第三节
产生问题的原因

诚然，产生前文所述的问题的原因很多。例如，不同学者之间的认识差异、理论研究本身的偶然性，等等。但是，从根本上说，这与以下两个方面存有关联：

一、以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准

在我国，行政立法是一个大家族，从朴素意义上来说，应当包含行政法规、部门规章、地方规章、规范性文件等多种类型，裁量基准只能归属至其中之一。尽管我国也有诸如《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》之类的规范依据，而且各地方还分别制定了诸如《江苏省规范性文件制定和备案规定》之类的行为规范。但是，究竟应该将裁量基准识别为行政立法“家族”中的何种类型，这一问题的解决依然是十分棘手的。从根本上说，这与我国独特的行政立法划分体系存有关联。整体上，我国行政立法主要是以“制定主体的层级”为标准进行类型划分的。例如，行政法规只能由国务院制定，地方规章只能由设区的市人民政府制定，等等。根据这一标准，行政立法的体系呈现出多层级局面，各层级之间有严格的界分，不容僭越。

但是，和我国做法不同，发达国家对行政立法的划分并没有这么复杂，并不需要根据行政权限的大小，将行政立法划分为行政法规、部门规章、地方规章、其他规范性文件等多种类型。它们一般采用的是一种被称为“双元结构”划分思路。 在美国，《联邦行政程序法》将行政立法划分为立法性规则（legislative rule）和非立法性规则（non-legislative rule），二者的区分方法是有无获得法律授权。非立法性规则由于缺少法律授权，因而对外没有直接效力，英国行政法中也有类似规定；在德国，《基本法》也将行政立法划分为两种类型，即法规命令（rechtzverord-nung）和行政规则（verwaltungsvorschriften），区分方法和美国并无二致，行政规则对外也没有直接效力，日本行政法中也有类似的规定。可见，在比较法上，行政立法的划分标准十分简单，就是法律效力的有无，肯定者为立法性规则（法规命令），否定者为非立法性规则（行政规则）。

多层级的行政立法类型划分，本身无可厚非。但是，不同的类型划分，往往会直接影响裁量基准的概念归类。从笔者的观察看，在比较法上，裁量基准的性质定位往往是十分准确的。在英美法系国家，裁量基准一般被称为非立法性规则，在大陆法系国家，被称为行政规则。从根本上说，这与它们划分行政立法的标准比较明确存有关联。在比较法“双元结构”的划分思路下，究竟应该将裁量基准归属为何种类型，是一种非此即彼的“是非”选择，立法者无需在两种以上的标准中做多元化衡量，而这首先从源头上降低了选择本身的制度成本和困难程度。

不仅如此，比较法上已经形成的共识是，一般并不承认裁量基准的法律效力。在德国，主流观点认为，裁量基准只是一种内部规则，其内容属于与公民权利义务并无直接关系的内部行政事务，不构成法院裁判的标准，因此它只具有内部效力，与法院及国民没有直接关联。 这种看法在日本也基本一致。 在美国，类似于裁量基准的解释性规则，“不是司法机关可以要求行政机关强制执行的规则……行政机关的解释性规则只具有潜在的说服力” 。因此，根据上述“法律效力有无”之标准，裁量基准可以被十分清晰地划归为非立法性规则或行政规则。

但是，在我国，以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准，却无法提供类似的通道，多层级的行政主体决定了裁量基准的多元化角色。在以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准中，往往只能以裁量基准的制定主体为主要标准，以对其进行归类，而不是以制定基准文本的具体程序及其效力内容为标准。而且，与比较法不同，根据效力内容，我们也无法对多层级行政立法进行泾渭分明的划分。例如，在部门规章与地方政府规章之间，往往就没有效力大小的区分。

因此，一旦享有行政规章制定权的行政机关颁发了一份裁量基准，那么它就有可能会因为现行标准而被归类为行政规章，这在现行实践中也并不鲜见。前述宁波市人民政府2008年1月1日发布的裁量基准《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》，便是以规章形式颁布实施的。长期以来，这一认识非但能够在裁量基准总则上获得一定程度的呼应，而且也能够获得理论界的支持。前者如《广东省规范行政处罚自由裁量权规定》第10条：“省人民政府或者有条件的地级以上市人民政府所属行政处罚实施机关可以统一本系统行政处罚自由裁量权适用规则。”后者如余凌云教授认为：“承载裁量基准的形式……是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件。” 但是，问题在于，一旦我们将制定主体转换为不享有规章制定权的行政机关，其制定出的基准文本便不再是行政规章，而仅仅只是规范性文件，即便是两份内容完全一致的裁量基准，也不例外。很明显，这是有欠妥当的。

