菲律宾召开了第一届国际反恐怖主义大会,并通过了一些抑制恐怖主义活动的文件。 但是,国际恐怖组织的活动却有增无减。2001年9月11日发生在美国的恐怖袭击,是最为惨烈的恐怖袭击之一,4架被恐怖分子劫持的民航客机成为飞行炸弹,造成3000多人死亡。至今为止,主要的几个西方国家都先后遭到过恐怖主义的袭击,如英国、法国、德国、西班牙等;一些陷入内战的国家,恐怖袭击更是频繁发生,如伊拉克、阿富汗、利比亚、斯里兰卡、叙利亚。据统计,恐怖主义组织的活动范围遍及亚洲、非洲、欧洲、拉丁美洲,有100多个国家遭受过恐怖主义的袭击。面对恐怖主义的危险,各国纷纷采取立法或武力的手段,对恐怖主义宣战。以美国为首多国参与的阿富汗军事行动、伊拉克战争、利比亚战争和叙利亚战争都是以反恐怖主义的名义进行的局部战争。在这些军事行动中,西方国家提出并实践了对恐怖主义或恐怖主义国家实施先发制人的、预防性军事打击的主张。近年来,国际社会相继达成一些反恐怖主义的国际公约和国际条约,国际的司法协助、情报共享和边境控制得以加强。

四是人权运动。第二次世界大战以后,国际社会对战争反思的重要成果之一就是对人权和人权保护的再认识。1948年联合国通过了《世界人权宣言》,“人人生而自由,在尊严和权利上一律平等”的主张成为国际社会的基本政治准则。20世纪60年代,联合国又通过了两个重要的人权法案,即《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会及文化权利国际公约》。一些地区也通过了区域性的国际公约宣示对人权的保护,如《欧洲人权公约》(1950)、《美洲人权公约》(1969)。另外,联合国还通过了一些关于特别对象人权的国际法和国际法文件,如《消除一切形式种族歧视公约》(1963)、《消除对妇女一切形式歧视公约》(1979)、《禁止酷刑公约》(1984)、《儿童权利公约》(1989)、《残疾人权利国际公约》(2006)等,以及联合国通过的有关少数人权利保护的三个重要文件:《种族与种族偏见问题宣言》(1978)、《消除基于宗教信仰原因的一切形式的不容忍和歧视宣言》(1981)、《关于在民族或族裔、宗教和语言上属于少数人的权利宣言》(1992)。这些国际法和国际法文件,极大地推动了世界范围内各国的人权保护,使人权和人权保护成为持久的热点问题。以美国为例,20世纪50年代爆发的以反对种族歧视为主题的民权运动,迅速在美国蔓延。1963年马丁·路德·金在华盛顿发表的“我有一个梦想”的演说,鼓舞了美国有色人种反抗种族歧视的抗议活动。在这些抗议活动的推动下,美国国会分别于1964年和1965年通过了《民权法》和《选举权法》,确认了黑人的公民权利和不受限制的选举权。到了20世纪70年代,人权保护的口号又转到白人群体,他们抱怨政府施行的平权措施限制了白人的工作岗位和教育机会,构成了对少数族裔的优先待遇。在这种社会抱怨的情绪中,反平权的群体和个人行动不断增长,反映了这个时期的社会陷入分裂的情况。 人权问题也被西方国家用于改变原有国际秩序的理由,1999年,美国以南联盟地区出现人道主义危机为由,推动北约组织发动了对南联盟70余天的空中轰炸,迫使南联盟屈服。这场战争中西方宣扬的所谓“人权高于主权”的主张,破坏了国际法和国际关系的原则,也开启了第二次世界大战之后,西方国家联盟不经过联合国授权即对他国进行武装攻击的先例。

五是后殖民时期的发展问题。第二次世界大战后独立的原殖民地国家面临着严重的国内发展问题,一方面它们想摆脱原宗主国的控制,实现政治、经济、文化的独立和现代化,另一方面长期的殖民统治,使这些新独立的国家在政治、经济和文化上对宗主国有深深的依赖,难以割断与宗主国之间的历史和现实联系。与此同时,西方国家也试图通过另外的方式重新控制这些新兴的发展中国家。于是,在现代化的幌子下,西方国家在1960—1970年代兴起了一股现代化的思潮,在与原殖民地进行经济往来的同时,由政府主导极力向原殖民地国家输入西方国家的制度。这种做法不但没有成功,还遭到原殖民地国家的抵制,就连西方国家的学者也批评这种现代化无视发展中国家的现状,注定要失败。 [6] 一些西方国家还奉行新殖民主义,采取种种手段保持其殖民地时期的利益。以英国为例,面对殖民地独立运动,英国在所谓的“宪政改革”过程中,大力扶持亲英势力,或是寻找合作伙伴,从而进行政治操纵,维护英国利益。在内部和外部的因素影响下,后殖民时期的原殖民地国家在政治、经济和文化的发展中困难重重,进程缓慢。

在经济方面,20世纪70年代以来尽管有过危机,但世界经济取得了巨大的发展,出现了许多新的局面。

一是各国经济有了明显的发展。这个时期先有亚洲四小龙(新加坡、韩国、中国香港、中国台湾)通过发展外向型经济迅速成为富裕发达的国家或地区;接着,中国在1978年开始实行改革开放,经过数十年的持续发展,取得了举世瞩目的成就;其他发展中国家通过国际合作和自身努力也有了明显的发展。西方国家在经历了20世纪70年代短暂的经济衰退的时期后,经过不断的调整,经济得到持续发展,仍然保持着世界领先的地位。

二是科技进步推动经济发展,经济发展对科技的依赖有增无减。20世纪70年代开始的产业革命,以微电子、生物工程和新材料为主角,大大提高了生产力,改善了生产条件和产品质量。20世纪90年代以来,经过数十年发展的互联网取得了巨大成就,信息技术对社会的政治、经济、文化以及人们的日常生活产生了深刻的影响。近年来,新的科技革命为跨国公司实施全球产业链重构提供了动力。例如,在生物科学和纳米技术领域大量变革型研究成果正在催生出全新的工业,而伴随生产领域的产品创新而来的是商业竞争模式的转化;数字制造技术改变着传统的产业空间组织模式;制造业的数字化发展、易用机器人的广泛运用等,大大改变了生产成本构成;由于产品的数字化,仿制变得十分容易,知识产权的保护成为社会的热点问题。

