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现有研究对非行政处罚类裁量基准的评价多是积极的，认为“通过引入细化的规则”，能够“控制甚至消灭自由裁量”，
“有助于排除行政机关在判断方面的恣意和行政裁量中可能出现的同案异判，保证了行政判断的一致性和合理性”
，“让申请人对其申请活动的结果有所预期”
。因此，多数人认为，“把裁量基准尽可能地推广运用到所有行政领域，不是不可能的……裁量基准应该推广到所有行政领域（比如行政奖励、行政收费、信息公开等），包括非要式的行政裁量”
。
这些认识当然具有一定的合理性。但吊诡的是，既然裁量基准的好处如此之多。那么，为什么直至今日，在经过长达8年的时间积累后，非行政处罚类裁量基准并没有像行政处罚类裁量基准那样，遍布行政裁量的每一个角落呢？本文认为，除了我们在前文中已经交代的部分原因以外，很有可能还与以下两个问题存有关联：
一、技术壁垒
技术问题，尽管并不是非行政处罚类裁量基准中的特有问题，行政处罚类裁量基准中也广泛存在，但不一样的是，它在非行政处罚类裁量基准中更为凸显，甚至基层执法机关之所以不能“批发式”
或“流水线式”地生产基准文本，主要就是因为其直至今日还没有熟练的掌握制定非行政处罚类裁量基准的技术要领。以往，在行政处罚类裁量基准中，技术要素主要分布在“情节细化”和“效果格化”两个板块之中，制定者只需简单地对情节进行“轻与重”或者“大与小”的归类，然后再与不同格次的法律效果一一对应下来即可。这中间尽管存有一定的技术难度，但并非遥不可及，否则行政处罚类裁量基准就不会呈现出“运动式”的发展图景。
实践中，行政机关只需运用诸如“不加论证地‘段落化’切割法律条文”“单一化设置基准格线”等粗旷技术，
便可灵活应付。此外，其中还充斥着我们根本无法责备的“规则抄袭”的手法。
但是，这一切“有利”的因素，在非行政处罚类裁量基准中并不存在。如前所述，在以行政许可、行政强制为中心的非行政处罚类裁量基准规则群中，效果裁量往往被缩减至零，寓于行政处罚类裁量基准中的“情节细化”和“效果格化”技术，仅仅只剩下了前者。这一结构上的巨大变化，大幅消减了生产不同基准文本的可能性。先前那种“一个萝卜一个坑”的一一对应模式，无法被复制到非行政处罚类基准文本中。在多数情况下，基准制定者只能在“情节细化”上精雕细琢。但是，问题恰恰在于，行政机关对于在情节上究竟能够先验性地固定多少内容，是毫无把握的。这是因为：
1.与效果格化不同，细化情节是一个法律问题，其中充斥着大量不确定的法律概念，使得行政机关没有办法细化。尽管在美、德公法学上，德沃金和毛雷尔都曾固执地坚持过，不确定法律概念的具体化仅有“唯一正确答案”。
但是，实际上，“法律解释的目标仍需多元主体与法律文本相互沟通、交流、融合方能得以实现”
，就连一直钟情行政规则的戴维斯也不得不坦诚：“在复杂的事务面前，规则不可能预先提供所有答案……我认为，增加规则制定活动具有一定的好处，但是，不可能推而广之取消通过逐案裁决发展法律与政策的所有活动”
。因此，我们首先不得不承认情节细化本身的难度，这是横亘在非行政处罚类裁量基准工程前的客观困难。
与此同时，还必须指出，行政机关在非行政处罚类行政行为中，尤其是在行政许可、行政奖励等行为中，并不习惯于主动公布他们合法享有的裁量细节。长期以来，“行政机关学会的只是遵守法律的文字，或以规避法律规定的方式使立法意图落空”
。如果不是来自科层制的压力，他们在主观上是极不情愿制定裁量基准的，因为说到底，这是对他们话语权的剥夺。当然，这种态度上的消极面向，在行政处罚类裁量基准中也广泛存在。但是，相比而言，在非行政处罚类裁量基准中更为复杂，因为他们面临的是“更为错综多元的不同利益”
。以行政许可为例，行政机关面对的是许多“常为新”的、处于发展和变化之中的事务，而且“行政许可作为最为重要的政府规制手段，往往涉及合理性判断和多维政策选择”
