第四节
程序裁量：非行政处罚类裁量基准的制度突破口

可见，在我国，以“要件裁量”为核心任务的非行政处罚类裁量基准，非但面临着人类主观层面的认识局限，同时也难以跨越我国行政法律体系所设立的法律保留屏障，这在一定程度上严重阻碍了非行政处罚类裁量基准工程的快速发展。但是，这并不能成为妨碍继续推进非行政处罚类裁量基准的借口。恰恰相反，本文认为，丰富多元的行政裁量体系，仍然可以为实践部门提供制度突破口。现阶段，解决问题的最好方法，是在保持一定的歉抑性基础之上，跳出“要件裁量”与“效果裁量”的传统格局，将非行政处罚类裁量基准的制度重心从“要件裁量”转向“程序裁量”，以“程序裁量”为中心构建总则规范和基准文本，同时在制度设计上预留一定的豁免通道。

一、程序裁量与程序制式化

（一）“程序裁量”概念证立

将非行政处罚类裁量基准向“程序裁量”方向推进，首先需要解决的问题是：在行政法理论与实践中，是否真的存在一种有别于“要件裁量”和“效果裁量”第三类型——程序裁量？

对此，理论界基本是持肯定态度的。在国内，杨建顺曾说：“可以肯定的是，无论行政程序法制多么发达和完善，都不能彻底否认行政主体对程序的选择。换言之，行政裁量依然将存在于程序选择阶段。” “当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。” 王贵松也说：“行政主体对于根据何种程序决定、根据何种程序采取措施，有时也有选择余地。在理论上，我们可以称之为‘程序裁量’。” 在比较法上，我们也能读到类似的看法。在美国，戴维斯曾说：“裁量并不局限于实体选择，而是延伸至程序、方法、形式、时间、重要程度以及其他补充要素。” 在德国，沃尔夫等学者认为：“所有的行政程序法规将行政机关主导程序作为基点，即使是应申请的行政活动和行政合同也是如此。” 在日本，盐野宏也曾说：“决定过程中的程序，是在有关裁量的传统理论中不曾意识到的领域。”

与此同时，实践中也不乏实例。例如，前文提到的《德国联邦行政程序法》第10条。类似地，这一实践立场在日本也并不鲜见。“在《日本国宪法》下，作为对行政行为的统制，当程序不完备成为撤销诉讼中的指控目标时，作为被告行政厅的抗辩，或者有时作为法院对行政厅的支持逻辑，则称行政厅对采取何种程序具有一定的裁量权。” 在司法实践中，这一立场在1963年12月25日和1984年3月29日的东京地方法院判决中，也都有提及。

因此，我们可以十分肯定地说，程序裁量作为一个理论概念已经获得了理论界的初步认同。作为一项实践标准，它也从整体上获得了法院的基本尊重。这意味着，将程序裁量作为非行政处罚类裁量基准的制度方向，是具有理论与实践双重层面的正当性的。

（二）程序制式化技术要领

类似于行政处罚类裁量基准“情节细化”和“效果格化”的经典模式，非行政处罚类裁量基准在“程序裁量”上所能施展的空间，也主要是对其合法享有的“程序裁量权”进行时间和空间上的自我限定。这一过程也就是前文提及的“程序制式化”。在实践中，对于这一过程需要特别注意以下两个问题：

第一，程序制式化的基本范围。是不是所有行政程序都可以对进行制式化地设定？这是基准制定者首先面临的问题，因为这直接关系非处罚类裁量基准工程的范围大小。对此，理论界能够给出的答案是十分保守的。郑春燕认为：“所谓的程序裁量，即在法律法规没有特别规定的情况下，行政机关及其他承担行政任务的主体有权选择作出行政行为的程序种类与形式，自主确定行政过程的内容。” 杨建顺和我国台湾地区公法学者陈春生也持类似看法，都认为程序裁量的发生前提是“法律法规没有特别规定”。 这意味着，只有在法律法规没有相应程序规定时，行政机关才享有程序裁量权，非行政处罚类裁量基准才有细化程序裁量的正当性和可能性。

本文认为，这一认识并不可取，因为它大大限定了程序裁量的空间，尤其是在“行政法主要就是行政程序”的大方向下， 通过法律规范实现程序法治化越来越受到重视，大多数行政行为的操作步骤、时间安排等程序要素，几乎都已经被法律法规严加锁定。倘若按照这一认识，行政机关所享有的程序裁量权便是十分有限的，程序裁量实际上也不宜作为非行政处罚类裁量基准的推进方向。最关键的是，这一认识本身也是不周全的，原因有三：

