三、行政诉讼私法化目的：规避合法性审查

遗憾的是，在“北雁云依案”中，尽管原告明确提出了合法性审查的诉求——原告主张“下位法的有关规定与上位法不一致的，应当适用上位法”，但承审法官并未就被告不予登记行为及其下位法依据的合法性展开司法审查，而是中止诉讼，通过逐级请示，寻求对《民法通则》和《婚姻法》的立法解释，最终以适用此等民事法律之立法解释来判决本案，案件真正的争议焦点由此而被规避了，容详论于下。

（一）作为公法问题的案件争议焦点：不予登记之行政行为的合法性

在“北雁云依案”中，双方当事人的争议焦点其实非常清楚。原告的诉求是：“请求法院：判令确认被告拒绝以‘北雁云依’为姓名办理户口登记的行为违法”，因为“凡是法律不禁止的都是允许的，所以公民既可以随父姓，也可以随母姓，还可选用其他姓氏；《民法通则》和《婚姻法》是上位法，而《山东公安厅户口管理意见》和山东省公安厅、山东省卫生厅《关于进一步加强出生医学证明管理的通知》是下位法，下位法的有关规定与上位法不一致的，应当适用上位法。”对原告此等主张，被告燕山派出所答辩称：“山东省公安厅鲁公通〔2006〕302号《关于规范常住户口管理若干问题的意见（试行）》的通知规定，新生婴儿申报出生登记，其姓氏应当随父姓或母姓，由于‘北雁云依’一名不随父姓、不随母姓，因此我所不予办理户口登记的行为是正确的。2009年5月山东省卫生厅、山东省公安厅联合下发的鲁卫妇社发〔2009〕12号《关于进一步加强使用管理的通知》中，也再次明确规定了新生儿姓氏应当随父姓或随母姓。”

由此可知，本案发生的逻辑可谓简单明了：原告到被告处以“北雁云依”为姓名申请出生户口登记，被告燕山派出所审查后决定不予办理户口登记，其不予登记行为最直接的“法律”依据，是《山东公安厅户口管理意见》第2条第1款“新生婴儿申报出生登记，其姓氏应当随父姓或母姓”之规定。 原告认为，被告不予登记行为的“法律”依据违反了上位法，因而不合法，侵犯了她的姓名权；被告认为，其不予登记之决定并不违法。在本案诉讼过程中，法官最主要的职责是判断被诉行政行为是否合法，并对判断结果予以说理论证。而法官判断的基本方式就是对《山东公安厅户口管理意见》的相关规定开展司法审查，因为被告作出不予登记行为最直接的“法律”依据就是它。

如果承审法官经审查发现，《山东公安厅户口管理意见》第2条第1款并不违反作为上位法的《户口登记条例》相关规定，且被告作出不予登记之行政行为，无论在程序还是实体上均未逾越《户口登记条例》所授予的姓名登记管理权限，那原告受《户口登记条例》保障的公法姓名权，事实上并没有受到被告燕山派出所的侵害。问题恰恰在于，对于《山东公安厅户口管理意见》第2条第1款“新生婴儿申报出生登记，其姓氏应当随父姓或母姓”之规定，法官在整个诉讼过程中始终未实施司法审查，对其合法与否没有作出任何评判，甚至对被告不予登记行为的合法性问题亦未予以任何关注。被诉行为的合法性问题本应是法官判决说理的重中之重，但判决书对此避而不谈，而是通过裁判策略，将行政诉讼私法化处理了。

（二）将错就错的裁判策略：行政诉讼私法化处理

“北雁云依案”原告是在2009年12月向法院提起行政诉讼的，法院之所以拖到2015年4月才最终作出判决，其主要原因在于逐级请示程序复杂、耗时太长。承审法院先是向济南市中院请示，后者研究后决定向山东省高院请示，山东高院审判委员会研究后又决定向最高人民法院请示，山东高院的请示报告传达到最高人民法院时就已经是2012年了。接到山东省高院的请示后，最高人民法院行政审判庭先是召开审判长联席会议，继而“为稳妥起见，决定召开专家论证会”，之后又是最高人民法院审判委员会讨论，讨论的结果是：“为正确理解和适用法律，避免造成社会管理秩序的混乱，根据《宪法》以及《全国人民代表大会组织法》的规定，特向全国人民代表大会常务委员会提出如下议案：对《民法通则》第99条以及《婚姻法》第22条的规定作出法律解释”。 最终，等到《2014年人大立法解释》出台后，历下区法院再重新启动本案的审理工作。

如上所述，本案原告所主张的姓名权，乃是依据《户口登记条例》所享有的公法姓名权，而非依据《民法通则》所享有的私法姓名权。原告将公法姓名权与私法姓名权混为一谈，错误地把《民法通则》作为其公法姓名权之法律依据，这情有可原，毕竟原告不是法律专业人士。但具备法律专业知识的承审法官在审理本案时，对此等错误不但不予指明和纠正，而是就坡下驴、将错就错，直接向上级法院请示对《民法通则》第99条等有关私法姓名权的民事立法进行法律适用解释，此诚有过。无论如何，本案被告燕山派出所都不可能是依据《民法通则》第99条和《婚姻法》第22条之规定，而决定不予办理原告之姓名登记的。职是之故，即便要请示法律适用解释，那也应当是请示在《户口登记条例》未明文规定第三姓的情况下，该如何适用法律来裁判本案，而不是请示对与本案无关的民事立法进行司法适用解释。由此可见，在请示过程中承审法官故意替换，以民事私法替换了本该被解释的行政公法，从而提出了一个错误的法律适用解释客体请示。笔者大胆猜想，这可能是他们的裁判策略，其目的在于规避对被告燕山派出所不予登记行为及其直接依据《山东公安厅户口管理意见》的合法性审查。

