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二、不予登记行为的侵权客体:公法姓名权

在有关姓名登记的纠纷诉讼中,被告不予登记之具体行政行为究竟给原告带来了何种性质的权利毁损, 以至于原告需要且能够到法院针对不予登记行为提起撤销之诉呢?如果被告不予登记行为事实上并未给原告造成某种权利毁损,那原告提起行政诉讼则因缺乏诉的利益而被法院裁定驳回。对于“北雁云依案”,法院开展了庭审,并判决“驳回原告‘北雁云依’要求确认被告燕山派出所拒绝以‘北雁云依’为姓名办理户口登记行为违法的诉讼请求”。此等判决结果表明,原告在本案中确实存在法院足以断定并可能予以救济的行政诉讼上的权利,只不过,法院最终并未如原告所愿地救济此等权利。

那被告不予登记行为所毁损的权利,真的像原告所主张的那样,属于受《民法通则》第99条第1款所保护而《婚姻法》第22条又未禁止之权利吗? 如果真是这样,那本案就不应该是行政诉讼,而应当是民事侵权之诉。假如确实是民事侵权案件,那法院逐级请示,请求全国人大常委会对《民法通则》等民事法律予以解释就无可厚非。如此一来,那自然就不存在上述引论中所提出的“行政诉讼私法化”。然而,本案原告是针对燕山派出所提起的行政诉讼,且法院是以行政诉讼立案并最终依据行政诉讼法判决本案的,此等事实又足以表明,被告不予登记行为所侵害的,并非是原告所主张的民法上的姓名权。

众所周知,《民法通则》是“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”(《民法通则》第2条)的民事法律,而《婚姻法》乃是“婚姻家庭关系的基本准则”(《婚姻法》第1条),其第22条“子女可以随父姓,可以随母姓”,旨在赋予子女随母姓的权利,其立法目的是强调男女平等,毫无规范公民的姓名之意。但本案原告与被告燕山派出所之间既非平等主体关系,更非婚姻家庭关系。代表国家行使户口登记管理权的被告燕山派出所,在国家法秩序中的地位明显且应当高于作为行政相对人的原告,这表现在被告燕山派出所完全可以“违背”原告的意志而对之施加某种义务。至于作为原告申请姓名登记之结果的不予登记之具体行政行为,就更不是原告与被告“平等协商”的结果。对于原告来说,这个结果纯属“他治”的产物,而绝非“自治”的果实。

而自治抑或他治恰恰是区分私法与公法的一个重要标准,借用凯尔森的话来说就是:“作为公法的行政法与私法之间的区别,不在于国家与私人之间关系不同于私人之间的关系,而却在于次要规范的自治创造与他治创造之间的区别。” 本案中的次要规范——不予办理姓名登记这一具体行政决定,乃是被告燕山派出所一手“他治创造”的,而非原告平等参与之“自治创造”。尽管如此,原告对此等不予登记之次要规范没有拒绝的权利而唯有服从的义务——至少在法院判决她胜诉之前是如此。因为被告燕山派出所作出的不予登记行为乃是行政职权行为,它具有先定力、公定力、确定力、拘束力和执行力, 身为行政相对人的原告受此等行政行为效力之拘束,违反它即属于行政违法。简言之,原告与被告之间本来就没有“平等”可言,他们之间的关系不属于民事法律关系,被告绝非依据《民法通则》和《婚姻法》等民事法律,而作出不予登记之具体行政行为。职是之故,原告根据《民法通则》第99条第1款等私法规定,而向被告主张自己享有自由选取姓名的姓名权,实乃法律依据错误。《民法通则》诚然赋予了原告姓名权,但它属于民事权益意义上的姓名权,它只能用来对抗作为平等主体的其他民事主体对原告姓名权的侵害。 《民法通则》旨在“正确调整民事关系”(《民法通则》第1条),其规范对象并不包括被告燕山派出所这类国家行政主体,《民法通则》第99条第1款更未赋予原告足以对抗被告不予登记行为的姓名权。质言之,被告燕山派出所不予登记行为所毁损的,绝非原告《民法通则》意义上的姓名权——如果毁损能够成立的话。

