下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
当笔者作了上述论证之后，也许有读者会提出一个新的问题，即为什么认为“类似案件类似审判”是一个法律原则？它似乎更是一个制度。
这里首先需要讨论的问题是：什么是法律制度？关于法律制度的含义，笔者引用几位中国学者比较熟悉的外国学者的观点，这些观点似乎比较稳定，为学者们所接受，在此作为笔者讨论问题的一个支点。美国著名法学家弗里德曼在其著名的《法律制度》一书中作了系统的分析，他在指出不存在一个众口一词的法律制度定义之后指出：“实际运作中的法律制度是一个结构、实体和文化相互作用的复杂有机体。”
弗里德曼在书中分析了法律制度的法律性，同时指出了法律制度的动态的、结构性的与行为及法律文化紧密相连的特点。如果说弗里德曼对法律制度的界说具有法社会学特色的话，麦考密克与魏因贝格尔的界说就十分具有规范法学的特色，他们指出：“法律的和其他社会的事实是属于制度的事实的东西。”“制度—概念是用规则或通过规则表述的，规则的任何出现、发展或进化的过程都可能是制度的出现、发展和进化的过程。这取决于有关的机构将规则的发展或进化加以概念化的方式。”
虽然学者们对法律制度的界说有所不同，但是都认为法律制度与法律原则具有内在的关系。法律制度与原则的这种内在关系可以大体从两个方面来概括。第一，法律原则是法律制度的灵魂。法律原则与法律制度和组成制度的法律规则之间具有内在的联系。法律原则说明规则和具体制度的目的，是法律规则和价值观念的汇合点，使法律规则或法律制度合理化，使法律规则形成一个有凝聚力的统一体。
第二，法律原则是构成法律制度的法律规则之基础。
第三，法律原则指导法律制度的发展。哈特以阿特金爵士（LordAtkins）对都诺休诉斯蒂文森案（Donoghuev.Stevensen）的审判为例，指出法官在审判此案时提出了以前未被提出的“邻人原则”（neighbourprinciple），该原则构成了分别在不同情境下建立起注意义务（dutyofcare）制度规则的基础。
这是原则指导制度发展的一个典型。
“类似案件类似审判”是一个法律制度还是一个法律原则？我们可以说它既是一种制度，也是一个原则。作为制度，它包括了一定的规则、方法与实践。有学者所说的“‘同案同判’是普通法的制度要求”就表达了这位学者这方面的感觉。不过我们很难说只有普通法系的制度才要求“类似案件类似审判”。笔者在此要强调说明的是，类似案件类似审判首先是一个法律原则，它是类似案件类似审判制度的灵魂和基础。为了比较好地厘清类似案件类似审判的原则与制度的相互关系，我们可以首先考察英国的情形。
英国法学家克罗斯和哈里斯在《英国法中的先例》的第一章第一段就开宗明义地指出“类似案件类似审判（Likecasesshouldbedecidedalike）是司法的一条基本原则”。
这个原则体现为一种法律义务，这种法律义务以严格地遵循先例为特色。并且，这种遵循先例的原则又化为文化，一种遵循先例的文化。这意味着，“在几乎每一个法院里，法官倾向于以另一个法官已经在一个同样案件中作出裁决的方式来裁决案件”
。它可能仅仅是按照之前他人所为行事的喜好，“或者它可能是在缺乏偏离先前决定的正当性证明时遵从先例的一种实证义务的结果。由于遵从先例是在实践中普遍适用的格言，司法先例几乎在各处都有某种说服力。英国先例学说的特色是其很强的强制性”
。可以说，这种以遵循先例为特点的“类似案件类似审判”的文化，也影响到同为普通法系的澳大利亚司法体系，克罗斯、哈里斯指出：“即使在宪法问题上，澳大利亚高等法院
从来就不认为自己要受先前判决的影响，但它不会偏离之前的判决，其中所有目前被讨论的论证都在前面的判决基础上进行审议，而且除了法院的组成人员之外不会有什么改变。”
虽然可以说，类似案件类似审判是由多种法律规则、原则和程序构成的一套法律制度，但是类似案件类似审判原则无疑对制度的形成与发展具有十分重要的意义。这是一个比较长的自然演进的过程，是原则与制度相互作用的过程。
在民法法系国家，比如在法国，虽然没有遵循先例的原则和文化，但是，我们仍然可以看到类似案件类似审判作为一种事实上存在的原则为司法界所奉行。因为在法国司法界存在着一套类似案件类似审判的制度，帮助法官参照司法先例审判案件。当出现立法空白时，法国法官就是以司法先例（jurisprudence）的形式创造规范性规则。这些先例具有无可争辩的权威，它们在后来的法官审判类似案件中发挥着重要的作用。法国的法院在之后碰到同样的法律问题时将以和先例同样的方式处理，这不是实证法上的义务，这是习惯，是具有非常可能性的习惯。
在当代法国，实际上存在着两套话语，一套是正式的、反映实证法规定的话语；一套是在司法人员中实际使用，而不见立法规定的话语。在法国，司法人员包括法官、代表社会参与诉讼的公设律师（AdvocateGeneral）以及从事判例研究、为法官审案提供帮助的判例法官（Reporting Judge）。
