以1926年作为现代法律人类学的开端,主要是因为这一年马林诺夫斯基出版了现代法律人类学的经典著作《初民社会的犯罪与习俗》(1926),该书的出版撇清了现代法律人类学与早期法律人类学在理论和方法上的界限,也标志着现代法律人类学的诞生。
1926年到1969年仅仅是40多年的时光,可是,这段时光中整个世界经历着激烈动荡和迅猛发展的双重境遇,战争与和平、冷战与合作、人权与法治、殖民与发展、经济的萧条与繁荣、科技的发展与危险等等都是这个时期的主题。限于篇幅,这里只能择其与法律人类学相关的主题,简略地予以介绍。
第一次世界大战后,经过短暂的战后重建,重回正轨的世界经济居然很快进入了一个短暂的繁荣期。在美国,1920—1928年被称为繁荣的“十年”,以电力和内燃机为代表的第二次工业革命的成果凸显。1920年,美国经济已经彻底工业化,以汽车工业为代表的现代大型企业得到快速发展,小汽车成为中等收入消费者的宠爱之物,到了1927年,福特汽车公司已经生产了1500万辆汽车。汽车工业拉动了其他产业的发展,并改变了美国人的生活方式。然而,1929年,经济繁荣表象之下的危机爆发了,经济疲软、生产过剩、收入分配不均、超额的赊账购买,以及政府经济部门管理职能的弱化,最终导致了全国性的经济危机,美国进入了大萧条时代。 欧洲的经济在战后也得到了恢复,就连战败国德国也在美国资本的扶持下于1927年将工业生产恢复到了战前水平,并在1929年超过英、法,成为欧洲第一经济大国。但是,美国的经济危机很快波及欧洲,导致银行倒闭,货币贬值,工业、农业以及贸易都受到冲击。 这次经济危机对西方各国的历史进程产生了深远的影响,美国在罗斯福新政的激励下实行了一系列改革,而德国、意大利和日本则通过强化国家机器和政府控制来扭转危机,致使法西斯掌握了国家政权,开始为发动战争进行准备。
法西斯(fascist)一词来自拉丁文fasces,本义是“束棒”,意指万众团结一致,服从一个意志,一个权力。1919年意大利的墨索里尼及其党徒将在米兰成立的组织命名为“战斗的法西斯”,并于1922年取得意大利政权。在德国,以希特勒为党首的法西斯纳粹党(德国国家社会主义工人党的简称)于1933年取得政权。在日本,法西斯组织在1930年代初得到快速发展,并通过日本军部控制了政权。在德、意、日法西斯主义盛行的影响下,法西斯主义成为第二次世界大战前的一股强大的势力。虽然各国的法西斯主义和政权各具特点,但其共同点是:主张国家主义,宣扬国家至上;奉行极权主义,强调确立领袖、元首至高无上的地位;鼓吹种族主义或极端民族主义,认为自己民族是优等民族,应当对劣等民族实施统治;推行军国主义,美化战争和暴力,藐视和平。
第二次世界大战从1939年9月1日德国入侵波兰开始,到1945年9月日本签署无条件投降书结束,历时6年,以美、英、苏、法、中为核心的反法西斯同盟国取得最终胜利。战后,整个世界在重建的过程中反思战争的原因、过程和结果。这些反思最明显的成果就是联合国的建立,并将避免战争,维护和平,保护人权作为世界发展的主题。
然而,第二次世界大战后的世界并不太平。一是以美国、北大西洋公约组织为主的资本主义国家阵营与以苏联、华沙条约组织为主的社会主义国家阵营的对抗,成为左右世界格局的主线,从1947年开始一直持续到1991年,最后因为苏联解体,德国统一,华沙条约组织解散才告结束。这段时期被称为“冷战时期”。二是战争削弱了西方殖民地宗主国的实力,也激起殖民地国家和民族的独立运动,出现了很多新兴的国家,开启了以此为特征的后殖民时期。三是局部战争不断,仅在亚洲,就发生了具有世界性影响的朝鲜战争和越南战争。