三是全球化的浪潮。全球化一词大约在20世纪80年代才出现,最初的概念是指“商品、服务、资本和技术在世界性生产、消费和投资领域中的扩散” 。后来,随着研究的深入,不同学科对全球化的定义也不尽相同。在经济学的意义上,全球化是指跨国商品和服务交易使世界各国经济的相互依赖性增强。 其主要特点是:国际分工日益分化;国际贸易迅速发展,全球贸易体系形成;国际投资快速增长,投资范围遍及全球;国际金融活跃,资金流量急剧增加,国际金融市场融为一体;跨国公司大量出现,其活动渗透到地球各个角落;市场经济全球化,世界市场经济体系形成。 在社会学的意义上,全球化是指那些强化着世界范围内的社会关系和相互依赖性的过程。它不仅是一种世界体系的发展,也是一种影响所有人日常生活的地方性现象。 尽管全球化是一种越来越强的世界趋势,并且渗透到政治、经济和文化之中,给世界带来了巨大的发展。但是,全球化在其进程中,也带来了一些社会问题,比如,跨国公司的垄断、不平等的国际分工、环境破坏、世界性社会风险(诸如全球性的经济危机、社会动乱、国际对抗)、国家与地区间的发展不平衡等。因此,全球化也遭到批评和抵制。批评者认为,全球化使财富进一步集中到少数人手中,加剧了世界大多数人口的贫困;全球化中发挥作用的国际组织受到世界上最富裕的国家左右,发展中国家没有话语权;全球化导致政治经济权力集中于少数核心国家;全球化不能保证对所有地方的人都有利。

四是国际经济组织的作用增强。第二次世界大战后,为了恢复和发展经济,国际社会建立了一些国际性经济组织协调各国的经济政策和生产贸易行为。如1945年12月成立的世界银行(1947年成为联合国的直属机构)和国际货币基金组织。世界银行的宗旨是为成员国提供贷款和投资,推进国际贸易均衡发展。国际货币基金组织的宗旨是促进各国货币合作和建立经常性交易的多边支付制度。1946年联合国经社理事会主持起草世界贸易组织宪章,准备成立世界贸易组织,但终因美国的否定而未果。1947年在美国的推动下,从世界贸易组织宪章草案中单独抽出关税与贸易的条款,命名为《关税及贸易总协定》(简称“关贸总协定”),并成立了总部设在日内瓦的相应机构。该协定确立了以下基本原则:非歧视原则,关税保护原则,约束关税减让水平原则,公平贸易原则,一般禁止进口数量限制原则,豁免原则,普惠原则,争端解决机制。关贸总协定运行了近40年,对于推动全球经济的发展起到了重要的作用。1994年在摩洛哥举行的关贸总协定乌拉圭回合部长会议决定,成立世界贸易组织(WTO)取代关贸总协定,以应对全球化的世界贸易复杂情况。世界贸易组织奉行非歧视原则、市场开发原则、公平贸易原则和权利与义务平衡原则。 2001年中国加入了世界贸易组织。截止到2016年7月,有164个国家或地区参加了世界贸易组织。 除了上述三个全球性的国际组织之外,还有一些洲际或区域性的国际组织,如1981年成立的太平洋经济合作理事会,最初的参加者是各成员国的政治家、商人和学者,他们不代表国家,没有决策权。1989年,第一次亚太经合组织部长会议在澳大利亚堪培拉举行,与会国的外交部部长和贸易部长参加。以后的几次会议,确定了亚太经合组织的制度框架,使该组织成为亚太地区最重要的合作机制和官方论坛。1967年成立的东南亚国家联盟,共有10个国家参加,该组织冷战后致力于实现东盟经济发展与安全,构建东南亚共同体,成为亚洲的重要国际组织。美洲地区的经济合作开始于1988年美国和加拿大签署的《美加自由贸易协定》,之后又有1990年美国、加拿大、墨西哥签署的《北美自由贸易协定》,1994年美洲国家首脑会议决定将北美自由贸易协定扩大至整个美洲,建立美洲自由贸易区,实现美洲经济一体化。1994年在欧共体基础上成立的集政治和经济功能为一体的欧洲同盟,现有27个国家。英国于2016年经过全民公投退出欧盟。欧盟实行统一的关税、货币和出入境制度。1994年经非洲统一组织批准,非洲经济共同体正式成立,旨在推动经济协调发展,实现非洲经济一体化。2001年非洲联盟成立,2002年非洲联盟取代非洲统一组织,成为一个统管非洲政治、经济、军事、文化、社会等多方面事务的政治实体。

在文化方面,这个时期的哲学社会科学在反思中不断发展,文化多样性成为被接受和被包容的社会事实,不同文化间的交流较为活跃。上述判断可以从以下几个方面得以证实。

一是哲学思潮。20世纪下半叶,起始于20世纪初的分析哲学仍然是西方科学主义哲学的主流,它强调逻辑分析与语言分析,主张从日常语言和科学理性的视角探索社会和科学的普遍规律,为哲学社会科学和自然科学的研究提供了新的思想工具。与科学主义哲学共存的西方主流哲学是人本主义哲学,人本主义哲学包括现象学、存在主义等学派。人本主义哲学倾向于采用非理性主义的态度揭示事物的本质和意义,理解和解释人的存在,建构以人的本质和价值为中心的具有世界观意义的哲学思想体系,注重现实社会问题的研究。 1970年代开始,法国思想家福柯(M. Foucault)研究权力关系的政治哲学迅速席卷理论界,成为20世纪后期的哲学热点,对其他社会科学领域也产生了重大影响。福柯认为:“为了对权力关系进行具体的研究,必须放弃统治权的法律模式。它实际上把个人预设为自然权利或原始权力的主体,把认识理想化的国家诞生当作自己的目标;最终,它使法律成为权力的根本表现。不应当从关系的原始术语出发来研究权力,而必须从关系本身出发来研究权力,这个关系决定它涉及的因素:不是向理想的臣民探询他们自己身上或权力中有什么可以出让从而使自己被奴役,而是应当研究奴役关系怎样可以制造出臣民。同样的,不要力图得到一个统一的形式,一个中心点,所有的权力形式都是其后果或发展,而应当首先让它们在它们的复杂性中、它们的区别中、它们的特殊性中、它们的可逆性中得到评估:这样就把它们当作相互交叉、相互反射,焦距集中或相反针锋相对,趋向相互取消的力量关系。最终,与其赋予法律以权力表现的特权,不如试图对它实施的各种限制技术进行定位。” 福柯的思想被视为后现代主义的核心理论之一,而后现代主义是20世纪后期以来最具影响力的思潮。后现代主义发端于建筑学和艺术、文学领域,后波及整个人文社会科学领域。后现代主义的特征表现为对理论上的现代主义的批判和对现实社会的挑战,其中最为重要的方法就是对以往文本和思想的解构与反思,发现错误,并寻找新的解释和出路。

二是文化的多样性。文化多样性是指一个社会中存在着多种不同的文化,这种社会也称为多元文化的社会,意思是“一个社会——一个国家、一个民族、一个地区、一个宗教甚至一个单纯的有界限的地理位置(诸如一个城镇或一个学校)——由属于不同文化的人群构成” 。与文化多样性相关的是一种对待多元文化的态度,即文化多元主义。文化多元主义的定义众多,莫衷一是,不过,共同的要点是强调对多元文化的认可、包容和尊重。如费孝通先生所说,对待多元文化,应当“各美其美,美人之美,美美与共,天下大同” 。文化多样性是一种历史现象,它展示了人类在历史发展中的文明成果;文化多样性是一种社会事实,它表明人类社会不同文化共存的现实和不同文化的冲突,面对多元的文化,人类需要的是对不同文化的包容和尊重;文化多样性是一种视觉,它反对我族中心主义和西方中心主义,提倡从不同文化的视角来认识世界;文化多样性也是一种对人类传统文化和少数人文化的保护意识,它将文化多样性作为人类发展的基础,正视文化消失的现象,倡导对传统文化和少数人文化的保护。

