第四节
裁量基准的概念内涵

本文认为，针对前文提到的问题，现行概念应从两个方面着手改造。

一、裁量基准的概念限缩

首先，我们要对现行概念过于宽泛的外延进行压缩。需要明确的是，“标准”只是裁量基准的表象，裁量基准的概念核心是“规则”，而不是“标准”。“标准”与“规则”之间的关键区别在于，“规则”是一个法律概念，或者说是一个规范性概念，而“标准”并不是类似的角色。只有如此，方能从根本上提高裁量基准的独立性，从而将裁量基准与其他类似概念做严格区分，避免将其理解成一个“大箩筐”。具体而言，这包括以下方面：

1.以规范性文件为概念落脚点。“规则”尽管可以区别于“标准”，能够初步地将裁量基准与技术标准区分开来。但问题是，“规则”仍然是一个体量庞大、类型多元的概念范畴。在我国，它非但多元性地表现为“宪法”“法律”“行政法规”“自治条例”“单行条例”“地方性法规”“规章”“规范性文件”等多个定在形式，是一个集合，而且在多数时候，“规则”也并不会被人理所当然的认为具有法律意义上的规范性，其究竟是指“法律规则”还是“技术规则”，往往也存有较大争议。因此，倘若只是宽泛地指出裁量基准的概念核心是“规则”，而不是“标准”，实际上并不能从根本上解决裁量基准概念外延过于宽泛的问题，我们可能还需要在“规则”类型中进一步选择，从而将裁量基准的概念外延进一步压缩。

笔者认为，裁量基准应当落在规范性文件这一类型上。裁量基准尽管可以被理解成行政立法“家族”中的成员，但在规范层面上，其自身并不构成一个独立的类型，而只是规范性文件的一种表现形式。从总体上来看，这样的定位具有以下积极意义：

第一，明确了裁量基准的规范性质。在我国，规范性文件虽然同样不被《立法法》所认可，甚至于经常被错误地排除在行政立法“家族”之外， 但是相对于只具有学术意义的“规则”和“标准”而言，其仍然是一个规范性表述。至少从我国行政法律体系上看，这是被广泛接受的。此外，更为重要的是，这一概念能够获得诉讼法的支撑。早在1989年《行政诉讼法》中，规范性文件就是作为一个独立的法律术语加以运用的， 这在2014年《行政诉讼法》修订中也得到了延续。 现阶段，规范性文件已经是一种指向明确的规则类型，具有独立的规则功能和地位。因此，将裁量基准的概念落脚点选为规范性文件，能够使其区别于“技术标准”和“实施方案”，因为从根本上来说，“技术标准”和“实施方案”不具有法律意义上的规范性。

第二，明确了裁量基准的法律位阶。2014年《行政诉讼法》第53条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章”。这意味着，在我国，规范性文件与规章之间是界限分明的，或者说，规范性文件是一种独立类型的法律规范。因此，将裁量基准准确定位为规范性文件，可以消解上述裁量基准究竟是规章还是规范性文件的争执。而且，能够进一步明确的是，前述将行政许可标准或行政许可条件理解为裁量基准，也有欠妥当。这是因为，行政许可标准或行政许可条件实际上都是“行政许可实施条件”。但是，在我国，与《行政处罚法》不同，《行政许可法》专门就行政许可实施条件做了限制性规定，设置的仍然是一个“行政法规—规章”的封闭性空间， 规范性文件无权干涉。更为关键的是，《行政许可法》第17条还间接性地规定：“除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。”因此，诸如以“该法（行政许可法）亦未曾禁止行政规范性文件对实施行政许可作出具体规定” 为理由，认为行政许可标准或行政许可条件也是裁量基准的认识，显然也是无法成立的。