其实,除了《民法通则》这种私法意义上的姓名权外,还有与之对应的公法意义上的姓名权。作为公法权利的姓名权,其实证法主要表现为宪法和行政法, 而后者又以1958年第一届全国人大常委会制定的《户口登记条例》为代表。“北雁云依案”中,原告遭到被告不予登记行为所毁损的应该是公法姓名权,具体为《户口登记条例》这种行政法意义上的姓名权。在几乎所有的姓名登记行政诉讼案件中,原告都搬出《民法通则》第99条第1款和《婚姻法》第22条,并以此为据主张自己的姓名权遭到了被告侵犯。殊不知,姓名权有公私之分,公法姓名权在性质上与私法姓名权不可同日而语。无论是法律依据还是侵权主体,公法姓名权与私法姓名权都有着鲜明而又显著的区别。不知有公法姓名权,从而把它与私法姓名权混为一谈,在我国可谓是姓名权认知之常态,诚如何海波所言:“公民的人身权利在民法中多有规定,以致一些人把这些权利等同于‘民事权利’。实际上,在行政管理过程中也常常涉及公民的人身权利。行政登记、许可、处罚、强制等行政管理行为,都可能侵犯公民姓名权等各种人身权利。” 对于公法姓名权,可以从以下三个维度予以展开分析。

第一,公法姓名权乃是行政法上的公法权利。一般认为,“公法权利,是指私人个体根据公法规范所享有的,针对国家公权力机关的权利。” 公法规范大致可分为宪法和行政法两大类,依据行政法律法规所享有的公法权利,有时又被称为行政相对人(方)权利。 根据德国行政法学家毛雷尔的研究,公法权利的成立主要取决于两个问题:一,是否存在行政机关应当采取特定行为(行政的法律义务)之法律规定;二,该法律规定是否——至少也——以保护个人利益为目的。 以此为判准,那作为公法权利的姓名权自然可以找到实证法上的依据。如《户口登记条例》第2条规定“中华人民共和国公民,都应当依照本条例的规定履行户口登记”,第3条规定“户口登记工作,由各级公安机关主管”,第4条规定“户口登记机关应当设立户口登记簿”。《户口登记条例》的此等规定足以表明,各地公安派出所具有办理有关户口登记事项的法定职责和法律义务。与此同时,该条例第1条规定制定本条例的目的之一是“保护公民的权利和利益”, 第4条第4款规定“户口登记簿和户口簿登记的事项,具有证明公民身份的效力”,第17条第1款规定“户口登记的内容需要变更或者更正的时候,由户主或者本人向户口登记机关申报;户口登记机关审查属实后予以变更或者更正”。凡此种种都表征着《户口登记条例》同时也是一部保护公民个人进行户口登记,并以此证明其公民身份效力的权利之法,而不仅仅是一部授予公安机关户口管理职权的权力之法。

由此可知,《户口登记条例》赋予了公民个人作为一种主观公权利的姓名权。在“北雁云依案”中,被告不予登记行为所侵犯的正是原告此等公法姓名权,而不是如原告所主张的依据《民法通则》所享有的私法姓名权。当然,本案之所以出现,主要原因在于公民能否在父姓、母姓之外选取诸如“北雁”这种新创的第三姓作为自己的姓氏,《户口登记条例》对此并未予以明文规定, 此乃德国拉伦茨所说的公法立法上的“开放的”漏洞。 对此公法漏洞确实需要通过法律解释予以填补,但解释的应该是《宪法》第38条和《户口登记条例》相关规定, 而不是有关私法姓名权的民事立法。

第二,公法姓名权属于一种公法上的支配权。从功能上看,公法权利可划分为三类:支配权、请求权和形成权。 其中,“支配权又称自主权或者‘绝对’权利,是指权利人针对特定客体(物品、人身、精神产品、权利)享有的支配权。权利人据此可以在客观法规定范围之内处分客体,并且排除其他人的干涉” 。公法姓名权乃是公民对于自己的姓氏与名字如何选取,享有的排除姓名登记机关不法干涉之自由支配权。 详言之,就是借助于户口登记机关的姓名登记行为,公民(申请人)可以将其自主选取的姓名作为其个人的特定化的标识,从而在社会群体中将自己与他人区别开来,使其本人与被登记的姓名之间形成相当稳定的对应关系,而被登记的姓名足以成为他本人的文字符号,从而使之与被登记的姓名之间建立起一种为外部知情并认可的法律关系。对公民个人来说,其公法姓名权的行使方式就是到当地派出所申请姓名登记。唯有登记机关予以办理之后,这种公法上的支配权才真正得以实现,公民所选取的姓名才能最终成为他受法律保护的专属姓名。切实享有了这种公法姓名权之后,才谈得上民事私法意义上的姓名权及其救济问题。德国法学家耶利内克曾指出:“没有公法权利就没有私法权利。” 姓名权的公私二元构造实乃诠释此等论断之绝佳实例。