可见，在我国现行行政立法体系下，裁量基准是无法被准确定位的。以“制定主体层级”为主的行政立法划分标准，无法提供清晰的规范依据。这一方面造成裁量基准的概念外延极其不稳定，人们的认识会在多个行政立法类型中来回摇摆，难以将其与法律解释加以区隔，容易与部门规章、地方政府规章混为一谈；另一方面也导致我们会将一些仅具有“标准”特征但却不具有规范性内容的“技术标准”或“实施方案”，也错误地理解为裁量基准。实践中，模糊不清的法律地位，容易使人忽略裁量基准的规则属性，将“规则”等同于“标准”，从而使其与技术标准、政治文件混为一谈。实际上，“技术标准”和“实施方案”并非裁量基准。裁量基准是法律规则，但“技术标准并不是法律” ，技术标准欠缺民主基础，“没有体现‘公意’，即便是高于国家的标准，当它们适用于第三方的时候，这种没有民主正当性的规则如何能约束第三方（同样）值得怀疑” 。技术标准和裁量基准最为根本的区别在于，技术标准是没有经过基本的立法程序而形成的，不具有法的规范性，而且在形式构造上也与裁量基准之间存有差别，不会以情节细化和效果格化的形式存在。而且，最为重要的是，技术标准往往不会直接与法律效果产生关联，也基本不会以上位法授予的裁量空间作为依据。因此，技术标准所细化的只是中立性的技术内容，是一种科学判断，而裁量基准则不一样，裁量基准细化的是上位法中的价值内容，本身就是价值判断。当然，当技术标准经过立法程序的正当化以后，也可以转化为裁量基准。但此时，它其实就是裁量基准，而不能被称为技术标准。此外，“实施方案”仅仅只是政治性文件，同样不是法律规则，“政治不是法律的附属品，法律也不是政治的附属品，更不能在它们之间画等号” 。

二、模糊的行政裁量概念体系

宽泛的概念界定虽然错误地将“技术标准”“实施方案”收入囊中，形成理论包容性较高的概念假象，但是十分有趣的是，仍然存有一些基准文本，由于不切合现行概念体系，不得不游离在外。本文认为，这除了与现行理论研究较为滞后有关之外，还与我国模糊的行政裁量概念体系存有关联。

在比较法上，行政裁量无论是作为一种概念术语，还是作为一个实践对象，都被十分严肃地讨论过，并最终形成了严格的理论体系和精确的适用法则。例如，根据法律规范的结构，域外公法研究将行政裁量划分为要件裁量和效果裁量。所谓要件裁量，主要是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量” ，与其对应的是效果裁量。举例而言，某法第*条规定：存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2。实践中，对某行为是否符合T1的判断，即为要件裁量；需要采取R1还是R2措施的判断，即为效果裁量。

需要注意的是，在比较法上之所以要对行政裁量做诸如此类的结构区分，并不是聊备一格的，其中对待要件裁量的实践态度，能够彰显理论研究的用心。这是因为，不同国家对待要件裁量的态度，也会截然不同。在德国，要件裁量经历了从承认到否定的变化过程。 现阶段，一般不承认要件裁量，“德国的行政裁量概念范围要窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量” 。德国公法学界对要件裁量的处理，是采取“不确定法律概念”这一术语进行描述的。 但十分有趣的是，在日本，要件裁量却经历了与德国相反的变化。早先代表“否定要件裁量”的美浓部说，曾被日本最高法院采纳过。 但是，随着行政国家的出现，“承认要件裁量”的佐佐木说却成了通说。 这些都能在一定程度上说明，域外理论研究对待行政裁量是十分谨慎的，或者说，行政裁量在比较法上是一个逻辑严谨、体系周密的概念。也正是在这一语境之下，德日公法学形成了理论丰富的行政裁量学说。