三是文化交流。随着全球化的进展和信息技术的发展,国家间的文化交流、地区或族群间的文化交流日益加强。在国际文化交流上,各国以签订国际文化合作、引进科学技术、培养人才等形式积极进行相互交流,文化交流范围拓宽,内容丰富,形式多样,既包括文学、艺术、体育、教育等方面的交流,也包括政治、社会管理和学术研究等方面的交流;既有政府间的交流,也有民间的交流。这些交流跨越了意识形态、社会制度、宗教信仰、种族差异、地缘界限,增强了各国之间、各民族之间的文化理解和认同,也促进了各个国家和整个世界的发展。

习近平同志在党的十九大报告中对国际形势的判断,可以作为对当下时代背景的概括:“世界正处于大发展大变革大调整时期,和平与发展仍然是时代主题。世界多极化、经济全球化、社会信息化、文化多样化深入发展,全球治理体系和国际秩序变革加速推进,各国相互联系和依存日益加深,国际力量对比更趋平衡,和平发展大势不可逆转。同时,世界面临的不稳定性不确定性突出,世界经济增长动能不足,贫富分化日益严重,地区热点问题此起彼伏,恐怖主义、网络安全、重大传染性疾病、气候变化等非传统安全威胁持续蔓延,人类面临许多共同挑战。

我们生活的世界充满希望,也充满挑战。我们不能因现实复杂而放弃梦想,不能因理想遥远而放弃追求。没有哪个国家能够独自应对人类面临的各种挑战,也没有哪个国家能够退回到自我封闭的孤岛。

我们呼吁,各国人民同心协力,构建人类命运共同体,建设持久和平、普遍安全、共同繁荣、开放包容、清洁美丽的世界。要相互尊重、平等协商,坚决摒弃冷战思维和强权政治,走对话而不对抗、结伴而不结盟的国与国交往新路。要坚持以对话解决争端、以协商化解分歧,统筹应对传统和非传统安全威胁,反对一切形式的恐怖主义。要同舟共济,促进贸易和投资自由化便利化,推动经济全球化朝着更加开放、包容、普惠、平衡、共赢的方向发展。要尊重世界文明多样性,以文明交流超越文明隔阂、文明互鉴超越文明冲突、文明共存超越文明优越。要坚持环境友好,合作应对气候变化,保护好人类赖以生存的地球家园。”

最后,作为背景性材料,还有必要简单介绍一下这个时期法学理论中与人类学相关的理论发展。

一是德沃金(R. Dworkin)的解释性法理学。20世纪70年代以来,社会科学界对社会科学的功用趋向于一个认识,即社会科学不是纯粹描述的问题,它在深层次上讲是阐释性科学。因为,世界不会向人们展开其结构和状况,让理论家的理论去简单地复制或描绘,理论不是现实世界的客观反映,而是我们的各种解释能力交互的结果。解释是一种表达,反映着人们对世界的认识,解释也是一种建构,不同的解释能力会建构出不同的社会事实,但是,不同解释能力在交互中,解释会在一个共同体(一种传统)中,以一种循环过程前进,努力以部分理解客体,以部分对整体的贡献来理解各个部分。由此,解释成为一种新的方法论。 德沃金将解释的方法引入法学,他说,他的研究得到的答案是:“法律推理是建设性阐释的一种运用,我们的法律存在于对我们的整个法律实践的最佳论证之中,存在于对这些法律实践做出尽可能最妥善的叙述之中。根据这一见解,只有当我们确认并区分出政治价值中各种各样而且往往相互竞争的不同方面,识别并辨明复杂的法律判断中交织在一起的不同思路,以求某种阐释经全面考虑总的说比其他任何阐释都能更好地体现法律叙述时,法律论证特有的构成和制约才能显示出来。”

二是批判法学。批判法学也叫批判法学运动,是1970年代至1990年代在社会与法律研究中产生出来的一股思潮,其关注的是法律学说及其内在结构的意识形态性质。批判法学的范围很宽,凡是在这个时期从政治的视角批评主流法学理论的观点,都可纳入批判法学的范畴。上面提到的解释性法学的方法,也属于批判法学奉行的方法论之一。批判法学与人类学有直接的关系。“批判法学的关键方法论原则之一是向其他学科开放,拒绝承认法理学仅仅是有关法律思想的哲学讨论;它更宁愿认为,应当从多种视角和多学科角度来研究法律。这样的学科之一就是人类学。” 人类学为批判法学提供了批判西方文化的武器,即西方的文明其实是建立在对处于不发达社会的人的剥夺之上的,西方的文明并不清白。批判法学认为,主流法理学的理论是一种虚构,法律并不是理性发展的逻辑结果,因此,对主流法理学要坚持批判的方向。在批判法学之中,深深地浸润着质疑的旨趣以及对任何法律纯粹性主张的怀疑主义;它强调要考察法律作为一个行为领域如何维持它对社会的控制,如何采取措施维持这种制度的正统性。

二、研究对象

穆尔在《未竟的事业:法律人类学风雨50年(1949—1999)》(2001)一文中,对法律人类学研究对象在这个时期的变化有一个概括:在20世纪中期,在殖民统治的背景下,非西方族群的法律思想和法律实践,特别是他们的纠纷解决模式受到研究者的关注。这个时期出现并盛行着两种主要的学术思想:一种认为法律的解释应当以文化的观念为中心,另一种认为应当更多地关注法律的政治和经济背景以及利己行为对法律的影响。从20世纪60—70年代开始,非西方族群的法律研究虽然还在继续,但是,一些新的研究转向西方法律制度下阶级和统治的问题。人们注意到这样的事实:国家不是强制性规范的唯一来源,在与国家共存的其他许多地域内,也有规范制定和社会控制实施的现象,这种规范不统一的现象被称为“法律多元”。在扩大表达权和政治权利保障的研究上,这些研究工作取得了很高的成就,它们强调人权、民主要求和现实的障碍。在过去的半个世纪,作为人类学的分支学科,法律人类学已经将它的关注范围从非西方社会中的法律扩展到更广阔的法律领域。法律人类学不仅研究工业化的国家,而且还将它的研究从地方性法律问题扩展到全国性法律问题,进而扩展到跨国性法律问题。在地方性研究的传统发扬光大的同时,法律人类学的研究对象还包括国际条约,国际商务的法律基础,人权领域,散居民族、移民、难民和罪犯,还有对在人类学早期有限的社区概念中不容易把握的其他社会情况的研究。 [7]

这个时期是法律人类学研究成果较多的阶段,就研究对象而言,主要涉及过程研究、法律多元、本土研究、法律变迁与法律史的研究、大规模社会的法律问题研究、法律人类学文本和国际法的研究等方面。

