第二节
现行概念解释存在的问题

本文认为，上一节中所述的认识存在以下两个相互矛盾的问题：

一、概念过于宽泛，不具有指向性

“凡造论，先当分别解说论中所用名目，故曰界说。” 对任何事务进行概念描述，必须具有一定的指向性，或者说能够形成一个闭合区间，从而使其能够区别于其他类似事物，否则就是空泛无物的。从这一点上来说，我国行政法学界就裁量基准所拟定的概念并不妥当。

与概念应有的界说功能相悖，我国学者将裁量基准的概念落脚点选定为“标准”，而不是诸如“规范性文件”“行政规则”之类的具体对象，这导致裁量基准的概念外延无法确定。这是因为，在中文世界里，“标准”并不是法律专业术语，其既可以指一种技术方法，也可以指一种行为规范；既可以是一种内部通行的手册，也可以是一种外部遵守的规则。根据这一定义，我们既无法将“技术标准”“执法指南”之类的专业性文件排除，也无法将裁量基准与行政立法“家族”中的“规章”“规范性文件”加以比照。也正因如此，在现行研究中往往会看到以下两个十分有趣的现象：

1.错误地对号入座。为了强调裁量基准在实践中的发展速度和受重视程度，尤其是其在非行政处罚领域类的发展和延伸，理论研究往往会牵强附会地将实际上不是裁量基准但却具有“标准”表象的行为规则一并拉入裁量基准的范畴之中，尤其是党的十八届四中全会通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出了“建立健全行政裁量权制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”的战略目标以后，这一倾向变得更为明显。例如，将行政许可领域中的技术标准理解为裁量基准，认为“在航线许可、药品审评、核安全审评、城乡建设等相对具有专业性的具体行政领域，行政许可审查机关以公布审评原则、审评准则、技术指南、审评要点等形式，来约束自身的裁量权，行政许可审查基准在事实上已得到了广泛应用” ；又如，将现行实践中有关行政规划的法律解释文件也理解为裁量基准，认为它们对“《城乡规划法》第38条中的‘规划条件’进行了细化，并对其中涉及的具体要求提供了相对可操作的客观标准，应当属于城市规划裁量基准范畴” ；再如，将以通知形式发布的、内容主要为指导思想、工作目标和范围、工作原则、主要任务为主的“实施方案”，也列为裁量基准的形式之一等。

尽管上述认识符合现行概念，确实是一种可供参考的“标准”。但是，一旦将其应用到实践中，就会带来错位和混乱。

例如，将《行政许可法》规定的许可标准和许可条件理解为裁量基准，将会从整体上架空我国《行政许可法》所设定的法律保留体系。实践中，行政许可条件和标准往往会涉及行政许可的设定，而根据《行政许可法》第14-17条的规定，行政许可的设定权限不包括部门规章，只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章，而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。 因此，我国大部分地方政府实际上都没有设定行政许可的权限，甚至有研究者统计表明，“在官方公布的数据中，临时性行政许可几乎难觅踪影” 。因此，严格来说，在我国，行政许可并不是裁量基准可以触碰的主题，尤其是在“要件裁量”环节。故而，现行理论研究将行政许可标准和行政许可条件理解为裁量基准，是不切实际的。

又如，将有关行政规划的法律解释文件理解成裁量基准，将会模糊裁量基准和法律解释之间的关系，形成裁量基准就是法律解释的错误印象。一旦将二者等同起来，裁量基准的概念外延会变得更加泛化，因为非但法律解释的载体形式是多元的，而且其类型也是丰富多样的。在这一认识之下，裁量基准会因为我国已有的行政规章、规范性文件制度而丧失独立价值。

再如，将“实施方案”也纳入裁量基准之中，会混淆政治文件和法律文件之间的关系，进一步泛化裁量基准的概念外延，使裁量基准承担了过多的政治任务。实际上，从比较法上看，裁量基准只不过是行政规则众多形态之中的一种类型，其最为重要的任务是为行政机关提供行政裁量的基本准则。相较政治文件偏好思想教育和意识形态等主观性内容而言，裁量基准更加偏重对行为的指引，客观性更为明显，因而其在比较法上一般也被归类为“行政机关的行动基准” 。

2.模糊地划分位阶。由于“标准”并非规范性术语，无法与我国现行行政法律体系中的各种类型一一对应。因此，裁量基准的位阶往往会十分混乱。这其中，有人会以“标准”的朴素含义为参照，认为只要是可以作为行政执法的标准，就应当理解为是裁量基准。在这一认识下，裁量基准的法律位阶往往是难以固定的，它多元性地在“部门规章”“地方政府规章”规范性文件”之间来回游走，既可以是政府规章，也可以是规范性文件。例如，在理论界，有研究者认为，“执行性地方政府规章与‘裁量基准’并无不同” ，“承载裁量基准的形式也因此必然是多样的，可以是规章，也可以是规范性文件” 。在实务界，宁波市人民政府自2008年1月1日起施行的裁量基准《宁波市行政处罚自由裁量权行使规则》是以规章形式发布的，但《辽宁省规范行政裁量权办法》第12条4款却规定，“制定的行政裁量权基准适用对规范性文件管理的规定”。