其一，在理论渊源上，这一认识来自德国《联邦行政程序法》第10条。该条规定：“如果没有关于程序形式的特别法律规定，行政程序不受确定形式的拘束。行政程序应当简单、合乎目的和迅速地进行。” 据此，郑春燕认为，“法律法规没有特别规定”是程序裁量的存在前提。 这涉嫌过度解读，因为从立法目的上来看，德国《联邦行政程序法》第10条的主要目的是规定在法律法规没有特别规定程序时，行政机关应当遵守“简单”“合乎目的”程序正义价值，而并不是要对程序裁量进行定义。在这一点上，目的解释是高于文义解释的。

其二，从学理上说，判断行政裁量是否能够成立，与是否具有“法律法规特别规定”并无关联，这在传统的要件裁量和效果裁量中也并无二致。长期以来，我们从来不会因为具有“法律法规特别规定”，就否认行政裁量的存在。《治安管理处罚法》第25条规定：“有下列行为之一的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）散布谣言，谎报险情、疫情、警情或者以其他方法故意扰乱公共秩序的……。”其中，由《治安管理处罚法》特别规定的“处五日以上十日以下拘留”，就是一种典型的、被广泛承认的效果裁量。

其三，与现行实践也并不相符。实践中，在“法律法规特别规定”的程序范围之内，更为细致的行政程序同样是不受确定形式的拘束的，允许行政机关任意选择。《行政许可法》第42条规定：“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定。”在二十日的范围之内，行政机关既可以选择次日开始审核材料，也可以选择第10日开始；既可以在第15天制作文书和证件，也可以在第20日。这实际上就是一种程序裁量，但却恰恰被遗漏了。

因此，程序裁量的范围应该是十分宽泛的，它既包括法律、法规、规章尚未规定特别程序时，行政机关所享有的程序选择权，也包括在法律、法规、规章所规定的特别程序范围之内，行政机关所享有的程序选择权。只有在这一基础之上，程序裁量才能够真正为非行政处罚类裁量基准提供广阔的发展平台。

第二，程序制式化的基本方法。在行政机关合法享有的程序裁量权范围之内，程序制式化可以参照以下方法具体开展：

其一，程序创设法。所谓程序创设法，主要是指在法律、法规、规章没有规定特别程序时，行政机关就其所享有的程序裁量进行裁量基准式的自我限定。从根本上说，这是行政机关基于道德自律而开展的活动，是原发性的程序规则，是对现行程序规则难以应付执法实践不足的补充。在我国，由于《行政许可法》《行政强制法》已经在程序上做了相应的制度布置。因此，一般来说，程序创设法应当较多地被应用到未型式化行政行为之中。例如，基准制定者可尝试对行政奖励、行政调查等未被统一立法调整的行政行为，从程序层面进行创设性规范，从而固定行政机关的程序裁量权。而且，从比较法上看，诸如此类在法律法规最低要求之上“设定更高的程序要求”， 也比比皆是。美国食品药品监督管理局就曾在美国《联邦行政程序法》未作程序设定的情况下，要求就其“指导性规则（Guidance Documents）”的制定，履行通告与评论程序。

其二，程序细化法。所谓程序细化法，主要是指在法律、法规、规章已经规定特别程序时，行政机关在上位法规定的程序裁量范围内进行细化。这一过程往往是对上位法的解释和说明。例如，《中华人民共和国农产品质量安全法》第39条规定：“对经检测不符合农产品质量安全标准的农产品，有权查封、扣押。”对于该条中的“查封、扣押”的行政强制措施，尽管《行政强制法》第18条已有明确程序规定，但是行政机关仍然可以对其进行基准化。武汉市农业委员会便参照《行政强制法》规定，制作了《武汉市农业行政强制自由裁量权细化标准》，该标准的主要着力点就是程序裁量，其规定：“1.实施前向农业行政主管部门负责人报告并经批准，如现场需要采取强制措施，需电话进行请示，经批准后实施；2.制作《查封扣押决定书》；3.送达《查封扣押决定书》，并由当事人签收。当事人拒绝，依据民事诉讼法相关规定送达经批准后实施。4.由2名以上执法人员实施，执法人员为农业行政执法工作人员并持有有效执法证件；5.现场出示执法证件；6.通知当事人到场，当事人不到场的，邀请见证人到场；7.当场告知当事人采取行政强制措施理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；8.根据现场情况制作现场笔录；9.现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章（压指纹），当事人拒绝时，在笔录中予以注明，当事人不到场的由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章” 。