(一)过程研究

过程研究是法律人类学在20世纪60年代出现的一个重要的转向,之前的法律人类学研究以发现规则和分析个案为主要研究对象,而过程研究则是注重事件和个案在一定的时间维度和场域中发生、发展和结局的过程,以及在这个过程中各种社会力量的相互关系、博弈细节和控制过程的手段。实际上,格拉克曼提出的案例扩展研究,已经关注时间维度对案件的影响,但是,案例扩展研究的研究对象是案例,它以案例为中心展开研究。而过程研究则是以过程为研究对象,围绕过程扩展相关的社会与法律问题研究。以纠纷研究为例,以案例为中心的研究关注的是与案例有关的秩序和法律,而在以过程为中心的研究中,秩序和法律不再是判断纠纷能否解决的标准,而是将诸多分析工具纳入对纠纷全过程的研究中,这样,就将案例的研究转向为过程的研究。 [8] 英国法律人类学家格利弗(P. H. Gulliver,又译为顾立福、古利佛)是较早提出过程研究的学者,他在《一个非洲社会的社会控制》(1963)中指出,在阿伦沙人(Azusha)的纠纷解决中,纠纷的解决决定于纠纷双方所聚集的支持品质和数量,依赖于社会组织的基础。相反,规范是不重要的,虽然在纠纷解决过程的连续讨论中,规范常常被引用,但是团体的相对势力在结案时比规范更重要。 时至今日,过程研究已经成为法律人类学的一个重要的学术标志,而过程研究也被推向更广阔、更深入的领域。如在1990年代后期纳德提出了“过程控制”(controlling process),将过程研究扩大到整个社会领域,研究各种社会权力如何对人的行为或事件进行过程控制。 [9]

(二)法律多元

法律多元是20世纪70年代提出的一个分析概念,最初是指后殖民地存在多种法律规范的情况,如原宗主国的法律、独立后的国家制定的法律以及部落的习惯法等。后来研究者发现,不仅在殖民地,而且在各个国家或地区均存在法律多元的情况,法律多元是一种普遍现象。法律多元不仅表现在规范多元上,还表现为法律观念和法律原理的多元。关于法律多元的研究,法律人类学家从不同的角度进行观察,形成了有关法律多元的多种理论,如地方性知识理论、半自治社会领域理论、法律层次理论、双重制度化理论、法律结构理论、法律多元的苛刻理论、去多元化理论等等。除了一般理论的研究外,研究者还对地域性的法律多元现象进行研究,比如,伍德曼(G. Woodman)在《非洲法律多元主义:国家确认习惯法的意义——以土地法为例》一文中,对非洲国家的法律多元观念和实践作了细致的分析,他认为,非洲国家现在通行的习惯法,是由殖民统治之前就已存在的习惯法派生而来的,只是它们已经被现实的社会环境发展和改造了。在现代国家体制下,这些建立在殖民统治的法律制度和规范的基础上的习惯法,引出了习惯法的确认问题。当前,虽然确认习惯法的政策已经被法学界和现实社会所接受,但是,在当代非洲法律多元的语境下,这些政策也对国家法的实施提出了挑战。各种各样的习惯法在内容的确认上有很多困难,这些困难导致不能以编纂习惯法法典或重述习惯法的方式来进行习惯法的确认。然而,如果不做彻底的修正,习惯法的大部分内容就难以在现行国家制度中被适用。依据政策,习惯法的确认将使习惯法的一些内容被停用,而这又会使那些保留下来的习惯法被曲解。当习惯法,或者说继受法,将来被适用时,社会发展会对法律规则的选择起决定性的作用。这些困难已经影响到非洲的法律多元主义政策的基础性设计。 [10] 同样是研究非洲的法律多元,有学者则是关注法律多元导致特定群体权利难以平等保护的结果。如2006年,时任国际法院第一副院长的A. Kuenyehia在《法律多元语境下妇女、移民与无遗嘱继承制度的问题》一文中指出,现在的非洲存在着两种区别明显、时而发生冲突的法律体系,即习惯法和国家法,习惯法通常调整的是家庭和亲属关系,国家法则调整日常生活其他领域中的社会关系。由于习惯法具有歧视妇女和损害妇女权利的规定,所以,在承认法律多元的语境下,就会出现妇女权利难以保护的现象。在非洲的大部分地区,妇女是在经济和政治上易受侵害的群体,法律多元主义加深了对妇女及其权利的否定。尤其是在婚姻和继承领域,对妇女权利的否定更为明显。继承的问题对于妇女来说十分重要,因为,这是她获得诸如土地等经济资源的途径之一。大部分非洲地区都是以农业为基础的经济,土地这种主要资源的缺乏,会使妇女失去经济上的独立,并阻碍她们为自己和家庭争取经济自给的努力。而作为实行法律多元的结果,继承法却充满对妇女权利不确定和不平等的规定。 [11]

(三)本土研究

本土研究是指法律人类学家对自己的本土(西方)法律文化进行的研究。将法律人类学研究对象的旨趣从异文化转向本土文化,有时代背景的因素,也有人类学家学术抱负的因素。从时代背景的因素看,首先,由于原殖民地国家的独立,殖民地的管理已经成为过去,政府批准的针对原殖民地的研究经费大大减少,难以支撑法律人类学对异文化的研究需要。其次,许多原殖民地国家独立后,出于对西方殖民者的痛恨,限制西方学者进入原殖民地进行研究活动,使得异文化的研究遭遇进入的困难。 [12] 最后,自20世纪70年代以来,西方国家的社会矛盾日益突出,经济上行困难,社会分裂严重,政治丑闻不断,社会的不平等不公平的制度以及安排国家的政治、经济、法律制度备受质疑。 从法律人类学家学术抱负的因素来看,面对本土的社会问题,法律人类学家承担着解释和解决这些问题的责任,他们试图让法律人类学回归本土,在本土研究中施展法律人类学的学术魅力,从而获得对本土法律和法律问题的认识,为社会矛盾的解决提供法律人类学的智慧。美国法学家康利(J. M. Conley)和法律人类学家欧巴尔(W. M. O'Barr)是当代人类学家与法学家合作的典范,他们在一篇题为《法律人类学回家:法律民族志简史》(1993)的文章中讲到美国法律人类学家的本土研究:“在过去的几年里,出现了一种新的倾向:一些法律人类学家开始将人类学的方法运用到对美国法律体系的研究中。这一倾向部分归因于一些逻辑现实。 但更值得注意的是这种倾向反映了当代人类学对庞杂的、有历史的西方世界与传统的、静态的非西方世界之惯例性区分的抛弃。像其他领域一样,法律人类学的研究者已经承认他们的分析范式是种幻想。他们开始以民族志中窥探他人的视角(客位观察法)来审视他们自身和他们周边的环境,而这种民族志中的窥探曾经是用来审视非西方世界的‘他者’。法律人类学的研究范围将美国社会包含在内,从而导致了以下几个问题:(1)在哪种程度上将法律视为一种独立的,不同于社会系统的一部分是恰当的?(2)个案研究方法如何才能作为一种分析范式来研究美国法律体系?和(3)在哪种程度上提到一个单一或统一的美国法律文化是恰当的?” [13]