第二次世界大战后,各国的经济在1950年代进入了快速发展的时期,“以原子能、电子计算机、航空航天技术引领的科技浪潮,极大地推动了社会生产力的发展,促进了资本的集中,国际垄断组织和跨国公司大量出现,国家垄断资本主义获得高度发展,使各国经济上的相互依赖空前加强,世界经济一体化趋势日益明显” 。
在简要描述了这个时期整体的时代背景之后,有必要转入对与人类学相关的一些特殊事件的描述。
19世纪末到20世纪初的殖民地扩张,一方面增强了西方国家对世界的影响力,另一方面,殖民地的治理成为宗主国不得不精心考虑的问题。为此,殖民国家和殖民当局加强殖民地行政机构的设置和扩展,并对治理方式进行改善,意图更严格地控制殖民地。基于长期经营殖民地的经验,英国于20世纪20年代在殖民地推行直接统治与间接统治两种形式并举的制度,一是由宗主国派出的总督和各级官员对殖民地进行直接统治,二是利用殖民地原有的传统组织和部族首领管理本地方的事务,但要求他们向宗主国宣誓效忠,这就是所谓的间接统治。 同时,为了掌握殖民地的社会情况,英国政府和殖民当局还提供经费,在殖民地设立研究机构,资助或委托学者去殖民地开展研究活动,为治理殖民地提供咨询报告和专题研究报告。例如,罗兹—利文斯顿研究所成立于1937年,位于北罗德西亚(现在的赞比亚)当时的殖民地首府利文斯顿。罗德斯—利文斯顿研究所从设立之初就成为英国人类学家的重要研究基地,特别是格拉克曼1949年担任曼彻斯特大学社会人类学系主任之后,罗德斯—利文斯顿研究所为曼彻斯特大学的师生提供了稳定而长期的田野工作基地,使其对于非洲中南部能够进行大范围、历时性的研究。在此期间,曼彻斯特大学的人类学家和他们的学生依托罗德斯—利文斯顿研究所,参加了英国在中部非洲开展的社会人类学实地调查重大研究项目。参加这些项目的包括英国当时最为知名和有影响力的社会人类学家,如格拉克曼(M. Gluckman)、科尔森(E. Colson)、米切尔(C. Mitchell)、特纳、爱泼斯坦(A. L. Epstein)、卡普费雷尔(B. Kapferer)等。 [2]
赞比亚是英国重要的殖民地,通过赞比亚的殖民史,可以很好地了解非洲国家的形成、殖民地管理和殖民地独立的过程。
赞比亚最初是作为一个公司国家建立起来的,它被称为北罗德西亚,名称来源于英国南部非洲公司创始人罗兹(C. J. Rhodes)的名字。1890年该公司与巴罗策的酋长签订条约取得了对北罗德西亚的控制权,进而在这个地区的西部和北部建立了独立的行政机构。1924年,北罗德西亚成为英国政府的直属行政区,由一名总督负责行政管理事务,总督向英国殖民地部负责,领导着一个由9名英国官员和5名英国非官方人员组成的立法会。总督在行政委员会和立法会的支持下,设立了服务于英国和殖民者利益的中央政治机构。殖民地的政治和非洲的行政管理方式的关系最初是模糊不清的,由于没有足够的资源从外部对整个殖民地进行直接统治,殖民统治很难深入到偏远的乡村地区。为了纠正这种状态,1928年,英国殖民机构开始推行间接统治的政策,利用当地组织机构(酋长和当地法院)去管理非洲人,并于1929年出台了《本地政府条例》和《本地法院条例》,试图把英国法移植到赞比亚,规范殖民地的政治和法律事务。但此举并没有完全取代非洲的习惯法,却形成了英国法与非洲习惯法制度并存的格局。1964年赞比亚获得独立。
