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三、类似案件类似审判原则的正当性证明

类似案件类似审判原则不仅十分必要,而且具有坚实的法制基础和道德基础。笔者在此就从这两个方面对它进行正当性证明。

(一)类似案件类似审判原则的法制基础

一些学者不认为类似案件类似审判是一个法律要求的原因,是因为他们认为要求各级人民法院审判类似案件时对于指导性案例“应当参照”缺乏法律依据。 笔者以为,这种看法是有误会的;类似案件类似审判原则具有法律依据与合法性,符合我们的法律制度。笔者的理由如下:

首先,类似案件类似审判原则具有合法性与法律依据,符合我国的法律制度。笔者这里所论的合法性,包括指导性案例的合法性和规定此原则的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的合法性这两个方面。所谓指导性案例的合法性,是指最高人民法院所发布的指导性案例符合我国《宪法》第33条规定的“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”;1979年7月1日第五届全国人民代表大会第二次会议通过、1983年修正、1986年修正、2006年修正的《中华人民共和国人民法院组织法》第32条(2018年再次修订);1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》的有关规定。简言之,指导性案例是经过合法程序由最高人民法院审判委员会讨论通过并发布的,具有合法性。笔者在一篇文章中曾着力探讨了指导性案例的法律依据与合法性,此不赘述。

类似案件类似审判原则的形式合法性还来自规定此原则的最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的合法性。笔者的理由是:第一,通过终局解决纠纷、司法解释等方式维护国家法制的统一,是最高人民法院的职责和权力。 此判断的法律依据是下述法律规定:《人民法院组织法》(2006年修正)第29条“最高人民法院是国家最高审判机关”,第32条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释”。第二,在当代中国,最高人民法院“根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等”发布“规定”,在实际上可以具有双重意义:它既是一种有助于纠纷解决审判需要的司法解释形式,也是最高人民法院进行监督和管理的需要。 第三,中华人民共和国成立以来,特别是改革开放以来的法制实践,逐渐形成了最高司法机关的司法解释需经立法机关的有关机构(主要是全国人大法制工作委员会)认可的非正式制度。 借由这种认可,最高人民法院的相关规定具有了统一司法所需要的事实上的合法性。笔者基于上述理由认为,《关于案例指导工作的规定》是最高人民法院以司法解释的形式依法履行其维护国家法制统一的职责并行使相应权力的体现,具有合法性。因此,它所规定的类似案件类似审判原则也当然具有合法性。

其次,类似案件类似审判的重点是类似案件类似判断,并非鼓励非法司法,更不是法外“司法”。法院在参照指导性案例审理案件时,必须依照法律的原则、精神和程序审理。“应当参照”指导性案例并不意味着把指导性案例作为正式意义上的法律渊源。指导性案例是作为非正式意义上的法律渊源发挥作用的。在正式意义上的法律渊源如制定法缺位、模糊或者相互冲突的时候,要求法院“应当参照”指导性案例审判案件是要发挥指导性案例作为非正式法律渊源的辅助作用,这是完全符合我国法律渊源的法理的。而且,出现类似案件类似审判的场合,往往是由于规则模糊、相互冲突、缺位,在此种情况下根据指导性案例审判类似案件谈不上与制定法冲突。