(四)社会变迁与法律史的研究

人类学关于社会变迁和法律史的研究始于20世纪40年代出现的新功能主义学派。格拉克曼对社会变迁的问题一直保持着浓厚的兴趣,主张平衡是系统在其原有状态被侵扰后的一种恢复状态的倾向,是重复性平衡。对平衡的正确认识包括两个概念:内部干扰和由外部事件引起的可能性干扰。如果系统处于平衡状态,矫正程序就会吸收各种干扰,以便系统通过矫正程序启动后能在之前的相同条件下运行。社会系统中的平衡与干扰和变迁有联系。干扰会来源于由于人的性格缺陷产生的反秩序的行为,也会来源于由于食物、女人、声望和职位的稀缺产生的人与人之间的竞争。控制性和补救性的习惯能够抵抗和解除这些干扰。即使在上述平衡模式的系统中,社会也会逐步变迁。 [14]

尽管社会变迁的研究突破了功能主义理论的限制,但是历史资料的缺乏仍然困扰着研究者。20世纪70年代以来,法律人类学一改过去因为缺乏历史资料而不研究社会变迁的传统,法律人类学家以有文字记载的社会为研究领域,对社会的法律变迁和法律史进行研究,法律人类学家也根据不同时期人类学家对无文字社会所做的民族志对无文字的社会进行法律变迁和法律史的研究。除此之外,现代社会的法律档案也为法律人类学家提供了研究社会变迁和法律史的重要材料。因此,社会变迁和法律史的研究成为法律人类学研究异文化和本土文化的重要对象。比如,穆尔在《社会事实与社会重构:1880—1980乞力马扎罗的习惯法》(1986)的著作中,通过历史资料的查阅和其本人田野调查收集到的资料,对坦桑尼亚东北部乞力马扎罗地区一个世纪的社会变迁进行了梳理,包括前殖民地、殖民地以及后殖民地时期的政治、经济和法律状况和变迁。对于习惯法的传统,穆尔认为:从某种程度上而言,这个世纪乞力马扎罗地区的查加人之间差异性的基础在不断改变,因此包括对于传统规范实践的意义也在改变。在许多情形下,对传统的遵守其实是服务于现代社会的对象。也就是说,虽然“习惯”的形式与过去相关,但它真正的动力还是存在于现在。所以,现时的习惯规范并非早期模型的简单复制,不应当将“习惯”的连续性与一致性相混淆,那种将“习惯法”看作过去社会遗存的观点只不过是对社会现实的文化虚构。

(五)社会中的政治与权力

涉及政治的人权、权力、民主、统治模式、意识形态等是法律人类学关注的问题。穆尔指出,人类学家们应用他们在法律方面的兴趣参与到政治问题的讨论中,并且比以前更直接地阐述了他们的观点。毫无疑问,在20世纪80—90年代经历的政治运动并不亚于前20年。我们生活在一个后社会主义、后冷战、后种族隔离的时代,很多政府都被推翻或者替代。有关新政权以及它们是否会变成“民主制”或“民主制”的含义是什么的问题层出不穷。世界上许多地方都在建立新政权、改造旧政权。这些过程中的法律问题也正开始吸引着新型人类学的关注。然而,对于国内政府的建构又不是可以脱离国际事务的过程。对全球化的关注不可避免地进入了这场讨论。关于这些问题的学术讨论是不易的,但是它开始了以新的方式对更大范围的社会背景的考察。“当人类学家追问何种条件下法律制度有助于民主实践时,他们会不经意地对刻意行为的可能性表现出某种乐观。这种追问表明,即使是那些具有职业性怀疑习惯的人也承认,也许一切都在向好的方向转变,至少状况会更好地被理解。为此,人类学要通过对法律田野调查材料更为广泛和深刻地语境化,扩展其的学术分析。众所周知,法律是主要的政治工具,并且政治对法律如何适用总是说三道四。然而,最近几十年法律作为政治工具走得更远,甚至迫切地希望改变法律的构建方式。” [15]

例如,乌戈·马太(U. Matel)和纳德在《西方的掠夺:当法治非法时》(2008)一书中,“运用一系列事例和片段论证,在贯穿欧美历史的过程中,法律通常都是被霸权国家或其他强权主体用于论证掠夺的合理性的。今天的法律,如世界贸易组织协议、国际货币基金组织和世界银行贷款条件以及本质上是种族主义中心的权利话语的法律其实是一种使掠夺合法化的法治,而这本身是不合法的。问题是,在殖民主义和帝国主义背景下的法治,到底是产生非秩序还是秩序?到底是助长了压迫的延续,还是终结了殖民的实践呢?”

又如,对于政治符号在日常生活中的角色,库姆(R. Coombe)在《知识产权的文化生活》(1998)一书中指出,在大众媒体和知识产权的文化生活中,商标、被法律保护的名人标识和象征政府权威的标志成为引人注目的缘由或关于象征研究的趣事。可口可乐的标志、玛丽莲·梦露的形象以及政府机构的徽章为大众所熟悉,但却完全不能自由使用。我们的环境中充斥着这些人造的标签。通过商品广告和明星宣传而产生的产品需求填满了我们生活的空间和意识。“这些标志是如此流行,已渗透到生活的各个角落。它们构成了现在西方社会中人们生活的‘文化’”。 [16]

(六)大规模社会的法律研究

1970年代以来,以人类学视角研究跨国和国家层面的法律问题,成为法律人类学领域中与研究地方性法律问题相媲美的新研究对象。与传统的小规模社会研究不同,大规模社会法律问题的研究要以一种独特的田野工作方法去进行。例如,有的法律人类学家致力于考察私营企业分散于多国的生产营销网络中的规范,进而描述一个多元文化的国家体制如何运行;有的法律人类学家对国家间的条约和协议进行研究性评论,他们的研究材料来源于诸如欧盟、世界银行、国际货币基金组织等机构的政策和规范,这些政策和规范在大型的文献资料室和图书馆都有收藏。研究大规模事件的调查者其实已经远离了早期的民族志研究模式的关注点,迈入了超越地方的场域。在这样的研究中,民族志的田野工作如何开展?个性化的访谈和参与观察如何进行?法律人类学家在研究中不得不改进或变革原有的研究方法,以便解决进入现场或获取资料的问题。当然,全球化的行动中也存在涉及特殊人群和地方的地方性事务,这些地方其实是全球化进程中维系跨国活动的脉络,这些地方的民族志能够作为研究全球化进程的背景材料。 [17]

