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第二节
文本:非行政处罚类裁量基准的面子

文本,几乎是裁量基准的全部,是承载裁量基准制度形态的关键形式,这一点在非行政处罚类裁量基准中也并不例外,在多个领域都有可观的实例。实践中,非行政处罚类法爷价格基准的文本主要有以下类型:(1)行政许可裁量基准,如《南京市农业委员会行政许可自由裁量基准》 ;(2)行政强制裁量基准,如《四川省农业行政强制裁量标准》 ;(3)行政征收裁量基准,如《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》 ;(4)行政给付裁量基准,如《广州市司法局规范行政给付自由裁量权规定》 ;(5)行政检查裁量基准,如《阜新市发展改革委(物价局)行政检查、行政奖励、行政确认、行政征收及其他行政职权自由裁量权标准》之“行政检查部分” 。概括来说,它们具有以下特征:

一、数量有限,类型分布不均

从数量上看,行政许可、行政强制是非行政处罚类裁量基准的主要类型,尤其是行政许可裁量基准,而诸如行政规划、行政征收、行政给付裁量基准,数量其实并不多,可供查阅的样本也十分有限。它们要么仅有个位数的文本,要么便只是被曲解在一部分学者采用传统理论框架对那些并非裁量基准的规范性文件所做的牵强解读中。 本文推测,出现这一问题的根本原因在于:

1.现阶段部门行政法总论的立法工作仍然十分有限,至今也只是粗略地设计了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》等规则群,其他诸多领域仍然欠缺统一的规则,尤其是在诸如“行政征收”之类的、政治意味浓厚的高权行为中,严格规则主义难以发挥作用。这导致行政机关在欠缺规则压力的情况下,不愿主动给自己设定多余的限制。并且,在裁量基准制定过程中,那些长期隐藏在立法背后的复杂的利益纠葛,非但不会凭空消失,而且在强度上也不会减弱。对裁量基准的主要制订者——基层执法机关——来说,这是一种高危的政治风险,他们大可不必采取行动。

2.相较于行政处罚而言,法律保留原则在行政许可、行政强制等行为上所持的态度更为保守,或者说更为严格,这被集中反映在不同行为设定权限的分配上。在我国,根据《行政处罚法》第9-14条规定,行政处罚的设定权限最低下放到规章层面,包括部门规章和地方政府规章。而且,随着《立法法》的修改,这一权限将进一步扩大至每一个设区的市。 因此,从总体上看,法律保留原则在行政处罚领域的布控是十分宽松的。但是,这一立场在行政许可和行政强制中则不同。根据《行政许可法》第14-15条规定,行政许可的设定权限不包括部门规章,只下放到省、自治区、直辖市人民政府规章,而且仅限于设定时效为1年的临时性行政许可。因此,实际上,我国大部分地方政府都没有设定行政许可的权限,甚至有统计表明,“在官方公布的数据中,临时性行政许可几乎难觅踪影” 。类似地,在《行政强制法》第10条和第13条中,行政强制执行的设定权限最低下放到法律,行政强制措施的设定权限最低下放到地方性法规,规章同样无权涉及。因此,严格来说,我国所有地方政府都没有设定行政强制的权力。 可见,在行政许可、行政强制行为的设定上,法律保留原则介入的更深,“人民是权力的唯一合法泉源”和“原始权威”体现的更为明显, 行政权力基本是被排除在外的。这尽管并不会直接转嫁到权力实施过程中,但很显然,对整个非行政处罚类裁量基准工程而言,这是一个消极的制度背景。它意味着,非行政处罚类裁量基准可能更多的是羁束性行政行为,或者往更深层次说,立法者给行政机关提供的预留空间并不大,现行体系根本无法保证催生裁量基准的制度供给,而这很有可能就是直至今日非行政处罚类裁量基准仍然并不旺盛的制度根源。

二、以要件裁量为主

在内容上,非行政处罚类裁量基准另一个更为明显的特征是,基准制定者的主要工作精力都交给了要件裁量,都只是在细化“行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间” ,这也正是其与行政处罚类裁量基准之间最为显著的区别。 所谓要件裁量,主要是指“对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量” ,与其对应的是效果裁量。一般而言,在行政处罚类裁量基准中,基准制定者在要件裁量和效果裁量两端皆有着墨。而且,既往研究已经形成的共识是:对法律要件的基准化,往往被称为“情节细化”;对法律效果的基准化,往往被称为“效果格化”。实践中,绝大多数的行政处罚类基准文本也都是顺延这两条主线制定的,呈现出来的是一种“事实—效果”的完整结构。

但是,不一样的是,在非行政处罚类基准文本中,已经不再是“情节细化”和“效果格化”的经典模式,制定者只是在要件裁量和效果裁量中选择了前者,效果裁量鲜见。例如,在2017年1月10日交通运输部海事局颁布实施的《海事行政许可裁量基准》中,大多数基准文本只是在对行政许可的条件或标准做详细的罗列,甚至还细分为“许可依据”“许可条件”“申请材料”等板块,没有任何法律效果的格化痕迹。 类似的情况,在《四川省农业行政强制裁量标准》《鄂州市市林业局行政征收自由裁量权执行标准》也广泛存在。

从根本上说,这可能与行政许可、行政强制等行为的性质关联密切。与行政处罚行为不同,行政机关在此类行为中所享有的裁量权限,往往侧重在法律要件环节,而不是法律效果。无论是行政许可,还是行政强制,行政机关在法律效果部分往往只能做“是或非”的质量判断,而不是“多或少”的数量判断。对于相对人的许可申请,行政机关要么是批准,要么是不批准,并不存在一个中间结果,而在这一情形下,裁量基准实际上是没有任何介入空间的。这并不单单是行政许可和行政强制类裁量基准中的问题,在其他非行政处罚类裁量基准中也十分常见。例如,在行政规划行为中,由于规划法条模式下并不存在“要件构成—结果选择”的两阶裁量,“‘要件—效果’的规范构造并不能囊括行政行为的全部,至少行政规划行为就无法完全适用” ,“行政规划中不存在对法律后果的选择问题,其自身就是一个创造的过程” 。因此有学者十分睿智地指出:“规划裁量基准的逻辑结构通常是遵循‘目的细化’和‘手段细化’的路径,重点针对规划法中不确定概念的具体化。” OUW8NetA0455uKc99/0EoXsGZMVJgZ/dGkdpI90ZhS4olQzeBE/OrpwjkuxNsejV

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