在非正式的话语中，法官、公设律师和判例法官普遍使用司法先例帮助审理案件，通过先例找到合适的法律解决方案并为判决进行正当性证明。判例法官孔巴迪厄（Combaldieu）的方法提示，司法先例的效力不仅仅是说服性的。公设律师意见的结论和判例法官的报告会强调在法典中所看到的漏洞、冲突、模糊和不充分的地方。在这些法律论证中，司法事业（judicial enterprise）由实用主义的判例分析和政策分析构成。这些法律分析包括对立法、司法先例、学术出版物等的检视和分析。拉塞尔（Lasser）指出：“司法界清楚过去的决定，理解它们具有非常重要的规范性力量，感到尊重先例的相当大的制度性压力。”
先例对有关争议的法律解决方案具有某种规范性力量。对先例的参照、引用并不仅仅用来支持判例法官的论证，正是先例形成了判例法官所提出的决定的基础。
由于将具有规范性力量的判例用于审判类似案件已经成为习惯性实践、由于存在着“尊重先例的相当大的制度性压力”，我们可以说，在法国存在着类似案件类似审判的法律制度。麦考密克认为：“只有根据对那些负有制定、支持、解释、适用和执行法律的任务的社会制度的活动方式的充分理解，才能充分解释这种方式。”
笔者同意他的观点并借用其观点反向推理：如果我们充分理解法国这种类似案件类似审判的制度，我们会同意，这个制度的存在本身就证明了类似案件类似审判原则的存在；换言之，如果不是在法国法律生活中事实上存在着类似案件类似审判的原则，就不会生长、发展出类似案件类似审判的制度。弗里德曼在评价美国现实主义法学的规则怀疑论观点时所讲的一段话有助于佐证笔者的上述观点：“由于原则仅仅是一类规则，否认原则的现实性同否认规则的现实性一样容易。事实上还更容易，因为原则是抽象的，因此更没有管辖行为的真实权力。……原则作为效力的标准是实实在在的社会事实，和规则作为社会事实同样实在，有时还要胜过它。”
与英国、法国的情形都不同，在当下中国，“类似案件类似审判”的制度还处在生长发育期，虽然法律界同仁都大体认识到“类似案件类似审判”的必要性，但是在制度设计和思维方式等方面还存在着诸多分歧、面临着诸多困难，中国案例指导制度的发展存在着演进与建构的矛盾
，在这种情况下，明确提出“类似案件类似审判”的法律原则，作为一种规范性要求，具有重要的现实意义和迫切性。因为这可以使它成为一种在法律制度上具有普遍性的要求，坚定我们对指导性案例和案例指导制度的意义的认识和对制度建设的努力方向，指导我们更妥当地进行制度建设，避免在这个问题上的随意性、任意性和不确定性。在这个意义上，我们可以说，这是将道德要求“客观化为法治”的重要方式
，因此是非常必要的。
当我们说类似案件类似审判是一个法律原则时，是说类似案件类似审判应当成为通例，并非要求对所有类似案件都类似审判。事实上，在类似案件类似审判原则之下也并非所有类似案件都类似审判。例如美国1950年代的布朗诉托比卡教育局案，为了遵守美国宪法第十四条修正案平等保护条款，保护黑人学生的平等权利，当时的美国最高法院沃伦并没有按照1896年普莱西诉弗格森案所创立“隔离但平等”的原则“同案同判”。也正因此，才有了美国对少数族裔民权保护的革命性变革。在某些情况下，在面对具体案件或者特定情形时，几个都可以适用的法律原则之间具有分量的区别，某些原则被让位于另一些原则，但这并不妨碍这些原则在其他场合可以继续发挥原则的作用。
正如哈贝马斯所指出的：“虽然碰巧适合一给定问题的那条特定原则当然享受优先性，但退居其次的原则并不因此而失去其有效性，而仅仅失去其情境相关性。”
在上述案件中，与之情境相关的原则是美国宪法第十四条修正案规定的平等保护原则，在这种情况下，类似案件类似审判的原则失去了对这个案件的情境相关性。类似案件类审判的原则让位于平等保护原则，以便法律与时俱进向前发展。类似案件类似审判的原则将在其他场合发挥其作为法律原则的作用。
这里出现了一个问题，即类似案件类似审判的原则与笔者主张的指导性案例的效力是一种说服力的观点是否矛盾？清华大学周光权教授在一篇文章中，对目前已经发布的刑事指导案例的问题及刑事案例指导制度所遇到的难题进行了深入、细致的剖析，并研究探讨了中国刑事指导案例的前景，主张必须有效整合“制度建构”和“自发秩序”这两种推进指导性案例的研究进路。
笔者完全赞同周教授的观点，并认为周教授的观点与笔者之前几篇文章的一些想法有异曲同工之妙。但是，笔者认为，指导性案例形成的“自发秩序”需要一个理论支点，即需要确认指导性案例的效力是一种说服力。因为只有在指导性案例的效力是一种说服力的情况下，才有可能使指导性案例自生自发地形成。笔者一方面提出类似案件类似审判是一个法律原则，另一方面又说指导性案例只具有说服力，那岂不是使这个法律原则成为空话？指导性案例说服力的观点与有些教授所提出的同案同判是“道德要求”的观点又有什么区别？笔者对此的回应是：类似案件类似审判的原则与指导性案例的说服力是分别属于不同范畴的问题，前者属于体制建设要求的问题，后者属于个案使用的问题。
虽然指导性案例的效力是一种说服力，但是，正如笔者在上文所指出的，类似案件类审判原则是有一系列制度和规范要求的，如果法官没有按照类似案件类审判的原则审判案件，是要承担一定的法律后果的。
总之，类似案件类似审判原则对于中国案例指导制度的健康发展和司法公正的实现具有非常重要的意义。中国当代的法制与社会发展以及司法改革的不断推进，为实现类似案件类似审判原则提供了现实基础。笔者希望，通过在理论上回答类似案件类似审判的原则的含义与必要性，指出它的法制基础以及基于法与道德关系视角上的正当性，能够有助于扫清我们前进道路上的障碍，助力中国案例指导制度的健康发展。