例如,康利和欧巴尔在《企业社会中的犯罪与习俗:关于公司不当行为的文化视角》(1997)一文中,通过涉及汽车销售公司、食品公司和烟草行业的三个案例,对公司不法行为进行文化视角的研究。三个案例都是公司不当行为的案例,但从文化角度来看,它们几乎没有共同之处。这些差异不仅来自三个案件的不同事实,而且来自适当的独特文化模式,这些文化差异对责任和责任归因于公司实体,以及法律补救的可行性具有重要意义。此文是基于马林诺夫斯基的经典著作《初民社会的犯罪与习俗》之上所做的研究,作者在文中给出了研究西方工业社会的文化视角:“我们从犯罪与习俗中剥离出三个基本观点。第一个是民族志方法的解释力。简单地说,要理解各种制度是如何运作的,研究者必须观察每天都处于行动中的制度。而不是简单地考察那些声称拥有权威的人的说辞。第二点是需要将法律问题视为文化问题。在西方工业社会,法律是一种具有特殊目的制度,法律的程序像一面巨大的高墙将法律与其服务的社会隔离开来(想想最近那些要让陪审员知悉的引人注目案件,这些人之所以被选为陪审员,乃是因为他们对这个世界正在发生的事情没有自己的看法)。人类学的视角提醒我们,让法律回到其文化语境中对研究是有益的,我们强调法律与社会之间的联系,而正式的法律程序往往试图压制这种联系。第三点是,马林诺夫斯基的著作提醒我们,法律本身就是一个文化制度。法律的实践是人类的实践,人类总是以文化的方式进行实践。因此,就像我们观察家庭、宗教或社会组织一样,我们也可以通过观察法律和法律过程学习一些东西。接下来的问题是,人类学家是否能够在对企业不当行为的研究中做出贡献。简单地说,人类学家的研究有助于描述企业不法行为的形貌,也有助于让读者在文化要素中理解企业的不当行为。乍一看,这似乎是一个微不足道的贡献。有人可能会说,法官和律师非常清楚公司的不当行为是什么,他们需要的是深入研究与此有关的惩罚和威慑的问题。但是我们对这种现象的本质有多少了解呢?在基本形式中,公司是一套由国务卿的印章赋予某种无形生命的文件。当一个公司获得行为能力或不当行为的能力时,公司的行为实际上是通过作为一个群体的人的活动来实现。说公司从事不当行为是说这个群体中有些人的行为不端,法律选择将其归咎于公司实体。但是,什么样的个人不端行为应该受到追究呢?在什么情况下,企业员工最可能有不端的行为?在未来,法律能提供什么样的激励或抑制措施来减少这种行为?对这些问题的传统法律答案是基于对个人行为、企业组织的性质以及个人和团体共同承担责任的一些假设。对这些问题的人类学回答,需要从公司的文化环境切入加以解释,在特定的文化环境中,公司是具有某种共同信仰并自我认同的人组成的群体,这个群体中的人从事着一系列独特而又相互理解的实践活动。” [18]

又例如,在全球化背景下的国际关系中,跨国交往频繁,因跨国行为引起的法律问题增多,这也促使法律人类学家关注跨国行为中的法律问题。吉尔博伊(Janet A. Gilboy)在一篇题为《准入审查:移民审查员的决策》的文章中,对美国一座国际机场的移民审查官员和外籍旅客的行为进行了民族志研究。在这个研究中作者面对的场域虽然是一个小地方(机场),但研究的外籍旅客却来自五洲四海,所以,这是一个地方性的跨国行为研究。作者的研究目的是解释社会控制中以个人决策为导向的模式,个人如何通过适应环境情势的分类和集中方式做出决策。在这项研究中,值得关注的是作者采用的一种适用于机场环境的田野工作方法:

为了收集这项研究的数据,我去了一个大都会的航空港,并且进行了102天的参与观察。1988年3月初开始了田野调查,最后一次去航空港是在1990年12月。选择大都会航空港在一定程度上是一个有关旅行和访问的选择。但是,更重要的是,该航空港是美国最大的国际机场之一,移民归化局(INS)每年处理成千上万的外国人、美国公民以及永久居民的入境申请,这就给我提供了一个极好的机会去看国家驱逐外籍人士的法律和程序是如何实施的。

我使用了各种方法,包括观察、非正式访谈和航空港发展的数据统计。我观察并正式采访了36名初级和中级审查人员和主管,了解机场审查工作的各个阶段。1988年,大多数的观察时间,我都在17名审查人员身边。我进行了一次为期29天的观察,看他们对旅客进行首次审查,并对大多数审查人员做了两次观察。我通常在中午到达航空港,然后拜访他们,在下午1点到7点的几个小时里与审查人员在一起。这个时间段是大多数国际航班的抵达时间,他们审查入境文件并询问到达的旅客。我花了大半天的时间与审查人员相处,以便建立融洽的关系,并花足够的时间来观察他们的工作,并与他们交谈,有时也会跟踪二次审查。根据航班的往来量,我每天都会观察到70多人次到几百人次的审查。因为我的学者身份不能参与审查过程,我便采用非正式访谈来扩大观察范围。访谈是一个挑战,因为旅客持续不断的流量,审查员需要快速处理旅客询问。我通常在旅客交替之间匆忙的几秒钟内询问有关情况。比如,“你是怎么决定允许那个乘客(进入)的?”或者“你在这种情况下是怎么想的?”让审查员可以自由地谈论他们的想法。 [19]

(七)法律人类学民族志的研究

将人类学家撰写的民族志和人类学作品作为研究对象是反思人类学的贡献,在法律人类学中,以法律人类学家的民族志文本或法律人类学的田野调查经历为对象的研究,也是这个时期出现的现象。如康利和欧巴尔写的《回到特罗布里恩德群岛:马林诺夫斯基〈初民社会的犯罪与习俗〉的持续性影响力》(2002) [20] 和《一个情不自禁的经典:〈夏安人的方式〉与法律人类学的案例方法》(2004) [21] 。前文针对学界否定马林诺夫斯基的议论,客观地评价了马林诺夫斯基在法律人类学学术史上的地位,指出,马林诺夫斯基是一位在法律人类学学术史中最重要的学者,他第一次论证了两个事实:如果不以西方社会的情况为标准,那么所有的社会都能够假定为是存在法律的社会;他使人类学的象征——田野民族志——能够被有效地运用于法律研究。另外,马林诺夫斯基最杰出的贡献在于他是使用跨文化的视角考察法律性质的第一人。无论后人如何评论,马林诺夫斯基的这本著作对于法律人类学来说一直是最有影响力的著作。后文这样评价卢埃林和霍贝尔合著的《夏安人的方式》:尽管很多人听到过有人提过这本书,但现在的人类学专业的学生如果不选修法律人类学课程的话,他们是不会去读这本书的。也很少有法律专业的学生,甚至法学教授知道有这样一本书。然而,这本书在人类学和法学两个学科中具有不容置疑的深刻且持久的影响力。在人类学中,这本书理所当然地处于方法论里程碑的位置。在法学中,这本书代表着在后形式主义理论与日常生活的法律实践的真实世界之间架起了意义重大的第一座桥梁。

