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第一节
现行概念解释及其特征

在我国,对于何谓裁量基准,实务和理论界都有自己不同的解释。在实务界,国务院2009年10月下发的《关于规范行政裁量权的指导意见》认为,“裁量基准,是指行政执法部门根据使用规则确定并实施的行政执法的具体标准”。在理论界,裁量基准研究代表人物周佑勇教授认为,所谓裁量基准“是指行政机关根据授权法的旨意,对法定授权范围的裁量权予以情节的细化和效果的格化而事先以规则的形式设定的一种具体化的判断选择标准,其目的在于对裁量权的正当性行使形成一种法定的自我约束” ;王天华教授认为,裁量基准是指“行政执法者在行政法律规范没有提供要件—效果规定,或者虽然提供了要件—效果规定但据此不足以获得处理具体行政案件所需之完整的判断标准时,按照立法意图、在行政法律规范所预定的范围内、以要件—效果规定的形式设定的判断标准” 。王锡锌教授认为,“所谓的裁量基准,就是关于自由裁量权行使的一系列具体的、细化的、操作性的约束性规则。其本质是试图对自由裁量权在给定幅度内进行‘规则化’,为自由裁量权的行使设定明细化的实体性操作标准”

从总体上看,尽管现行概念各有偏重,内容上似乎也存有一定的差异,但是它们实际上都是顺着以下两条思路展开的:

第一,认为裁量基准是一种“标准”

与域外法治发达国家行政法学上的处理完全不同,在裁量基准的具体定义上,国内学者更加习惯于将落脚点放在“标准”二字上,而不是放在现行行政立法体系中的任何一种类型上。同时,学者们也不会在定义中明确现阶段较具争议的裁量基准的效力问题。换句话说,现有概念解释并不是从规范性上出发的,而只是从常识意义上对裁量基准进行朴素地描述,带有浓厚的经验主义色彩。无论是国务院采取的“具体标准”,还是学者们采取的“选择标准”或“判断标准”,都是如此。他们都只是在试图说明,裁量基准就是人们普通意义上所理解的一种标准。

但是,从笔者的观察来看,国外研究一般并不会这么处理。例如,在日本,裁量基准研究的代表人物平冈久教授认为,裁量基准“可以理解为行政机关有关行政活动之内容、要件、程序等制定的规定,不具有行政立法性的外部性的效力” 。又如,在德国,哈特穆特·毛雷尔认为,裁量基准(裁量准则)“是确定行政机关如何行使法定裁量权的行政规则,其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性”等等。

很明显,与国内学者不同,从内容上看,比较法的处理显得更为严谨,定义内容是规范性的,或者更为直白地说,是一个法律定义。例如,平冈久在自己的定义中明确了裁量基准的效力问题,哈特穆特·毛雷尔则在自己的定义中明确了裁量基准归属于行政规则。从比较的层面看,这两种做法更加具有指向性,或者说,这样的定义才成功构建了一个闭合区间,才能够将实践中的发生现象一一对应下来,使得裁量基准可以区别于“解释基准” “技术标准”等其他事物。

第二,裁量基准只能围绕“要件—效果”技术格局而展开

“要件—效果”是裁量基准的标准脸谱,也是现阶段为学术界所津津乐道的裁量基准的制定技术。 根据行政裁量在法律要件和法律效果两端的分布,既往研究已经形成的共识是:对法律要件的基准化,往往被称为“情节细化”,对法律效果的基准化,往往被称为“效果格化”。 学者们认为,绝大多数行政处罚类基准文本都是顺着这两条主线而制定的,呈现出来的是一种“事实—效果”的完整结构。

这同样与国外学者的研究路数不同。从平冈久和哈特穆特·毛雷尔的定义上看,在比较法上,要么不会在裁量基准的定义中提及这一结构(如哈特穆特·毛雷尔),要么不会将这一结构仅仅局限在法律要件和法律效果两个部分,而是更为开放地将其他内容也一并纳入。例如,平冈久便在其定义中提到了“程序”,而这便涉及一个容易被传统行政法学研究所忽视的“程序裁量”的基准化问题。 V8fN1yZhcS7o7sEmczRiA6A5n48SJ3ZilABYgBQTi5I/kTAVy++nyfU+7E29axZW

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