1887年美国国会通过了《道斯土地占有法》,该法旨在改变印第安人土地属于族群所有的制度,实行土著个人土地所有制,用19世纪白人公民的形象改造印第安人,让印第安人“变文明”。按照该法的规定,保留地被分割为若干160英亩一块的家庭农场,一旦每个家庭收到了分配的土地,剩余的保留地土地就被政府出卖,收益用于印第安人的教育。这部法律被称为“夺取印第安人土地的法案”,向印第安人分配土地后,余下还有大约70%的保留地,大部分被立即卖掉。 到了1900年,印第安人占有的土地从17世纪的19亿英亩缩减到约4600万英亩,这些土地大小不一,分布在中西部一些州,构成联邦印第安人保留地体系。
《道斯土地占有法》表达了美国政府破坏印第安人保留地制度,同化印第安人,根除印第安人文化的政策。1920年代初,政府试图将一部分保留地租借给白人开发者,并取消普韦布洛印第安人对河流沿岸所有权,遭到激烈反对,并直接导致美国印第安人保护协会的成立(1923)。在印第安人保护协会和其他组织的努力下,美国通过了几部有利于印第安人的新法律,包括1924年给予所有土著美国人完全公民权利的法律。
1934年在联邦政府印第安人事务专员的极力坚持下,国会通过了《印第安人重组法》,该法规定结束分割印第安人的土地,将剩下的土地归还给部落所有,禁止个人拥有部落土地的所有权;印第安人在保留地实行自治。
20世纪60年代,印第安人以新的活力组织起来,以各种形式伸张他们的权利,并通过全国性大会提出《印第安人目标宣言》(1961)。这些活动迫使联邦政府宣布美国土著应该享有与其他美国人同样的社会权利,并签署了《印第安人公民权利法》(1968)。然而,直至21世纪,印第安人仍然是美国最贫穷且受教育最少的少数族裔之一。
这个时期的法学理论出现了许多新的进展。1920年代兴起的美国现实主义法学逐渐成为美国理论法学的主流学派。现实主义法学不满足于仅仅将英国普通法作为美国司法的法律适用准则,认为在美国独立之后,经过100多年的司法实践,美国已经具有建立由本土案例构成的判例法体系的基础,因此,应当从美国自己的社会现实和司法现实出发,鼓励法官通过本土的判例创制具有美国特点的法律。为了从理论上论证法官创制法律的合理性,现实主义法学提出了一系列针对分析法学学派的理论主张,试图颠覆分析法学的理论。现实主义法学对本土资源的重视,与人类学一拍即合,一些现实主义法学家自觉地接受人类学的理论,将其运用到法学的研究中(霍姆斯O. W. Holmes);还有的现实主义法学家(卢埃林K. Llewellyn)与人类学家(霍贝尔E. A. Hoebel)合作,运用人类学和现实主义法学的方法和理论研究美国印第安人部落的案例。
第二次世界大战之后国际法庭对战犯的审判也促使法学家对“恶法”与“良法”的性质展开了争论。纳粹政权制定的那些灭绝种族、反人类的恶法是一种“非法”,还是一种正常的法律?如果按照分析法学的观点,法律无涉价值,是一种纯粹的客观评价,那么,纳粹的恶法也是法,按照“不溯及既往”的原则,对纳粹分子实施的灭绝种族、反人类的行为以及战争行为,就难以按照战后制定的新法追究他们的法律责任。但是,如果按照自然法学的观点,恶法非法,即恶法违背人类的良知和道德,它不具有法律应有的价值观,在本质上不是法。因此,纳粹分子实施的灭绝种族、反人类的行为以及战争行为,是一种非法行为,应当追究法律责任。显然,自然法学的理论成为国际法庭审判战争罪犯的理论依据,并导致新自然法学派的兴起。时至今日,道德与法律之间的关系仍然是法学理论的一个历久弥新的问题。
1960年代,英国法学家哈特(H. L. A. Hart)对分析法学的理论做出了一定的革新,以回应法学界对分析法学的批评。哈特的理论受到法学界的普遍关注,被称为新分析法学。新分析法学理论从日常生活的语言中分析法律行为的方法和对法律概念的界定,对法律人类学有较大的影响。