但是，与比较法的做法不同，我国对待行政裁量的态度是十分随意的，这体现在两个方面：第一，学术研究的忽视。在渊源上，我国行政法体系沿用的是德日公法学理念。因此，按理说，我们“应该像德日行政法一样，对概念进行严格的界定，即使基于某些特殊的原因，在立法过程中难以做到，至少也要保证学术讨论应有的品格” 。但十分不幸的是，在行政裁量问题上我国却没有做到。在我国，行政裁量作为一个学术概念，并没有经过深刻的理论检讨，现行认识是十分宽泛的，认为行政裁量权是“行政主体便宜行事的权力，行使这种权力的前提是缺乏羁束性规范，在行政主体的权限范围之内” 。在这一认识之下，行政裁量是作为一个整体被我国行政法学界接受的，基本不会有人指出，行政机关只在某些领域才有享有裁量权。恰恰相反，大多数人认为，“无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在着裁量” 。这样的理论现状，看起来似乎是经过学界检讨之后所达成的“统一裁量论”， 但其实不然。从某种程度上来说，这只不过是我国行政法学界从来都不关心这一话题而形成的模糊态度。要件裁量的存废究竟具有何种现实意义，在我国行政法学界一直是无关紧要的。第二，法律实践的随意性。在我国，行政机关并没有严格意义上的行政裁量的边界意识。在执法者朴素的法感情中，要件裁量和效果裁量都是自己的专属领地，行政执法中几乎没有从类型上划分裁量边界的规则和做法。而且，十分有趣的是，类似的观念在我国司法实践中也同样存在。时至今日，行政诉讼的法官们对于行政裁量并未形成严格的裁判立场，他们不仅会强势地认为“法律问题我说了算”， 而且，对于行政机关的合法空间，也会不时地、令人意外地加以干涉。

模糊的行政裁量概念体系，给裁量基准概念界定带来的最大困难是：当我们意欲对裁量基准进行抽象时，可供运用的理论工具却十分有限，甚至说是十分匮乏。从根本上说，裁量基准是从行政裁量中诞生的，“任何官员只要拥有裁量权，就必定拥有公开说明如何行使相关裁量的权力，而且任何此等说明都可以通过规则制定程序进行，而不论立法机关是否单独赋予该官员制定规则的权力” 。因此，一旦行政裁量本身的概念体系是不健全的，也就谈不上给裁量基准提供周全的理论要素。

正因如此，我国行政法学界在描述裁量基准时，往往只能借助比较法上的理论工具。现阶段有关裁量基准“情节细化”和“效果格化”的经典结构，便是从上述比较法上“要件裁量”和“效果裁量”的划分中比附而来。

但是，由于区分“要件裁量”和“效果裁量”并不为主流理论所熟悉，因此尽管能够在短时期内描述基准文本，但却经不起实践发展的考验。“对于现实来说，思想总是迟到的。” 陌生的比附手法，在裁量基准类型丰富化以后，便显得捉襟见肘，尤其是在裁量基准开始向行政许可、行政强制、行政给付等非行政处罚类行为推进以后，这一状况更加凸显。这是因为，从整体上看，以法律规范结构为标准，将行政裁量划分为“要件裁量”和“效果裁量”，只是行政裁量概念体系中的一种方法。除此之外，实际上还有很多其他的划分标准。这些基于不同划分方法而产生的不同的行政裁量学说，在我国并没有获得充分的讨论。无论是理论储备，还是实践经验，都远远不足。

因此，在这一状况下，现行理论研究往往只能选择用“要件裁量”和“效果裁量”描绘裁量基准。但是，这本身就是狭隘的，也不可避免地会产生以偏概全的问题。例如，与行政处罚类裁量基准不同，实践中已经出现的行政许可类裁量基准，便不契合“情节细化”和“效果格化”的对称结构，而只能在“情节细化”上施展空间。又如，实践中零星出现的“程序制式化文本”，也已经不再是简单的“情节细化”和“效果格化”的结构对称问题，而是出现了新的裁量基准的制定技术，而这背后蕴含的则是“程序裁量”这一全新的行政裁量类型，等等。 VVASOVoLxQi75gbf3G/J8UbX1xnKxqDUK0zuiPKSL6SZ2AvaxbWSatDT1ykK3oGi