最后,类似案件类似审判原则与依法裁判具有根本的一致性。笔者在此借用了德国法学家卡尔·施密特有关法秩序思维的思想。法秩序思维是一种将法律看作一个整体的思维。在法秩序思维中,法秩序是一个统一的整体,组成这个整体的规则更像是法秩序的手段而不是它的构成要素,并且可能常常随整体的需要而改变。 以法秩序思维看我们的指导性案例,它们在整体上是符合我国的法秩序的。我们虽不能保证在指导性案例的实践中绝对不会出现任何与现行制定法规则不一致的情况,但作为一个原则,类似案件类似审判与依法裁判并不矛盾。从经验上看,到目前为止的狭义的指导性案例和绝大部分广义的指导性案例,是符合我国的法律精神和法律原则的,即它们是与法秩序相一致的。它的方兴未艾本身就证明它是适应我国的社会发展、符合法秩序的。类似案件类似审判原则对法秩序的符合比对某个法规则的符合更为重要。那种认为类似案件类似审判或者“同案同判”与依法裁判有矛盾的看法其实是陷入了某种规范思维的误区。因为只有从规范思维的角度看问题,类似案件类似审判或者“同案同判”才可能与依法裁判相矛盾。而在这个问题上,规范思维的视角是有局限性的。这种局限诚如哈贝马斯在评价法律实证主义时所说的:“把法律理解为一个由取决于运用过程的规则所构成的封闭体系,这些规则在发生冲突时要求法官运用其自由裁量来作出一些全或无的决定。” 所以,类似案件类似审判原则与依法裁判从根本上讲不仅没有矛盾,而且是一致的。

(二)从法律与道德的关系看类似案件类似审判原则

类似案件类似审判并非无关道德。相反,类似案件类似审判合乎一般道德,如果类似案件普遍地不能类似审判则是不道德的。在这个意义上,类似案件类似审判也是一种道德义务。此时,道德义务与法律义务发生重叠。

对于道德义务与法律义务的重叠,哈特有过很简明的论述。他指出:“在所有社会里,法律义务和道德义务都有部分的重叠;虽然法律规定的要求范围比较特定,也比道德多了一些详细的例外。” 哈贝马斯从另外一个角度论述了法律与道德的交集,他认为:“以合法律性为中介的合法性之所以可能,是因为产生法律规范的程序也是在道德实践之程序合理性的意义上是合理的,是在这种意义上合理地实施的。” 回归到我们的论题就是:类似案件类似审判的法律原则是得到道德支持的。类似案件类似审判不仅是合乎道德的,借用富勒教授法律的道德性的观点,笔者认为将类似案件类似审判确认为法律原则亦是我们法律内在道德性的必然要求。

但是,把类似案件类似审判作为一个道德义务不足以保证实现类似案件类似审判。我们可以从法律与道德的区别来看类似案件类似审判原则的正当性。

首先,法律具有类似案件类似审判所需要的足够的权威性。虽然道德也具有权威性,但是道德的权威性比不上法律的权威性。类似案件类似审判所需要的权威性是一种法律权威性。法律权威与道德权威相比最大不同就是:法律权威具有单一性、集中性和国家性。法律的单一权威性来自两个方面:一方面是由于它具有国家意志性和国家强制性。另一方面,从哈贝马斯商谈论的角度看,法律的单一权威性来自民主的立法程序的论证性论辩,这种法律制定程序使得法律将多元道德造成的分歧加以摈除。 在多元社会中,道德也是多元的,不同的群体有不同的道德,道德因此不具有单一性。当前人们对“弃婴岛”的不同观点,就是道德多元的一个典型。在道德多元的情况下,仅从道德的维度评判法律判决是不够的。因为对于某个法律案件,有可能出现依据某种特定的道德意识和道德规范无法判断、多元道德莫衷一是的情况。这时,我们只能并且需要根据具有单一性权威的法律对司法判决进行判断。

其次,法律可以从制度性、确定性方面保证类似案件类似审判。根据道德的判断常常是模糊的,不确定的。法律具有来自国家制度及法律程序的确定性,可以克服由于道德判断的模糊性造成的行动判断的困难。既然类似案件类似审判本就是公正司法和法律制度内在品格的构成要素,我们就应当做到法律的归法律,道德的归道德——通过法律原则指导下的制度安排,使之具有司法的程序合理性。正如哈贝马斯所说:“在冲突、重大问题和社会事件一般来说要求作出明确的、及时的、有约束力的调节的所有行动领域,法律规范都必须把不确定性——假如交给纯粹的道德调节的话会产生出来的那种不确定性——消化掉。” FHu/G8zw8Rakh3qhyjFanBjHa7GeuYyELdXewFORy/5OM5noHI3KoIJf4gzP0Sdx

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