美国法律人类学家纳德(L. Nader)在题为《法律的人类学研究》(1965)的综述性论文中,把法律人类学的研究对象归纳为:“一个多世纪以来,法律人类学研究的主题主要是以下问题:法律普遍存在于所有社会吗?什么是已被揭示的法律的普遍特征?法律是如何与其他文化和社会组织发生联系的?(法律)变化的范围能否被限定和模式化,以致法律类型可以被建构,并被用于理解法律与其他文化与社会组织的关系?随着时间的推移,法律怎样改变,为何改变?不同文化群体的法律制度互相碰撞会有什么后果?同一社会中多种法律制度的并存有什么影响?我们应该怎样描述法律制度?在什么条件下及怎样进行法律制度的比较是可能的?” [3]
另一位美国法律人类学家穆尔(S. F. Moore)在题为《法律与人类学》(1969)的综述性论文中,把这个时期法律人类学的研究对象概括为两大类,一类是关于法的定义的研究;一类是关于隐藏在经验中的法律的研究。在第二类研究中,包括以下一些具体问题:(1)殖民地的习惯法;(2)疑难案件;(3)规则的适用;(4)法庭技巧;(5)土著人的司法和推理;(6)初民社会的法律术语;(7)纠纷与社会控制。
尽管上述两位法律人类学家的表述有差异,但如果仔细对比,其实两位列举的法律人类学研究对象大同小异,囊括了这个时期法律人类学的研究重点。下面就简略地评介一下这些研究对象。
与法学相比,人类学是一个年轻的学科,在人类学诞生之时,古老的法学早就建立起一整套在西方被公认的概念体系。其中,关于法的概念深深地困扰着法律人类学的理论发展。法学中关于法的概念也不统一,但普遍认为法是国家制定的,具有国家强制力,能够普遍适用的规范体系。这种法的概念,直接否认了初民社会有法律的可能性,因为:初民社会没有国家,只有部落或氏族;初民社会没有法院和法官,只有部落酋长和纠纷调解人;初民社会没有国家的法,只有传统习惯或习俗。由此可见,如果完全依据西方法学的法的概念来否定初民社会存在法律的事实,就可能陷入西方中心主义的泥沼,不能正确地认识非西方社会中的法律现象。
法的概念对于法律人类学来说十分重要,如果其所研究的法与法学中的法不一致,或是不被认为是法,那么,法律人类学就会失去与法学对话的基础,而只是一门研究社会习俗的学科。
对于法的概念,人类学家也分成两派,而且两派的领军人物,还是功能学派的两位大师马林诺夫斯基和拉德克利夫-布朗。前者主张初民社会存在法律,认为在初民社会,“法律规范,即附有确定约束力责任的法规,不过是从习俗规范中分离而出并获得自己独立品性的”规范。这种不依赖禁止和制裁,而是基于相互义务、互惠和好的声望形成的约束力的规范,就是普遍存在于初民社会之中的法。 而后者却认为,法“这个术语的一般定义是:‘通过系统地运用政治组织化了的力量来进行社会控制’(庞德,Pound)。为了便于做社会学分析和分类,在这篇文章中,我们将采用这一有限定的用法。从而,在界限上,法这个领域将被看作是与有组织裁定的领域相同的。在没有法律裁定的社会里,强加给个人的义务一般被看成是习俗,而不是法律。在这个意义上讲,尽管任何社会都有得到制裁支撑的习俗,但一些简单的社会却没有法律” 。
初民社会有没有法律?这个问题实际上并不是一个纯粹的理论问题,而是一个与实践相关的问题。对于讲求实证的科学来说,如果能够发现初民社会中的法律以及这些法律建构的秩序,那么,就意味着奠定了初民社会存在法律的实证主义基础。因此,法律人类学家试图通过对殖民地习惯法的研究,发现初民社会的法律。除此之外,殖民当局为了加强对殖民地的治理,也需要了解殖民地的本土制度、习俗、习惯法。殖民当局的这种需求以及为满足这种需求而为人类学家提供的经费,也为法律人类学家提供了研究的条件。