。在这些判断中，有些可以理解为简单的个人利益的衡量与比较，而有些则事关国家大政方针，会影响政府与市场之间的关系。因此，在多数情况下，行政机关在行政许可过程中不得不予以等待和观望，
他们只能做“个别化的筛选”（Individualized Screen-ing），“不可能制定出精确的标准”，
裁量基准的制度功效是十分渺小的。
2.另一个更为技术性的问题是，与行政处罚类裁量基准在情节上多为否定性规范不同，非行政处罚类裁量基准多是肯定性规范，尤其是在行政许可、行政给付等行为中。多数情况下，行政许可类裁量基准“致力于对申请人未来行为的预测”
，“为行为人提供行为指引”
，这和行政处罚类裁量基准完全不同，行政处罚更多地是要否定行为。一般来说，否定性规范的典型形式是“不应该如何”，如“不应该损人利已”“禁止燃放鞭炮”之类的表述，而肯定性规范的典型形式则是“应该如何”，如“子女应该孝敬父母”“学者应该以追求真理为使命”等。
否定性规范主要是告知相对人不应该做什么，肯定性规范则是要告知相对人应该做什么。否定性规范是在提出问题，而肯定性规范则是要解决问题。正因如此，肯定性规范往往需要从正面描述问题，以建构为主。例如，究竟需要具备哪些条件，才能获得一项行政许可；而否定性规范则主要是从反面排除问题，本身并不提供建议，更加谈不上建构。例如，禁止燃放鞭炮，违者罚款。
因此，从立法技术上说，以法律专业语言组织一个否定性规范，一般来说是要易于肯定性规范的。这是因为，人类正常的思维都是容易提出问题，但是解决问题，则需要更多智慧，“解决问题”比“提出问题”要复杂的多。
这就像智者塞拉西马柯指责苏格拉底一样，他曾如此说道：“苏格拉底，如果你真的知道什么是正义，那么就不要老是提问题，再用驳倒人家的回答来逞能。你倒是挺精明，知道提问题比回答问题要容易。你自己来试试看，告诉我们你认为什么是正义。”
无论是在立法技术上，还是在日常思维中，我们其实都会面临建构的困难，这在裁量基准制定中也不例外。实践中，基准制定者可以很容易地告诉行政相对人什么不能做（行政处罚类裁量基准），但却很难详细告知相对人究竟应该怎么做（行政许可类裁量基准）。这是一个普遍性的难题，也正是为什么国外研究者早在20世纪就如此总结道：“相比较直接禁止和命令而言，政策制定者在许可领域颁布标准（standards）要薄弱很多。”
追根究底，这是源于思维的短板，是一项人类社会在短时期内几乎无法克服的认识局限。
二、规范障碍
在大数据时代，技术问题终将不是问题。随着大数据对政府决策偏好的统计与量化，裁量基准只不过是大数据的传话筒，上述情节细化的技术壁垒，最终都可能用十分精确的数字破解。因此，从信息技术的长期发展看，技术可能并不是制约非行政处罚类裁量基准的致命要素。恰恰相反，我们可能更加需要关注另一个更为根本的原因——规范障碍，它将更为清晰地展现非行政处罚类裁量基准在我国法律体系中遭遇到的正当性危机。这一问题这可以从理论和实践两个层面加以观察：
1.要件裁量的理论争议。如前所述，非行政处罚类裁量基准的制度重心在要件裁量，它们以细化情节为主要任务。但是，这必须建立在行政机关对法律要件拥有裁量权的基础之上。倘若这一前提无法满足，以要件裁量为中心的非行政处罚类裁量基准工程，就无法获得正当性。
但是，问题恰恰在于，国内外公法学界对是否承认要件裁量是存有巨大争议的，学者们围绕这一问题存在“质的区别说”和“统一裁量论”两个不同立场。“质的区别说”认为，行政机关在法律要件上不享有判断权，要件裁量是无法成立的。而“统一裁量论”则不这么认为。他们认为，行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”
，甚至于还有学者认为，“效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政主体在补充法律要件之后适当选择的自由”
。
现阶段，我们很难判断这两种学说的高下。从实践看，它们也都不乏制度上的支撑。一方面，“质的区别说”在德国以及我国台湾地区被广泛承认。在德国，要件裁量经历了从承认到否定的变化过程。