除了对以往的法律民族志经典进行反思性研究外,探讨当下法律民族志的理论与实践也是法律人类学的研究对象之一。美国法律人类学家斯塔尔(J. Starr)和古德尔(M. Goodale)主编的《法律民族志的实践:新对话,老方法》(2002),是一部探讨在不同社会、政治、法律语境中,理解复杂法律问题的各种研究技术的论文集。主编邀请的11位法律人类学家分别撰写了有关民族志研究理论与方法的论文,这些论文或是强调一个特别分析框架以解决民族志学者面临的问题,或是提出颇具特点且已被民族志实践证明实用性的数据模式或研究方法。主编认为,和所有的民族志一样,法律民族志也要求理论与方法的完美结合,而在不同地方、不同时间,理论与方法如何结合则是民族志学者面临的挑战。理论与方法存在着相互构建的关系,但是,无论是哪一方对另一方的构建都不是一个简单或僵化的过程。法律民族志学者在仔细考察研究涉及的理论,并琢磨何为与理论上的研究目的最相适应的研究方法后,方才开始进行研究项目。能够使理论与方法在动态中产生相互作用的,是研究者在研究过程中勇敢地迎接新的挑战,这些挑战会引导研究者反思理论假设和方法论的实践。理论与方法的发展路径不会是单线的;在一代接一代的研究者中,当研究过程中的具体问题逼迫研究者尝试和应用新的和不可预知的路径时,研究者总会发现有些确定的民族志方法——就像参与观察法和访谈法——仍然具有实用性和必要性。在完成研究项目之后和写作民族志过程中,研究者会讨论理论和方法是否会持续之前的实用性,什么新理论和新方法应当被认真考虑。这部论文集的作者从不同的进路,运用不同的方法研究法律现象的努力就是民族志锻造理论与方法的实践。民族志是一种渐进发展的学问,法律民族志学者在田野中会遭遇之前并不能预知的语境,它们挑战着基本的方法论假设。这种不确定性意味着民族志学者应当保持灵活性和适应性。当研究完成时,民族志项目并没有结束,相反,研究者会碰到新的理论文献,这些文献使其正在运用的关于研究发现的意义和性质的假设面临挑战。这种情况会激发出一种交叉聚集的研究。 [22]

(八)国际法的人类学研究

人类学对国际法的研究最初是因为国际法涉及有关土著人和部落族群的规定,对于研究异文化的人类学家来说,为制定和执行这类国际法提供专业智识和行动策略是义不容辞的责任。人类学家通过参与国际法的制定和国际组织的工作,积极倡导国际社会赋予土著人和部落族群平等权利,并予以法律保护。例如,国际劳工大会1957年通过的《土著和部落居民公约》和1989年开放签字的《土著和部落民族公约》,均属于这方面的国际法文件。在这两个文件的起草和执行中,人类学家置身于社会冲突的最前沿,他们研究、确定、有时协助设计和执行旨在促进或阻碍土著和部落人民变革的方案。作为联合国机构的国际劳工组织试图为这些冲突确定一套最低标准,而有能力承担这些工作的正是人类学家。 [23]

国际法与初民社会的法在制定和实施方面具有相似之处,这样的特点在20世纪50年代以前就受到法学家和法律人类学家的关注。例如,法学家凯尔森(H. Kalsen)就说:由于其权力分散,一般性的国际法具有原始法的特点,即它虽然设立立法、司法或行政机关,但却将职能留给个别主体和国际社会成员。国际法学家奥本海(L. F. L. Oppenheim)也认为国际法是“弱法”,类似于原始社会的法律。 [24] 霍贝尔指出:“所谓国际法就是世界范围内的原始法……无论理想主义者的期望是什么,武力和以武力相威胁是解决国际争端最终所依赖的力量,这同国内或部落内以法律的方式解决纠纷的情况是一样的。” 当代法律人类学家对国际法的认识已经超越了将国际法与初民社会原始法的简单比较,坎贝尔(A. Campbell)认为,这种比较简单而无意义,应当拒绝这种比较。因为,国际法是现代法,它一般表现为成文法,且由国际组织和国家的制裁保证实施。另外,国际法产生和适用于复杂多元的国际社会,它要解决的问题完全不同于初民社会。 [25] 不过,纳德在对和谐社会的研究中,通过对墨西哥村镇自治、美国替代性纠纷解决机制和国际纠纷解决中国际法适用的比较研究发现,强制和谐是一种普遍存在于人类社会的现象。纳德指出,在国际纠纷解决机制中,非对抗性的谈判也作为解决纠纷的手段被提倡。由来自不同的领域——法律、经济、社会心理学、政治科学和心理治疗——专家组成的谈判团队,把注意力集中在促进国际关系体系的稳定和发展上,国际谈判不再是政府对政府的活动,而是政府的国际职能部门、非政府组织、公众人物等的活动。虽然国际关系稳定可能是一件好事,但是,它也意味着不公正和持续的不平等。许多关于国际谈判的著述都暗示存在着一种谈判者的“普适性外交文化”,即国家政府官员、国际“科学界”和环境组织的共同文化。实际上,他们主张的普适性是一种解决纠纷的霸权主义视角。这种霸权主义是20世纪70年代在美国发展起来的,并出口到世界各地,是一种装扮为和谐意识的霸权主义。事实上,这是一种强制性的和谐,其主要功能是安抚。 [26] 梅丽(S. E. Merry)也认为将国际法与村庄中的民间法进行比较是有趣的,通过这种比较可以认识和阐释两种法律在制定和实施上的进程。例如,二者都是多元的,并与其他法律秩序相交叉;二者都严重依赖互惠和被排斥的威胁,社会压力敦促其成员遵守国际法或村庄民间法;二者的合法性均产生于争论、协商和妥协的过程。梅丽认为人类学的国际法研究对国际法的理解和分析有着重要的贡献,它关注的小规模社会空间的意义和实践,无论是在村庄还是国际法院的走廊,使我们能够更深入地了解国际法的各个方面如何发挥作用。尽管这些法律在形式上存在着巨大的差异,但与村庄民间法的类比显示了对特定情况、个人行为、更广泛的结构不平等和意义体系进行分析的可能性。 [27]

当代国际法的一个重要内容是关于国际人权的规定。国际人权涉及的权利包括生存、自由与平等权利、免受酷刑和法外杀戮的保护以及个人和群体的工作、发展、居住和健康的权利等。随着人权运动的发展,国际法中关于解决国际人权法与地方文化冲突的原则也引起了人类学家的注意。在人类学史上,曾经有一起公案一直被法学家诟病,即1947年美国人类学协会向联合国人权委员会提交了一份声明,认为即将提交联合国大会讨论的《世界人权宣言》是一项以法案形式表现出来的帝国主义行径,它将西欧和美洲国家的价值观作为权利宣言的内容,不应当适用于所有人。对于个人而言,只有当他按照社会对自由的定义生活时,他才是自由的。声明公开后,法学和人类学界对声明的看法莫衷一是。有法学家认为,人类学协会对地方文化采取无限宽容的态度,而这种文化相对主义的问题在于其对文化差异的宽容与对其他社会文化作出的道德评价不相容。这个声明给美国人类学协会带来的是持续50年的极大耻辱。 [28] 对于声明中涉及的文化相对主义,人类学家认为,声明中所讲的文化相对主义更多的是关于文化适应,而不是文化宽容,它主张通过学习和社会化的过程,社会成员才能接受社会的价值观。 [29] 实际上,声明发布时,一些人类学家就表达了对声明的不满,但这种不满主要针对的是声明的政治性质。例如,斯图尔德(J. H. Steward)质疑声明中所讲的文明国家的正当性,他指出,如果声明中尊重文化价值的诉求仅仅是指原始民族,那也没有什么不对的,因为,原始民族是文明的接受方,应当被给予更多的理解和宽容。但是,当人类学家将目光转向现代国家时,他们很清楚那里有更多该谴责的事情存在着。 [30]