此外，需要注意的是，上述情况并不鲜见。基于裁量基准行政自治属性的考量，也有人认为裁量基准的法律位阶应当仅限于“规范性文件”，“裁量基准基本上都是以规范性文件形式存在的，这相当于大陆法系行政法规范体系中的行政规则”。 在文本上，《湖南省规范行政裁量权办法》第12条第3款也规定：“制定行政裁量权基准适用规范性文件管理规定。”

另外，十分有趣的是，在这一问题上，现有研究还出现了前后相反的立场，有研究者一方面认为裁量基准“可以是规章，也可以是规范性文件” ，但后期又认为，“指南、手册和裁量基准只是规范性文件，根本不可能作为处罚的依据” 。

可见，在这一问题上，不同学者之间、甚至同一个学者在不同时段，都会产生不同认识，而这些都在一定程度上与裁量基准概念外延过于宽泛存有关联。

二、概念过于局限，不具有包容性

与前文概念解释过于宽泛的指责相反，通过不同的观察视角，也能够发现现行概念存在外延过于狭隘的弊端。

从总体上来看，现有概念所要抽象的基准文本，并不是裁量基准的全部，仅仅只是就行政处罚类裁量基准而言的。一旦将观察的视角抬高，其所列明的“要件—效果”技术框架，便会限制裁量基准的外延，并且会限制裁量基准的后期发展，使得现行解释因为无法涵射已经出现的大量社会现象而变得不具有包容性。具体来说，这包括以下两个问题：

1.非对称性结构的缺失。需要指出的是，在技术格局上，并不是所有的裁量基准都是遵照“要件—效果”的对称结构而展开的。实践中，有大量裁量基准的制定技术是非对称性的，而基准制定者只会在“要件裁量”和“效果裁量”中选择其一作为裁量基准技术对象，而此时，它们便会因为不符合“要件—效果规定的形式设定的判断标准” ，而被排除在裁量基准的阵营之外。很显然，这是有欠妥当的。

从根本上来说，这是因为现有概念解释仅仅只是以“行政处罚类裁量基准”作为样本而导致的，其抽象的只是行政处罚类基准文本，而不是所有具体行政行为。因此，从这一点上说，现行概念实际上已经过于陈旧。尤其是，现阶段，裁量基准工程在行政处罚领域已经不具有显著的政治效果，行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心，成为第二梯队的政策话语，裁量基准工程已经逐渐开始向非处罚类裁量基准迈进时，这一问题将会更为凸显。以实践中已经大量出现的行政许可类裁量基准案件为例，不难发现，与行政处罚类裁量基准不同，行政许可类裁量基准的明显特征是，其已经不再是“情节细化”和“效果格化”的经典模式，制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者，效果裁量鲜见，这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别。 例如，在2017年1月10日交通运输部海事局颁布实施的《海事行政许可裁量基准》中，大多数基准文本只是在对行政许可的条件或标准做详细的罗列，甚至还细分为“许可依据”“许可条件”“申请材料”等板块，完全没有任何法律效果的格化痕迹。 类似的情况，在《四川省农业行政强制裁量标准》中也广泛存在。 因此，现有概念是缺少非对称性技术结构的，这与裁量基准已有的发展状况不符，难以解释现行社会现象。

2.程序裁量的结构缺失。另一个可供解释的问题是，仅以“要件裁量”和“效果裁量”作为裁量基准的技术对象，可能过于单一。在行政裁量的体系中，“要件裁量”和“效果裁量”只是依照“法律规范的逻辑结构”而展开的， 但实际上，划分行政裁量类型的标准还有很多，“基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为；根据法律规范对裁量行为的拘束程度不同，又可分为羁束（法规）裁量和自由（便宜）裁量” 等。

因此，仅仅只选择这一个标准便意图网罗所有的基准文本，便可能存在挂一漏万的问题。以平冈久教授所给定的裁量基准的概念为参考，便不难发现，“程序”也可以是行政裁量的对象，这在比较法上也并不鲜见。在美国，戴维斯曾说：“裁量并不局限于实体选择，而是延伸至程序、方法、形式、时间、重要程度以及其他补充要素。” 在德国，沃尔夫等学者也认为：“所有的行政程序法规将行政机关主导程序作为基点，即使是应申请的行政活动和行政合同也是如此。” 在日本，盐野宏也曾说：“决定过程中的程序，是在有关裁量的传统理论中不曾意识到的领域。”

因此，从实践的角度看，围绕“程序裁量”制定基准文本，也不是不可能的。但是，很显然，这会超出现行概念所设定的“要件—效果”格局，同样被排除在裁量基准的阵营之外。 ZMDzV553a/WraT50q7YLCw4CAXgvCp4fg65J7pZMguKzYaxYK6Ry6KbPCEl5t6Y2