基于《户口登记条例》的公法姓名权,乃是依据《民法通则》的私法姓名权得以存在之前提与基础,没有公法姓名权也就无所谓私法姓名权。有人研究认为:“干涉他人姓名权的行为在现实生活中比较少见,在姓名权侵权中并不占有重要位置。姓名的自主决定权虽为法所明定,民事主体行使这一权利的频率却极小。” 不能不指出,此等论断仅仅适用于私法姓名权。 就公法姓名权而言,姓名的自主决定权乃是其核心内涵,且干涉他人姓名权属于最为典型的公法姓名权之侵权方式。只不过,这种侵权主体不是一般的民事主体,而是身为国家机关的公法主体。

第三,公法姓名权之司法救济重在审查行政行为的合法性。面对公法姓名权侵害,当事人可以提起行政诉讼以寻求救济。与私法姓名权不同的是,公法姓名权的内涵相对单一,那就是根据其价值偏好自主地择取姓氏与名字的自由。故而,公法姓名权的司法救济仅仅需要查明此等自由是否遭到了登记机关的不法毁损,法官裁判的重点在于对公安机关不予登记行为的合法性开展司法审查。此等合法性审查一旦在行政诉讼中缺席,那这种行政诉讼就不足以救济当事人的公法姓名权,这就意味着当事人的公法姓名权尚停留在法理及立法层面,而非在现实生活中受司法保障而切实享有。

“每一个行政案件其实都提出了这样一个问题:国家的活动是否侵犯了个人的主观权利,是否超越了法律的限度。” 法国法学家狄骥说:“行政案件所提出的唯一问题也可能仅仅是:行政机构是否在最一般性的意义上违反了法律。这是一个需要由法官来加以判断的客观性的问题。” 此等法学大家之论进一步证明,在有关姓名登记之纠纷诉讼中,法院对登记机关是否违法积极开展司法审查,不应是奢侈品,而定当是必需品。在姓名登记案件中,原告的诉求都是吁请法院撤销被告不予登记之行政行为,因而是典型的撤销诉讼。通说认为,“撤销诉讼,乃针对行政机关公权力行为的事后审查,它是法治国家为确保行政机关公权力行为的合法性,并以此保障人民免受违法行政处分侵害的一种安全阀式的诉讼” 。这表明,从行政诉讼的类型上看,不予登记行为的合法性问题亦是姓名登记行政诉讼的重中之重。在姓名登记案件裁判过程中,对于登记机关不予登记行为合法与否的问题,所有承审法官都应当正视并明确判断之,此诚不言而喻之公理。

以上三点揭示,在实证法上,公法姓名权与公安机关的户口登记管理权均由《户口登记条例》所创设,它们可谓是相伴而生、如影随形,而《户口登记条例》亦正是为了调整这两者之间的关系才得以问世。值得强调的是,制定该条例一方面固然是授予公安机关户口管理权,但另一方面更是为了限制此等管理权。正所谓“支配权所到之处国家机关权限之行使应受限制,因此,吾人建立一项正确之观念:是公权力主体之权限应受人民此等权利所制约,而非人民之基本权应受公权力之限制” 。因为在未制定该条例的前法治状态,公安机关的户口登记管理权不但事实上存在,而且可能是恣意地存在。为了规制户口登记管理,才需要制定《户口登记条例》以严格规范之。对于公民个人而言,《户口登记条例》的颁布,固然意味着其姓名之择取不再是“任我行”的随心所欲,但它更标志着个人的公法姓名权有了来自人大立法之保障。准此以观,决定个人公法姓名权的,不是别的,正是公安机关不予登记行为的合法化程度。此等合法性问题正是所有姓名登记行政诉讼案件之核心所在,“北雁云依案”亦不例外。 PbIidwE0lWgHhTn07oDUwkev/NbToAK3ls9kfMdV0cG+GAs52MKL6ySDSunE56S4

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