（三）私法化处理之目的：规避合法性审查

就在《2014年人大立法解释》发布的同一天，全国人大常委会通过了《关于修改〈中华人民共和国行政诉讼法〉的决定》。旧《行政诉讼法》第5条规定“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”，此条成为修改后的新《行政诉讼法》第6条，但其中的“具体行政行为”被修订为“行政行为”。这意味着，作为行政行为结果的规章以下的规范性文件，在行政诉讼中同样要接受审查。 因为立法者业已深刻意识到“实践中，有些具体行政行为侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，是地方政府及其部门制定的规范性文件中越权错位等规定造成的” 。根据新《行政诉讼法》第6条之规定，法官不但要对被告不予登记之具体行政行为进行合法性审查，而且还应该对作为规范性文件的《山东公安厅户口管理意见》进行合法性审查。不特此也，新《行政诉讼法》第53条更是明文建立了对规范性文件实施附带审查的制度。 而原告当事人在诉讼过程中也确实提出了对《山东公安厅户口管理意见》予以合法性审查的请求。

当然，这还只是《行政诉讼法》上的规定。在行政诉讼实践中，对规范性文件开展司法审查的先例早已存在，如2011年最高人民法院由郭修江、段小京和耿宝建三位法官组成的合议庭，就在“甘露诉暨南大学开除学籍案”中对《暨南大学学生违纪处分实施细则》进行了审查，认为该“实施细则”系依据《普通高等学校学生管理规定》而制定的，“因此不能违背《普通高等学校学生管理规定》相应条款的立法本意”。 再如2013年在“陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案”（以下简称“陈爱华案”）中，南京市江宁区法院就案件所涉及的规范性文件《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》开展了司法审查，并宣告因其与上位法相抵触而不得作为具体行政行为的法律依据。

然而，《行政诉讼法》明文赋予法院对规范性文件开展司法审查的权力，以及司法实践中出现法院实施司法审查的真实案例，并不足以遮蔽行政诉讼中司法审查总体“疲软”的尴尬现实。对于规范性文件被异化为行政机关行政执法最直接且最优位之“法律”依据这一行政执法现状，法院普遍缺乏足够的内在动力和制度自信予以司法审查。正如一位基层法院法官所说：“总体而言，在当前的行政诉讼实践中，法官对其他规范性文件基本不予审查，即便有审查的过程，也往往缺乏审查的力度。这在一定程度上使得其他规范性文件取代法律法规规章，成为实际的审理依据。换言之，其他规范性文件在行政诉讼中异化为‘隐形的法律’，无‘法律’之名但行‘法律’之实。” 此等法官言说表明，直接把规章以下的规范性文件作为评判具体行政行为是否合法之“法律”依据，此乃我国法院在行政诉讼中的“常态”，对之开展形式性司法审查的尚且所见不多，对规范性文件启动实质性司法审查的自然鲜见，而在实质性审查之后宣告规范性文件违法，因此不能作为行政行为之法定依据的更是少之又少。正因为如此，有学者在对行政诉讼案例进行实证考察后指出，在行政裁判过程中法院对行政规范性文件的司法审查权“遭遇到了严重的实效性问题”。

毋庸讳言，在司法实践中法院对规范性文件动用司法审查权的频率显著偏低。而这就进一步促使法官更加谨慎地对待此等司法审查权，不会贸然在行政诉讼中开展实质性司法审查，尤其不会宣告规范性文件违法，不得作为行政行为之“法律”依据。若真要这么做，那就是“多一事”。 此等规范性文件司法审查之孱弱不堪状况，乃是“北雁云依案”中法官避免对涉案规范性文件《山东公安厅户口管理意见》实施司法审查的重要背景，亦为法院将行政诉讼私法化处理的现实原因。在本案中，法官要裁判双方当事人之间的纷争，只有两种选择，要么对《山东公安厅户口管理意见》进行司法审查，其结果如何可想而知；要么将行政诉讼私法化处理，借助人大的立法解释来“驳回”原告可以自由择取“第三姓”的姓名权主张。除此之外，应该找不到第三种可以化解本案争议的适当方法。最终，承审法官选择以公法问题私法化处理的方式来裁决本案，进而规避了对被告不予登记行为及其依据——《山东公安厅户口管理意见》的合法性审查。

那有关姓名登记诉讼案件的承审法官，为什么就不能像“甘露诉暨南大学开除学籍案”和“陈爱华案”那样，对被诉具体行政行为及其规范性文件依据实施合法性审查呢？换言之，“北雁云依案”承审法官将行政诉讼私法化处理，从而规避对被告不予登记行为及其规范性文件依据实施合法性审查的制度逻辑究竟在哪里呢？ WYKprEc7Jh1MPPIPVokuqBe7niBhxyIPQDBpXRZrnZTnmoWi3uvRGdu0ESRiuno1