马林诺夫斯基的《初民社会的犯罪与习俗》就是从发现初民社会的法律入手,回答初民社会是否存在法律以及法律如何进行社会控制的问题。1930年代,法律人类学家沙比拉(I. Schabera)应博茨瓦纳殖民当局的邀请,写作了一部名为《茨瓦纳法律与风俗手册》(1938)的书 [4] ,该书对茨瓦纳部落中的传统与宗主国法律相关的风俗进行了记录和释义,目的是为殖民当局提供殖民地管理的基础资料。
疑难案件研究来自美国现实主义法学,现实主义法学认为,在司法实践中,法律规定并不能完全对应现实案件,所以法官不仅要对案件的事实做出解释,还要对规则甚至规则所依据的原则或观念做出解释,以便对案件作出具有独立性和最终性的判决。所谓疑难案件,就是法律实践中具有争议的案件。这种案件有两个特征,一是在法律规定和案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系,以至于法律规定或是显得模糊不清,或是会导致判决不公,或是存在漏洞而不能得出具体结论,或是没有对应的规定,或是有多种可以适用或相互冲突的规定。二是从法律规定推出的若干结论之间没有明显的正误之分,各个结论对规则的理解都有道理,因此,判决只是对其中的某个结论进行选择而已。在疑难案件的处置中,法官的判决可能是一致的,但是,法官推论的理由却不同。这种推论的重要特点是推论的依据不限于法律规范,它可能包括法律中的原则、社会政策和道德原则。所以,通过疑难案件的研究,可以发现适用规则的原则和法律精神。
在20世纪30年代,现实主义法学家卢埃林和人类学家霍贝尔就是运用上述现实主义法学的方法和理论,成功地对美国的一个印第安人部落进行了田野调查,收集并研究部落中发生的疑难案件,找出了印第安人部落适用规则背后的法律原则。他们的著作《夏安人的方式》出版之后,疑难案件成为法律人类学的研究对象之一。
司法与推理是关于初民社会中,司法机构的组织、法律规则适用、法庭运作和法官推理等问题的研究。初民社会并不存在与西方国家一样的国家机构,但是,初民社会存在着与西方法院一样具有解决纠纷功能的组织,这些组织的设置、人员的构成、解决纠纷的过程等问题,被法律人类学家所关注。法律人类学家沿着发现初民社会的司法(纠纷解决机制),描述司法的过程和功能,进而与西方的司法进行比较,得出一般性结论的进路展开研究。
在这方面,格拉克曼的研究格外引人注目。在1930—1949年间对赞比亚的田野调查中,格拉克曼提出并实践了法庭观察法,用参与观察和深度访谈的方法,旁听了许多案件的审理,并用案件扩展研究的方法,通过案件对赞比亚巴罗茨部落社会进行整体研究。最为突出的是,他将非洲部落社会的法理和法官在案件审理中运用的推论、技巧,与西方的法理和法官进行比较,认为非洲部落社会的法理学观念与西方的法理学观念具有相同性,非洲的法官与西方法院的法官运用的推论和技巧具有相似性。 [5]
任何社会都有纠纷,纠纷的发生会引起各种各样的冲突,而解决纠纷的观念和规则,反映了初民对世界的观念和初民社会的社会控制。纠纷和纠纷解决制度的存在,说明初民社会中初民并不是天生就有遵守规范的倾向,初民社会的秩序也不是一种自然而然形成的秩序,初民社会存在着违反规则的行为,也存在着建构和维护秩序的社会控制。
马林诺夫斯基在《初民社会的犯罪与习俗》一书中曾用一种讲故事的叙事文体描述了特罗布里恩德群岛发生的一起纠纷及其与纠纷相关的社会控制方式。由于这种具有文学性的叙事方式是法律人类学通过案例构建社会事实的典型方式,这里有必要将马林诺夫斯基的原文录下,以便认识法律人类学构建社会事实的方式。