第三，明确了裁量基准的法律效力。在我国，一般认为规范性文件并不具有直接法律效力，不具有强制性，通常只能通过行政惯例和平等原则获得外部法律效果。 裁量基准作为规范性文件之一，自然也不能例外。应当明确的是，裁量基准的规范性仅仅只能在行政机关内部体现，或者说，裁量基准仅仅只具有间接的法律效果。这除了能进一步压缩裁量基准的概念外延，将规章之类的规则排除之外，同时也能在一定程度上反映我国裁量基准的真实状况，毕竟现阶段裁量基准难以得到司法尊重，裁量基准的法律效力仍然是单方性施加给行政机关的，其“适用对象主要是行政主体，而非相对人” 。

2.以“细化行政裁量”为核心要素。将裁量基准定位为规范性文件之后，仍然留待解决的问题是：规范性文件的表现形式同样是丰富多样的，有可能是解释性规则，也有可能是裁量性规则。因此，我们还需要在规范性文件内部做第二次界分，这在比较法上也十分常见。盐野宏在《行政法总论》中，就“行政机关的行动基准”，平行列举了“解释基准”“裁量基准”“给付规则”“指导纲要”四种形式，相互有别。 而且，他在最后还不忘总结道：“制定行政的行动基准的具体动机及其领域是各式各样的。从《行政程序法》的角度来看，该法所规定的审查基准（程序法第5条）、处分基准（程序法第12条），对应于有关处分的个别法的规定之宗旨，有时是解释基准，有时是裁量基准（给付规则）。” 哈特穆特·毛雷尔在《行政法学总论》中，关于“行政规则”的种类，同样也平行例举了“组织规则和义务规则”“解释法律的行政规则或者规范具体化的行政规则（解释性准则）”“裁量控制行政规则（裁量准则）”“替代法律的行政规则”四种形式，同样区别明显。

因此，我们必须找到可以将裁量基准区别于其他“规范性文件”的核心要素。本文认为，这一要素就是“细化行政裁量”，其具体来说包括如下：

第一，“细化行政裁量”并不等同于“控制行政裁量权”。实践中，“细化行政裁量”除了能够控制行政裁量权以外，更多地是要提供一种操作上的便宜规则，从而让整个执法过程更加机械化。因此，它也被盐野宏教授称为“行动基准”。 尽管时常被学者诟病， 但这确实也是裁量基准异于其他控权方案的典型特征。一般来说，裁量基准是一种规则之后的规则，十分细致，极具操作性。因此，从这一点上说，裁量基准与诸如“实施纲要”“指导意见”之类的纲领性规则是有明显差异的。

第二，“细化行政裁量”并不等同于“法律解释法则”。由于裁量基准仅仅只是规范性文件，位阶较低因此裁量基准不宜在“法律解释”上承担过多的任务。因为这样做既存在一定的正当性瑕疵，而且多数情况下，通过“法律解释规则”并不会在真正意义上达到“细化行政裁量”的效果，恰恰相反，有可能会借助行政机关的主观意志，扩大行政裁量。因此，裁量基准和法律解释并不相同，裁量基准是对行政裁量的机械式地“细化”，这一过程更多地是简单的数量分配，行政机关的主观意志体现并不强烈，而法律解释规则恰好相反。因此，从这一点上说，裁量基准也不是“解释性规则”。

二、裁量基准的概念扩容

扩充裁量基准的概念容量，可选择从基准文本的制定技术和技术对象两方面入手，其一方面是要提高裁量基准概念内涵的包容性，将既已出现的基准文本一网打尽；另一方面也是为了提高裁量基准概念内涵的前瞻性，为裁量基准后期发展提供更为多元的面向。