其三，程序分割法。所谓程序分割法，主要是对法律、法规、规章既已规定的行政程序，做第二次区段式划分，并规定在每一个具体的区段内，行政机关必须按部就班地完成相应的行政任务。一般而言，程序分割法可以在时间性程序裁量中加以应用。而且，近年来，在责任清单制度的推进过程中，这一方法还借由政治力量的促使而广为实践。例如，对涉及开荒的农业项目核准的期限，尽管《行政许可法》第42条规定了20日或30日的程序限定。但是，对于20日或30日以内的程序裁量问题，则仍然可以交由行政机关通过裁量基准进一步分割。实践中，如河南省发改委便曾在《<政府核准的投资项目目录（河南省）>确定的项目审核（核准）（1）涉及开荒的农业项目核准》中，将20日进一步分割为两个时段：前一时段为审查，时间被限定为13日；后一时段为决定，时间被限定为7日。在这两个时间段，内设部门必须在截止日前完成相应的工作。

二、谦抑性与豁免制度

（一）遵守必要的谦抑原则

裁量基准虽好，但不可过度，“所有规范都是内在的不确定的” 。诚如笔者在其他研究中强调的， 我们需要重新思考裁量基准在整个控权体系中地位，建立一种诠释裁量基准的相对认识，减缓学界对裁量基准控权效果的过高期望，从而防止传统控权思维的刚性需求破坏了整个裁量基准工程。这一结论在非行政处罚类裁量基准中同样适用。程序裁量作为非行政处罚类裁量基准的发展方向，只是一个可供参考的基准制定技术，其创设的乃是“相关法律未曾要求行政机关适用的程序” ，但这并不意味着我们可以将行政机关享有的所有程序裁量权都以基准形式予以固定。恰恰相反，在这一点上，我们仍然需要遵守必要的谦抑原则，这是因为：

第一，行政自治的控权逻辑。与处罚类基准类似，暗含在非行政处罚类裁量基准之中的控权逻辑，仍然是行政自治，是“行政主体对行政权力的一种自在自为的控制理念” 。这种建立在道德自律基础之上的向善举措，决定了它从本质上来说只是行政机关自己的家事，“行政机关之外的行为人不能去请求行政机关实施自我规制举措” 。

从现行制定法上看，除了日本《行政程序法》第5条为此设定了强制性义务以外， 我们尚未找到其他类似的做法。因此，从性质上说，我们倾向于将制定裁量基准的义务理解成一种“努力义务”。 对此，除了裁量基准的基底乃是行政机关合法享有的裁量权这项因素以外，我们认为还可能与以下两项因素存有关联：其一，在现代社会，行政裁量涉及各种不同利益之间的博弈、协调和权衡，其实质是一个利益沟通的过程， 或者说，“是一个相对情境化的过程” ，其非但需要借助基层执法人员对以往执法经验的提炼，“甚至还包括对特定时期特定公共政策的领悟和特定区域具体执法情境的判断” 。因此，在多数时候，依赖个案性的判断因素是无法避免的，尤其是在存在争议的领域，而这可能使类似于裁量基准的“更为具体细致的规则无法形成” 。其二，相较而言，这一情况在行政许可、行政规划等行为中会更为明显。譬如，以行政许可为例，在行政许可过程中，往往会有太多的不确定因素介入。它们有些是非正式的，存在于个人的知识判读中，但更多地是一项价值判断，而不是事实判断，会因不同人而有不同理解，因此难以被类型化或形式化。它们天生就没有办法采用基准的方式予以固定下来，而往往需要“通过广泛的裁量实现” 。又如，以行政规划为例，“传统意义上的行政裁量（如行政处罚裁量）需要处理的是诸多既成事实，并多以普通行政信息为支撑，而行政规划裁量需要处理众多设想性事实及伴随的创造性判断，所依赖的考量因素涉及较多科技风险与专业知识，此类事实信息的辨识不能单凭客观证据佐证，往往涉及大量主观成分的介入” 。因此，基准化的规则群往往难以形成，对其以规则进行固定，“就等同于将规划全过程中的弹性抽离，规划将走向死亡，因为‘没有创造空间与计划本身冲突’” 。