现阶段，一般不承认要件裁量，“德国的行政裁量概念范围狭窄，仅限于处于规范法律后果部分的效果裁量”。类似地，“我国台湾地区的行政裁量理论（也）并不承认要件裁量，认为要件裁量实际是法律要件的判断问题，判断是认识问题，不存在当与不当的问题”
。另一方面，“统一裁量论”在日本以及英美法系国家却被广泛应用。在日本，要件裁量经历了与德国恰恰相反的变化。类似地，在英美法系国家，从来没有区分要件裁量和效果裁量的传统，他们秉承的是一种更为宽泛的裁量观，并不排斥要件裁量，“只做一种比较宽泛的事实性描述”
。伽利根就曾说过：“官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间，从查明事实（the finding of facts），把确定的标准运用到事实上（the application of settled standards to the facts），直至决定的形成，都存在着裁量。”
可见，对于要件裁量，比较法上并无定论，各国也都有立场上的反转，尚无共识性经验可供参考。而且，更为重要的是，这一问题在我国也备受争议。虽然我国行政法律体系秉承的是德国传统，但长期以来，要件裁量却一直是我国公法学界的理论争点。赞成者郑春燕曾以“大政府”为由，主张行政裁量“既包含要件裁量，也囊括效果裁量”；
而反对者余凌云却以“控权论”为由，主张查明事实和法律适用上不存在着裁量，最好还是在概念上将它们从行政裁量中剥离出来。
现阶段，尚不清楚我国司法实践是如何对待这一问题的，但我们能够十分确定的是，承认要件裁量，就必然要承认高强度的司法尊重，法院必须在法律要件上给予行政机关宽阔的空间。
在我国行政权已经十分强大、行政诉讼长期疲软不堪的社会环境中，这很显然是不合时宜的。正如毛雷尔所谴责的
，“统一裁量论”很有可能会被贴上“助纣为虐”的标签，而“质的区别说”则可在一定程度上控制权力滥用，更为契合我国行政诉讼应有的发展方向。
但是，问题在于，如果真的选择“质的区别说”，又会给非行政处罚裁量基准制造无法逾越的屏障。在“质的区别说”立场之下，以要件裁量为主要任务的非行政处罚类裁量基准，难以获得理论上的支撑。否认要件裁量的“质的区别说”，从源头上封闭了行政机关解释法律要件的大门。在司法实践中，无论是总则规范，还是基准文本，可能都不会获得法院的尊重。毋庸置疑，对非行政处罚类裁量基准而言，这是一项致命的打击。
2.法律保留的制度屏障。如果说要件裁量暂时只是在“统一裁量论”和“质的区别说”之间摇摆不定，非行政处罚类裁量基准或许可以通过“统一裁量论”解决其正当性问题的话，那么另一项来自我国现行法律文本的制度屏障，则是无法绕开的。
众所周知，在实践中，法律要件多是以描述行为事实为主。例如，在行政处罚性法律规范中，其主要是指“规定违法行为客观特征的各种条款”
。在我国行政法律体系中，尤其是在行政处罚、行政许可、行政强制等部门行政法上，制定此类条款的过程，一般被称为“设定”，其相应的权力分配，被称为“设定权”。《立法法》第8条设置的法律保留制度，
最主要的就是通过“设定权”落地。对此，现行《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》也都有相应的文本规定。但是，如前所述，法律保留制度在部门行政法上采取的是多元思路，从时间脉络上看，其在行政处罚、行政许可、行政强制三种行为的制度布置上，呈现出逐渐闭合的趋势。与《行政处罚法》不同，在法律要件的设定上，《行政许可法》和《行政强制法》根本没有给地方政府留下任何权限。根据《行政许可法》第14-15条规定，我国绝大多数地方政府都没有设定行政许可的权限；根据《行政强制法》第10条和第13条的规定，我国所有地方政府也没有设定行政强制的权力。
因此，严格来说，在我国，“情节细化”并不是非行政处罚类裁量基准可以触碰的主题，《立法法》第8条、《行政许可法》第14-15条、《行政强制法》第10条和第13条已经合力形成了一道坚不可摧的“屏障”。