1.扩充裁量基准的技术对象。所谓裁量基准的技术对象，是指制定基准文本最为主要的作用内容。对此，现阶段特别需要注意的是：

第一，裁量基准的技术对象，并不是必须要同时落在要件裁量和效果裁量上，仅仅以其中一项为制定基准文本的着力点，非但在理论上是可行的，而且也是现行实践的迫切需求。在这一问题上，现行认识需要放眼于整个裁量基准工程的后期发展，需要从行政处罚类裁量基准向非行政处罚类裁量基准过渡。需要看到，过去以抽象行政处罚类基准文本为主要对象的概念内涵，已经过于陈旧。经过十年多的发展，行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心，成为“第二梯队”的政策话语。而非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口，已经成为发展行政自制理论新的选择方向。此外，与行政处罚类裁量基准不同，非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局，仅以细化要件裁量为制度重心。因此，如果仍然认为“情节细化”和“效果格化”都是裁量基准必不可少的概念要素，显然是不合适的。

第二，除了要件裁量和效果裁量以外，裁量基准还可以从多元化的行政裁量类型中寻找更多的技术对象，从而促进我国裁量基准工程的发展。例如，可选择以“程序裁量”作为裁量基准新的技术领域。程序裁量作为一种新的行政裁量类型，尽管我国学术界关注甚少，“单独对行政程序裁量进行研究的状况并不乐观” ，但是在比较法上已被广泛提及。 而且，实践中也有程序裁量的相关做法。立法上最为典型的代表是《德国联邦行政程序法》第10条，该条规定：“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行。” 此外，德国《行政法院法》第44a条还特别规定：“不服行政机关程序之行为者，仅得于对实体决定提出合法之法律救济同时，一并声明不服。但行政机关之程序行为得被强制执行或仅针对非当事人而为之者，不在此限”。这一条款也多被解读为“在于防止（verhindern）行政程序（verwaltungsverfahren）进行之困难（er-schwert），以及防止法律救济案件（rechtsbehelfsverfahren）数量之增加”。因此，德国行政法学者才说道：对于正常的程序选择问题，法院一般不会干涉，“因为行政机关享有这方面因素的裁量权” ，“一般情况下不存在针对特定程序形式的请求权” 。“根据《行政法院法》第44a条，不能单独诉请撤销行政机关的程序行为……程序违法只有在影响实体决定的情况下才予以救济” 。因此，无论是从理论上说，还是从实践上说，将程序裁量作为继要件裁量和效果裁量之后的第三种类型，都是具有可行性的，这也是裁量基准后期发展可能出现的新的制度增长点，而作为用来抽象现象的概念内涵，必然需要将此纳入其中。

2.丰富裁量基准的制定技术。新的技术对象，必然需要创制新的制定技术。因此，裁量基准的后期发展，显然不会再呈现出“情节细化+效果格化”的对称性技术结构，而是需要添加新的技术类型。以上述“程序裁量”为例，现阶段便是以“程序制式化”为技术要领的。与传统裁量基准的功能类似，“程序制式化”的最终目标，同样是要“使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化” 。简单来说，这就是美国弗吉尼亚大学伊丽莎白·麦吉尔教授所说的行政机关给自己施加的“额外（extra）的程序”， 它要求行政机关“向更为高级的、或者说更为苛刻的程序义务靠近” 。在我国，类似的技术已经在实践中加以应用。例如，对于涉及开荒的农业项目核准的期限，尽管《行政许可法》第42条规定了20日或30日的程序限定， 但是对于20日或30日以内的程序裁量问题，仍然可以交由行政机关通过裁量基准进一步分割。实践中，河南省发改委便曾在《<政府核准的投资项目目录（河南省）>确定的项目审核（核准）（1）涉及开荒的农业项目核准》中，将20日进一步分割为两个时段：前一时段为审查，时间被限定为13日；后一时段为决定，时间被限定为7日。在这两个时间段，内设部门必须在截止日前完成相应的工作。

类似的文本，尽管看起来与现行裁量基准概念内涵难以融合。但是，无论在具体形态上，还是在制度功能上，它都是一份彻头彻尾的基准文本。因此，仍然应当在新的概念内涵中对其加以反映。 GXTNTGMMhk7/pChr5b5RfA1UmT3/tqNhjB9rg0JCp3x2+fUtyktrqsqFlAS0B/6/