引言

一、研究的缘起与任务

截至2019年8月31日，距离浙江省金华市公安局2004年2月率先在全国推出的《关于推行行政处罚自由裁量基准制度的意见》，已经有十五年之久。在这十五年里，裁量基准非但作为一个实践现象，为国内多个行政机关相互借鉴和模仿，使得制定裁量基准风靡一时，而且还作为行政法上一种全新的控权技术，为我国行政法学界广泛关注和评介，相关研究成果汗牛充栋。但是，这仍然不足以被称为一项国家制度，充其量只是一种地方性实验，或者说是理论界的文字游戏。

历史转型发生在2014年10月20日至23日期间，裁量基准作为一项发端于行政机关自身的政治产品，终于在经过广泛的地方实践和充足的理论准备之后，获得了党中央的关注。在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议审议通过的《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，党中央正式提出了“建立健全行政裁量权基准制度，细化、量化行政裁量标准，规范裁量范围、种类、幅度”的伟大战略目标。这一决定的做出，彻底改变了裁量基准作为一项公法选题的意义和价值，使得裁量基准从先前的非正式“角色”，摇身变为一项正式的国家制度，使其成为一项需要聚集全国人民的经验和智慧，自上而下地进行调试和布控，并为所有行政机关必须恪守的行为准则。

此前，笔者的研究已经为上述国家战略目标的实现提供了行动方案，既包括理论层面的评价和解释，也包括实践层面的梳理和归纳。并最终形成了一份名为《中华人民共和国裁量基准制定程序暂行条例：立法建议稿·理由·说明》的研究成果，这是对上述国家需要最为直接的关照与回应，是研究在实践层面的价值体现。

但是，作为理论研究，笔者的目的又不仅限于此，否则就显得过于功利，也无法与理论研究应有的超然角色相匹配。因此，笔者还有一项重要任务，就是要对十五年来已经沉淀的有关裁量基准的理论和认识进行评价；尤其是，要带着批判的眼光，去选取已有理论研究中的精华，并剔除一些糟粕，对裁量基准的未来发展提供一些理论上的贡献。正是出于这样的目的，笔者完成了这本名为《行政裁量基准运作原理重述》的理论作品。在这份作品中，笔者分别对裁量基准的概念内涵、控权逻辑、制定程序、法律效力、适用规则、司法审查等内容进行了颠覆性解释，推倒了既有的理论高见，并尝试建构了一些全新的概念和认识。现阶段，这些认识可能并不会被广泛接受。但是，笔者认为，从理论研究上看，它们却更加符合裁量基准的实践状况。

因此，总体来说，笔者是带着理论和实践的双重目的研究这一主题的。现在看来，的目的已经全部达到，既出具了一份供国家参考的立法建议稿，同时也构建了有别于现下的属于自己的理论体系。

二、基本结构与基本观点

总体而言，本书意在对我国现阶段裁量基准制度的研究进行归纳和总结，指出现有研究存在的不足和缺陷，并根据研究结论，提出新的观点和认识。具体来说，本书集中处理了以下六个基本问题：

第一，裁量基准的概念限缩与扩容。通过对传统认识的观察，笔者发现，在裁量基准的概念界定上，与比较法上的处理不同，我国现行理论对裁量基准的定义是非规范性的，没有明确指向，这导致在实践中无法很好地识别基准文本，一些仅具有“标准”特征但却不具有“规则”属性的“技术标准”“实施方案”，往往也会被混淆为裁量基准。而且，现行概念仅将裁量基准的概念内涵限定在要件裁量和效果裁量两端，与裁量基准在非行政处罚类行政行为中的快速发展情况不符，无法涵摄已有的社会现象。从根本上说，一方面，这与我国复杂的行政立法类型划分存有关联，以“制定主体级别”为主的归类标准，无法为裁量基准提供清晰的判断准则；另一方面，这也与我国行政裁量理论过于随意存有关联，模糊不清的行政裁量体系，既无法提供抽象基准文本的理论工具，同时也易于忽略裁量基准在新型行政裁量类型中的变化与发展。因此，裁量基准的概念内涵既要选择以“规范性文件”为落脚点，全面性地加以压缩，同时也要以“程序裁量”为新的技术对象，多元化地予以扩容。

第二，非行政处罚类裁量基准的发展与完善。以上述概念认识为基准，笔者对我国裁量基准制度新的发展状况进行了梳理，尤其是对非行政处罚类裁量基准制度的发展状况进行了总结和归纳。笔者注意到，经过十五年的发展，行政处罚类裁量基准已经渐渐远离政治中心，成为第二梯队的政策话语。但是，这并不意味着行政机关已经放弃了暗含在裁量基准之中自制情结。恰恰相反，非行政处罚类裁量基准作为一种新型的制度突破口，已经成为发展行政自制理论新的选择方向。与行政处罚类裁量基准不同，非行政处罚类裁量基准打破了传统情节细化和效果格化的二元格局，仅以细化要件裁量为制度重心，这既加大了制定基准文本的技术难度，压缩了基层执法机关的操作空间，也与我国现有法律保留体系形成了制度层面上的冲突，严重限制了非行政处罚类裁量基准的快速发展。现阶段，较为可行的解决方法是跳出“要件裁量”与“效果裁量”的传统套路，将非行政处罚类裁量基准从“要件裁量”推向“程序裁量”，以“程序制式化”为中心重新构建总则规范和基准文本。这既是非行政处罚类裁量基准的现实要求，同时也与其侧重要件裁量的内在属性基本一致。