一天,一阵痛哭声和嘈杂熙攘告诉我,附近某处有人死了。有人对我说,我熟识的一个年轻小伙子凯劢(Kimai),约莫16岁,从可可树上跳下自杀了。
我急忙赶到事件发生的邻村,正好看到了丧悼活动的全过程。虽然与此同时村中发生了一两起应当引起我怀疑的不寻常现象,但由于这是我在岛上经历的第一例死亡、哀悼和安葬事件,因此,我只顾注意仪礼的文化人类学内容,却对当时的悲剧气氛视而不见。我发现,另一个青年也因某些神秘的不寻常原因而受重伤。葬礼中,死者死亡地的村庄与安葬地的村庄间明显存在着普遍的敌意。
只是在很久以后,我才发现了这些事件的真实含义:那位少年犯了自杀罪。事实真相是,他违反了外族通婚规则,犯罪同伙乃是他的表妹,即他母亲的姐(妹)的女儿。此事暴露后,遭到了普遍的反对,但在姑娘决定与情人一刀两断以前,并没有发生什么。这个小伙子想娶她,觉得自己受到了伤害,于是先发制人,他的竞争者首先威胁说要用妖术来对付这个有罪的青年,但没什么效果。后来,一天晚上,他当众侮辱被告——在整个村民参加的审判中,他指控被告乱伦,并用一个初民难以忍受的恶语诅咒他。
对此,只有一个整治的办法,留给这个不幸青年的,唯有一条摆脱之路。翌晨,他穿戴上节日的盛装和装饰,爬上可可树,枝叶纷披间,他向全体村民慷慨陈词,以示永诀。他解释了自己走此绝路的原因,并含蓄地控诉了那个逼他致死者。为他报仇雪耻,乃成某族人的责任。然后,像习俗所要求的那样,他放声恸哭,从60英尺高的树上跳下,当场摔死。就在竞争者被打伤的那个村中,一场混战随即爆发,葬礼上又发生了争吵。
接着,马林诺夫斯基就初民社会对此种犯罪行为的社会控制作了分析。他认为,男子对氏族内所有女子皆以姐妹相称,一切禁忌也依此而设。初民对于违犯外族通婚禁律的念头深觉恐怖,他们相信,疼痛、疾病甚至死亡,会随着氏族乱伦接踵而来。这就是初民法的理念。对于外族通婚禁律的违犯,假如事情是在秘密状态下进行,且没有惹麻烦,那么,舆论只把这件事当作饭后茶余的谈资,并不要求严惩。相反,如果丑闻暴露——那么每个人都会转而谴责这一对罪人,一个或被放逐或受辱骂,另一个则可能被逼自杀。初民还有一种被认为能整治这种罪过的病态后果的极其完备的传统方法,这是一套由符咒和在水上、草滩与石上表演的典仪所构成的巫术体系,倘予以正确运用,便能完全消除氏族乱伦的恶果。
对异文化的法律进行研究,法律人类学家即使能够用掌握的当地土著语言发现和了解土著的法律,但是在用西方的语言翻译和描述异文化的法律时,能否准确地表达异文化的法律?西方的法律术语能否用来表达异文化的法律?这些问题随着格拉克曼与博安南的争论,开始成为法律人类学家关注并质疑的问题。
格拉克曼在他撰写的关于非洲初民社会法律和司法的著作中用英语描述土著人的法律,用西方法律术语表达土著人的法律概念和法律行为。这本来是当时法律人类学家的一种普遍做法,但是,博安南(P. Bohannan)在《提夫人的司法与裁判》(1957)中认为,以西方的法律系统名词来解释提夫人的系统,将违反提夫人的概念和民俗系统。换言之,用任何分析名词,而不用土语名词的研究,可能会使研究资料有相反的印象。
综上所述,这个时期的法律人类学的研究对象具有以下特点:(1)在民族—社会的整体研究中,法律被置于社会整体的背景下予以研究;(2)研究对象主要是小规模的异文化社会;(3)注重规则的发现和规则的适用;(4)以叙事的和归纳的方法做定性的研究;(5)以小地方大问题的研究策略,揭示法律存在与运行的普遍规律;(6)田野工作法成为法律人类学的主要研究方法。