第二，程序裁量的限制成本。这表现在两个方面：其一，基准文本的闲置和浪费。“规则必然要普遍化这一错误的假设是一个累赘。” 在行政计划、环境保护、社会救助、安全预防等个案差异显著、行政主体拥有形成裁量的领域中，通过立法或制定行政规则，搭建行政裁量运作统一框架的设想，究竟能在多大程度上实现，是有待检验的。从某种程度上说，无论是本文提出来的程序制式化路径，还是现行实践中已有的对要件裁量的细化方法，都不可避免地会造成规则闲置和浪费的问题。一方面，这与行政执法本应追求的个案正义存有关联，因为“在通过审查基准简化许可机关决定过程的同时，却可能忽略了对个别因素、个案情况的考虑”， 行政机关为了实现个案正义，往往不得不脱逸基准文本；另一方面，这也可能与非行政处罚类裁量基准本身的立法质量存有关联，“现代社会的非立法性规则，经常会在令人望而却步的陌生环境中处理一些极具复杂性的科学和经济问题” ，这些问题在行政许可、行政规划等行为中会更加凸显，而行政机关用以解决此类问题的技术和方法却是十分匮乏的。因此，在非行政处罚类裁量基准文本中采用简单化的临摹和抄袭手法，往往也是不可避免的，但这却经不住实践的检验。一旦将裁量基准上升到国家战略层面以后， 基准文本的闲置和浪费，几乎是一项必然会发生的结果。其二，行政效率的损害。无论是自我创制的程序规则，还是对法定程序的分割和细化，我们都不难发现，程序制式化追求的是极致的程序公正，甚至可以说是程序上的“自虐”。“在程序义务的设定上，行政机关往往会超乎异常的苛刻，同时还会表现出过度奉迎政治需要的官僚倾向。” 但问题在于，行政机关真正意欲追求的恰恰是与之相反的程序效率。与程序公正的要求有所不同，行政程序的效率要求行政机关以尽可能小的成本投入（包括时间、人力、物力、金钱等）来实现实体性行政目标。简言之，就是程序的简便和快捷，“要求给予行政机关以相当的程序自由裁量权。” 因此，程序制式化必须保持一定的限度，否则便有可能损伤行政效率。这同样也是一项将非行政处罚裁量基准推向程序裁量必须考虑的制度成本。

（二）设定合法的豁免制度

为什么日本《行政程序法》第5条第1款为审查基准设定的强制性义务，并没有引起强烈的制度反弹？这是确立上述谦抑原则不可回避的一个问题。从我们的考证看，这与日本《行政程序法》同时设有豁免制度存有关联。在字面上，日本《行政程序法》第5条共计3款内容。它们从总体上是为了将制定审查基准的义务强制化。但是，这并不必然是一个绝对化立场，持否定观点的也十分常见。例如，西村康雄曾毫不客气地说：“在总是出现新问题，需要随时进行判断的形成及决定政策、行政方针的过程中，几乎没有可能设定基准的情形。”又如，在对日本各级行政机关的问卷调查中，实务部门也都对此表达了不满。

根据学者的统计，从1994年10月1日到2005年3月31日，在日本《行政程序法》颁布实施十多年以后，地方政府未制定审查基准的比例仍然高达23.5%。而且，在已制定的审查基准中，沿用原“法令规定” 而未另行制定基准文本的比例高达39.4%。

从制度层面上说，之所以会出现这样的反差，是因为日本《行政程序法》第5条第2款和第3款中的“尽可能使之具体化”和“除非在行政上存在特别的障碍”两处表述。 这两处表述被通过一种扩大解释的路径，用以缓和上述立法与实践中的矛盾，这表现为：第一，第2款中的“尽可能使之具体化”，一般会做“努力义务”的定位。 学者们一般也会做类似的理解。日本九州大学张荣红曾说：“制定审查基准应当具体到何种程度，要根据行政许可的性质而不同。一般认为，当行政许可是羁束性较强的行政行为时，应当尽可能地把审查基准具体到可以得出一种判断的程度；而当行政许可是赋予行政机关广泛裁量的行政行为时，审查基准可以是方针或者考虑要素等内容。” 这等同于说，在日本，设定审查基准同样也要给行政裁量留有空间。第二，第3款中的“除非在行政上存在特别的障碍”，一般被理解为包括以下情形，“首先，当法令的规定明确，仅根据法令的规定便可以判断是否作出行政许可等行政行为时，不需另行制定更为具体的审查基准。其次，过去没有申请的例子或者根据实际情况来看将来不会发生申请行为等特殊情况下，可以在产生审查的必要性时再制定审查基准。最后，对在性质上必须根据各个申请进行具体判断的行政许可，制定较法令的规定更为具体的基准存在困难时，行政机关可以不必制定” 。

可见，即使在日本，审查基准也并没有被过度要求，制度层面上的豁免通道，为平衡规则主义和行政裁量之间的矛盾提供了可能性。因此，在将非行政处罚类裁量基准推向程序裁量的过程中，除了保持必要的谦抑原则以外，我们还需要额外设置无需进行程序制式化的豁免制度。我们需要认识到，“建立广泛适用的一般原则是司法的基本组成部分” ，“法律是一个包含多元手段的工具箱” 。对行政裁量的控制，并不只是裁量基准的唯一任务，我们还可以诉诸其他更多的控权手段。 y9MCyT62E8ABM6jwrI5TOcDYZu9ibhbfcuveJ4LbSPDSewpPfUIYowSnfi5XxBiS