第一节
总则：非行政处罚类裁量基准的基准

在我国，非行政处罚类裁量基准的制度形态，与传统的行政处罚十分类似，也主要是按照“颁布总则”和“制定文本”这一条总分脉络展开的。无论是在形式上，还是在内容上，都带有十分明显的临摹痕迹。行政机关在具体的制度设计上已经呈现出了明显的疲态。

为了整齐划一地对非行政处罚类裁量基准进行制度布置，或者说，为了从政治生态角度从上而下地营造制定非行政处罚类裁量基准的必要环境，地方政府往往会事先颁布一些纲领性的政策。本书将此类政策称为“非行政处罚类裁量基准的总则” 。与行政处罚类裁量基准类似，总则的主要功能是“设计出如何制定裁量基准的总则性规范” ，是制定非行政处罚类裁量基准最为主要的技术参照，也是其政治统一性和规范合法性的最低保障。因此，它亦可被称为非行政处罚类裁量基准的“基准”。

在裁量基准制度的演进中，对非行政处罚类裁量基准进行全局性或者总则性规划，是中央早就预设的。早在2008年，当裁量基准在处罚领域被广泛认可之后，国务院就已经开始对其在非行政处罚中的推广进行布局。在一份名为《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》的文件中，国务院明确提出，“要抓紧组织行政执法机关对法律、法规、规章规定的有裁量幅度的行政处罚、行政许可条款进行梳理，根据当地经济社会发展实际，对行政裁量权予以细化，能够量化的予以量化，并将细化、量化的行政裁量标准予以公布、执行”。这其中，已经涉及非行政处罚类裁量基准中最为重要的一个类型：行政许可。

但是，囿于技术类型的差异以及《行政许可法》和《行政强制法》持更为严格的法律保留立场等原因，非行政处罚类裁量基准在实践中的成长，并不像处罚类裁量基准那样顺利。在此后的两年时间内，该决定只是在行政处罚领域获得了广泛实施，对行政许可裁量基准的工作部署，直至2010年仍然没有被地方政府单独摆上台面。

这一局面直至2010年下半年才有所改观。2010年12月24日，河北省人民政府颁布了一份名为《河北省人民政府关于建立行政裁量权基准制度的指导意见》的总则性规定。与同时期其他裁量基准总则不同，除了行政处罚之外，河北省人民政府对如何制定行政许可裁量基准、行政强制裁量基准、行政征收裁量基准，也做了统一规划，这在当时是极为罕见的。

此后，相关总则性文件便不断出现。例如，《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》《湖南省人民政府法制办公室关于推行行政许可裁量权基准试点工作的指导意见》等。实践中，与行政处罚类裁量基准相比而言，非行政处罚类裁量基准总则具有如下特征：

一、演绎性

从总体上看，现有的总则文本主要是在宣告制定非行政处罚类裁量基准的重要意义。与行政处罚类总则不同，在行政机关内部，对非行政处罚类裁量基准的制度推进，不是类似“金华模式” 的、行政机关自下而上的自觉行为 ，而是上级行政机关通过“科层制的合法权威” 上传下达地进行布控。换句话说，传统的总则文本是归纳的逻辑，是对经验的总结，而非行政处罚类裁量基准总则恰恰相反，它们是颠倒过来的演绎逻辑，是对理念的实施。因此，如果说行政处罚类裁量基准是戴维斯所说的“要靠行政官员来完成”的话， 那么非行政处罚类裁量基准更多是依靠寓于上级命令中的政治力量推进的。它们带有较为明显的官僚倾向，主观性较强，并不是一个基层执法机关的自觉行为。因此，从内容上来看，其往往带有先入为主的设计成分，而这是否真的符合现阶段的执法现状，可能是有待检验的。

二、宣示性

基于政治统一的需要，总则必然会带有一定的宣示性，这本身是无可厚非的，在行政处罚和非行政处罚类裁量基准总则中，我们都能读到大量的宣示性词句。但不一样的是，在非行政处罚裁量基准中，宣示几乎是总则的全部内容，它们往往被包含在制定非行政处罚类裁量基准的“必要性”和“可行性”当中。从语言结构上说，它们只是在对社会常识予以政治话语化，而且多数内容只是对行政处罚裁量基准总则的照搬。它们看起来是十分熟悉的，也多次被实践验证过，基本没有任何试错的空间。例如，《金华市人民政府办公室关于印发金华市全面深化规范行政裁量权工作方案的通知》规定：“制定行政强制类裁量基准应当符合行政效率与权益保障相兼顾的要求。行政强制法定种类和程序等尚有裁量空间的，裁量基准中应当明确不同选择或不同档位相对应的具体情形”。从根本上说，这与前述演绎性逻辑存有关联，毕竟在欠缺实践根基的非行政处罚类裁量基准中，可供借鉴的经验寥寥无几。总则本来应当肩负技术使命，但现在因为缺少建构对象而必须被宣示化。很显然，这与技术性较强的裁量基准工程之间存有差距。 w5x/x8PnaRgyrg4L7KvHIBArhQH2u3Su0YqayHINk4NrDFIbQjvW2/sJ9bFF4Qpz