《世界人权宣言》在联合国大会通过后,联合国又相继制定了许多有关人权的公约和国际法文件,这些公约和文件在对不同领域人权的规定中,都以不同的形式强调着《世界人权宣言》第2条中关于人权平等的主张:“人人有资格享有本宣言所载的一切权利和自由,不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。并且不得因一人所属的国家或领土的政治的、行政的或者国际的地位之不同而有所区别,无论该领土是独立领土、托管领土、非自治领土或者处于其他任何主权受限制的情况之下。” 例如,在1995年联合国第四次世界妇女大会(北京)通过的《行动纲领》第124条(a)中规定:各国政府应当“谴责对妇女的暴力行为,并且不以习俗、传统或宗教为考虑来逃避其按照《消除对妇女的暴力行为宣言》的规定消除对妇女的暴力行为的义务。” 在对这些国际法文件的解读和宣传中,有的学者和官员将女性、少数民族和其他弱势群体所面临的不利因素归咎于文化。梅丽认为,一些国际法文件在强调文化多样性和回应文化差别的重要性的同时,又在人权制度中创造出跨国现代性,并以这种跨国现代性的普遍实施来促进普适性的模式和价值体系,文化被当作实现跨国现代性的障碍。基于对文化的误解,人权领域的法学家和记者排斥着人类学,他们认为文化整体论没有为变迁、争议或权力、实践和价值观之间的关联分析提供空间;反而,文化整体论成为普适性人权的改革计划的障碍。当文化被人权法妖魔化时,人权法也完全误解了人类学。事实上,人权法对确定性和普适性的追求,会不会丧失了什么?对文化相对主义的严厉批评和将文化定位于人权实践的障碍,是否造成了宽容和尊重文化差异原则的丧失?在这些问题上,地方行动者和非政府组织与国际现代性拥趸对文化的想法大相径庭,他们关注的是把人权带回家,在地方性的背景和意义体系中接受人权。一种更复杂而动态的文化理解不仅会促进人权的理念,而且也会将人类学理论重置于这些论题的中心位置,而不是将它放逐至边缘。 [31]

综上所述,这个时期法律人类学的研究对象具有以下特点:(1)开始注重过程研究,完成了从以规范和案例为中心到以过程为中心的转变;(2)法律多元成为法律人类学的核心概念和分析工具;(3)民族—社会的整体研究与专题问题的整体研究成为法律人类学中并驾齐驱的研究进路;(4)大规模社会的法律及其实践成为新的研究热点;(5)法律与权力的研究开始脱离法理学,成为法律人类学独树一帜的理论。


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[2] R. Brown, Passages in the Life of a White Anthropologist: Max Gluckman in Northern Rhodesia, The Journal of African History , Vol. 20, No. 4.(1979), pp.525-527.

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[5] S. F. Moore, Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999, Journal of the Royal Anthropological Institute , Vol. 7, Issue 1.(Mar., 2001), pp.98-99.

[6] B. Z. Tamanaha, The Lessons of Law-and-Development Studies, The American Journal International Law , Vol. 89, Issue 2.(April,1995), p.472.

[7] S. F. Moore. Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999, Journal of the Royal Anthropological Institute , Vol. 7, Issue 1(Mar.,2001), pp.95-96.

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[9] L. Nader, Controlling Processes: Tracing the Dynamic Components of Power, Current Anthropology , Vol. 38, No. 5.(December,1997), p. 712.

[10] Gordon Woodman, Legal Pluralism in Africa: The Implications of State Recognition of Customary Laws Illustrated from the Field of Land Law, Acta Juridica , Vol.(2011), p. 35.

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[12] J. Conley, W. O'Barr, Legal anthropology comes home: A brief history of the ethnographic study of law, Loyola of Los Angeles Law Review , Vol. 27, Issue 1.(November,1993), p. 56.

[13] John M. Conley, William M. O'Barr,Legal Anthropology Comes Home: A Brief History of the Ethnographic Study of Law, Loyola of Los Angeles Law Review , Vol. 27, Issue 1.(November,1993), p. 56.

[14] M. Gluckman, Politics, Law, and Ritual in Tribal Society , London: Bail Blackwell, 1965, pp. 279-280.

[15] S. F. Moore, Certainties Undone: Fifty Turbulent Years of Legal Anthropology, 1949-1999, Journal of the Royal Anthropological Institute , Vol. 7, Issue 1.(Mar., 2001), pp. 107-111.

[16] Rosemany J. Coombe, The cultural life of intellectual properties: Autthorship, Appropriation, and the Law Durham , Duke University Press, 1998, p. 52.

[17] S. F. Moore, Law and Anthropology: A Reader , Malden: Blackwell Publishing Ltd., 2005, p. 245.

[18] John M. Conley, William M. O'Barr, Crime and Custom in Corporate Society: A Cultural Perspective on Corporate Misconduct, Law and Contemporary , Vol. 60, Issue 3.(Summer,1997), p. 6.

[19] Janet A. Gilboy, Deciding Who Gets In: Decisionmaking by Immigration Inspectors, Law & Society Review , Vol. 25, No. 3.(1991), pp. 576-577.

[20] John M. Conley, William M. O'Barr, Back to the Trobriands: The Enduring Influence of Malinowski's Crime and Custom in Savage Society, Law & Social Inquiry , Vol. 27, Issue 4.(Fall, 2002), pp. 847-874.

[21] John M. Conley, William M. O'Barr, A Classic in Spite of Itself: The Cheyenne Way and the Case Method in Legal Anthropology, Law & Social Inquiry , Vol. 29, Issue 1.(Winter, 2004), pp. 179-218.

[22] J. Starr, M. Goodale, Practicing Ethnography in Law: New Dialogues, Enduing Methods , New York: Palgrave Macmilan Ltd., 2002, pp. 1-3.

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[24] A. Campbell, International Law and Primitive Law, Oxford Journal of Legal Studies , Vol. 8, No. 2.(Summer, 1988), p. 169.

[25] A. Campbell, International Law and Primitive Law, Oxford Journal of Legal Studies , Vol. 8, No. 2.(Summer, 1988), pp. 194-195.

[26] L. Nader, Coercive Harmony: the Political Economy of Legal Models, in L. Nader (ed.), Essays on Controlling Processes 1996, Kroeber Anthropological Society Papers , No. 80.(1996), pp. 7-8.

[27] S. E. Merry, Anthropology and International Law, Annual Review of Anthropology , Vol. 35.(2006), p. 101, p. 106.

[28] K. Engle, From Skepticism to Embrace: Human Rights and the American Anthropological Association, Human Rights Quarterly , Vol. 23, No.3.(2001), p.542.

[29] A. D, Renteln, Relativism and the Search for Human Rights, American Anthropologist , Vol. 90.(1988), p.62.

[30] J. H. Steward, H. Julian, Comments on the Statement on Human Rights, American Anthropologist , Vol. 50.(1948), p.351.

[31] S. E. Merry, Human Rights Law and the Demonization of Culture (and Anthropology along the Way), PoLAR , Vol. 26, No.1.(May, 2003), pp.71-72. m8PgrrfwAbF5FrneTuJfUpMzY34x9BEzrQgPyCbsnZQuQJ1LZs6gmIVvALUDb16o

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