第三，裁量基准的控权逻辑。为了更好地对裁量基准的概念内涵和发展现状进行理解，从而提供更为科学的解释裁量基准法律效力的基本逻辑，并建构更具操作性的基准适用规则和司法审查规则，本研究开辟专门章节对裁量基准的控权逻辑加以讨论。从总体上来看，这主要是要起到承上启下的作用，一方面对前文知识进行归纳，另一方面为下文有关理论争议，出具更为科学地认识和研究方法。笔者认为，催生于实践领域的裁量基准制度，是基于行政自治控权逻辑而展开的监督方式。确立这一认识的意义在于，关于裁量基准的设定义务、普适程度、公开性、效力状况、司法审查强度等等细节问题，都能够获得系统论证，且可以得出一种相对意义上的温和答案，而这恰恰是现阶段裁量基准发展迫切需要诠释的几个方面。这其中，已有部分内容在其他的研究中已经讨论过，比如裁量基准的公开性等等。但是，仍有部分内容尚未加以检讨，比如裁量基准的法律效力、适用规则等等。

第四，裁量基准的法律效力。在确定裁量基准的控权逻辑是行政自制以后，对裁量基准法律效力的认识便会发生转变，会发展出一种更为温和的单向性效力理论，而这与我国当下的理论认识是格格不入的。现阶段，我国行政法学界对裁量基准是否具有法律效力，基本是持肯定态度的，只是在证明途径上分为“直接说”和“间接说”两条思路。“直接说”认为，裁量基准是行政立法，自带法律拘束力；“间接说”却认为，裁量基准并不直接具有法律拘束力，只能通过“平等对等原则”“信赖保护原则”“行政自我拘束原则”等转化机制间接释放。这两种学说尽管在证成路数上各有不同，但在本质上都认为裁量基准具有法律拘束力。但是，经研究发现，这两种认识并不妥当。“直接说”所依据的“行政立法”和“国家强制力弱化”概念通道，存在严重的误读和误判；而“间接说”所需借助的公法原则转化机制，也由于严格的适用条件而无法保证能够兑现其规范效力。因此，过分夸大裁量基准的法律效力，可能与裁量基准的控权逻辑不符。实际上，裁量基准的法律效力只能单向性地向行政机关自身施加，并在效力结果上构成一种行政自我拘束。同时，这一内部拘束力只是事实层面的，而不是依靠法律拘束力，仅能依靠行政机关的内部考核机制实现遵从，而不是国家强制力。

第五，裁量基准的制定程序。在裁量基准的制定过程中，是否需要履行公众参与程序、是否需要公开，是现阶段容易被误解的两个程序问题。对于公众参与程序，我国理论与实务界一直持肯定立场，这在一些地方性立法中也已成文。但是，阅读国外行政立法的程序规定不难发现，法治发达国家对此并不热衷，大部分国家都在公众参与程序上为裁量基准设置了豁免条款。从现有研究上看，此种排斥立场存在的根本原因在于，公众参与所蕴含的控权原理与裁量基准并不切合，而且公众参与将会带来的制度成本，也不是裁量基准工程所能担当的。因此，我国现有学术立场和立法规定可能并不合理，过于理想，需要以专家技术模式予以补充，确立一种多元开放的程序观；类似地，对于公开性，基于行政自治控权逻辑，同样需要持保守立场，不能简单苛以“必须公开”的观念。恰恰相反，“相对公开”的理论预设不仅更加契合执法效率需求，也可以避免理论研究过于主观的弊端。

第六，裁量基准的适用规则。执法实践中究竟应当如何适用裁量基准，是确定裁量基准行政自治控权逻辑后第二个需要回答的问题。这其中，尤其需要关注的是裁量基准的逸脱问题。对此，笔者进行了全方位的观察和解释。笔者认为，裁量基准总则中广泛存在的逸脱条款，是严格规则主义固有缺陷的“放大器”，它们既是对裁量基准事实拘束力的抗争，同时也是行政机关确实需要行政裁量权的佐证，具有理论和现实双重层面的正当性。但是，尽管具有正当性基础的逸脱条款在制度层面是被允许的，但并不代表它就是安全的。因此，对于逸脱条款，一方面需要在其设置上，遵守诸如“必要性规则”“从轻规则”“总则化规则”之类的限制性要求；另一方面也要在其具体适用上，保持一定的谦抑性，建立包括事前、事中、事后三个方面的监督机制，创建“多元化收集线索规则”“混合决策规则”“说明理由规则”“有限公开规则”“合法性审查规则”“评估更新规则”等行为准则，从而防止裁量基准逸脱条款的滥用，确保行政机关实现暗含在裁量基准之中的行为目标和制度价值，提高基准文本的遵从度。

第七，裁量基准的司法审查。在行政自治的控权逻辑下，现有理论在有关裁量基准司法审查问题上所形成的认识和结论，同样也需要重新认识。在裁量基准等规范性文件司法审查路径的选择问题上，裁量一元论认为应该全面采用判断过程式审查，即仅审查行政决定的判断过程是否合理。这种审查具有统一法律规范适用的优势，且极大地尊重行政判断，但由于其过于宽松地面对裁量基准中的法律问题，难以获得司法实践的全面适用。因此，裁量基准司法审查的路径选择，依然应当区分法律问题和裁量问题，分别采用独立心证式与判断过程式审查。当然，基于裁量基准适用的复杂性，二者有时会呈现一定的混溶。独立心证式审查虽然是一种高强度的司法审查路径与方法，但其并未侵犯对裁量基准的尊重原则，法院面对不具直接法律约束力的裁量基准，仅是一种低强度的尊重，是经过法院实质审查后的尊重。