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二、作为法律原则的类似案件类似审判

最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条提出的是一个具有普遍性、一般性的原则要求,并非在任何情况下都必须类似案件类似审判。这个规定具有原则性,而不是规则性;它具有法律性,而不是道德性,因此是一个法律原则。笔者在此将从类似案件类似审判原则的含义以及确认它为法律原则的必要性两个方面进行论证。

(一)类似案件类似审判作为一个法律原则的含义

法律原则是对法律精神和法律价值的集中概括,规定了特定法律体系的基本品格,指引着国家法律活动的基本方向,因此是一个国家法律体系的重要构成要素。美国法学家德沃金教授是当代研究法律原则最为深入的一位学者。虽然他在有关法律原则的地位和作用等方面的观点与法律实证主义及其他一些学派的学者的观点有很大分歧,但是他对原则内涵的挖掘以及原则与规则的区别的观点还是为许多法学家提供了很大的启发并得到了法学界许多学者的肯定。笔者提出类似案件类似审判应当成为我国的一个法律原则,也是以德沃金有关法律原则的界定和研究为基础的。对于法律原则的含义,德沃金教授有一段言简意赅的论述:“当我们说某一条原则是我们法律制度的原则时,它的全部含义是:在相关的情况下,官员们在考虑决定一种方向或另一种方向时,必须考虑这一原则。” 从法律原则的形成来源方面看,它既有可能来自国家立法机关的明确表述或者司法机关的某个特定决定,也有可能来自法律职业或公众有关妥当性(或正当性)(appropriateness)的意识,来自教科书或者对道德原则的共同接受。这些原则的力量有赖于人们对这种妥当性(或正当性)(appropriateness)的意识的保持。

笔者提出类似案件类似审判作为一个法律原则,旨在说明它体现了司法公正的价值要求,是我国案例指导制度发展的基本方向。类似案件类似审判原则的具体含义包括以下几点:第一,对于最高人民法院发布的指导性案例的裁判要点,法官或法院在审判类似案件时应当参照;第二,法官负有使用指导性案例的引证义务和不使用类似案例的论证义务,法官使用指导性案例时,应当在判决书的理由部分予以引证,在当事人或其律师提出类似案例,而法官以区别或者推翻等形式不使用该指导性案例时,法官有义务在判决书的理由部分给予正当性证明 ;第三,在应当参照而没有参照指导性案例审判案件的情况下,法官要承受一定的法律责任,即其判决要被上级法院撤销。当然,撤销判决的法律理由不是该判决违反了指导性案例,而是因为它违反了指导性案例所依循的法律。

(二)将类似案件类似审判作为法律原则的必要性

我们可以从以下四个方面说明类似案件类似审判作为法律原则的必要性。

首先,类似案件类似审判原则是实现形式公正的必要条件,是构成公正法律判决的内在的、构成性的要素。公正是法律的内在的、固有价值。 在现代社会,正义是法律之所以是法律的必要条件,或者说,正义是法律有效性的一个必要支柱。正如哈贝马斯所说:“一旦法律有效性失去与正义之诸方面的联系——这种联系是超越立法者决定的道德联系——法律的认同也就必然会分散瓦解。” 不过,虽然正义是法律有效性的必要条件,但由于大部分法律是人制定的,而制定法律的人对正义的理解各不相同,于是人们需要发现最基本、最普通的正义,或者说发现正义的最基本含义和实现正义的基本方法。在现代社会,平等是正义的基本组成部分。 平等,也可以称为形式正义,是人们发现的最基本、最普通的正义,是正义的最小公分母。类似案件类似审判,是形式正义的一个基本要求,是帮助我们避免不平等、避免不正义的一个基本原则。美国哲学家罗尔斯的《正义论》对正义作了系统、全面、深入的研究,虽然我们不一定同意罗尔斯的全部观点和方法,但是他对正义问题的许多论述闪烁着真知灼见,对我们具有启发意义。在谈到正义的基本含义时,罗尔斯指出:人们可能认为某种社会结构不正义,但是它可以在一定意义上是正义的,即制度由法官及别的官员不偏不倚地、一致地执行着。类似情况得到类似处理,有关的同异都由既定规范来鉴别就是正义。罗尔斯认为,这种对法律和制度的不偏不倚且一致的执行,不管它们的实质性原则是什么,都可以把它们称为“形式的正义”。 他指出,“平等基本上是作为规则性的正义。它意味着按照(按法条和先例的界定)类似情况类似处理等准则,公正地运用,并以一致的方式解释规则。” 换言之,我们虽然不能保证我们每一条立法在内容上都非常公正,但是,我们至少可以通过类似案件类似审判来公正司法,实现形式的公正。

如果把类似案件类似审判当作一个额外的、可有可无的负担,一个外在于法律判决和法律制度的要求,它就有可能是一项道德义务。但是,上面的论证表明,类似案件类似审判对于司法公正具有重要的、不可或缺的构成性意义,应当是公正司法的常态,只有在特殊情况和特别论证的情况下,才允许不依照类似案件审判。哈特认为“类似案件类似对待”是“正义的最简单形式(法律适用中的正义)”。 这表明他也是在法律制度的范围内看待这个问题的。确认类似案件类似审判是一个法律原则,是确保这样一个公正判决的构成性要素在法律制度中得以实现的必要方法。所以说,类似案件类似审判是实现形式公正的基本要求,是司法公正构成性因素。

其次,通过类似案件类似审判规范法官的自由裁量权,限制司法专横。哈贝马斯从商谈论的角度论述了《联邦党人文集》的作者们曾经提出过的思想。哈贝马斯指出,为防止司法部门“自我编程”,即防止司法机关自我立法,“司法受现成法律约束”应当是一个原则。 类似案件类似审判的原则向法官提出具有普遍性、一般性的制度要求,要求法官或者法院类似案件类似审判,并为自己的判决提供正当性证明,如无特别情形,不能朝三暮四,冀此约束法官的审判行为,约束在绝对制定法语境中法官过大的自由裁量权,限制司法专横,在解决纠纷的同时实现“作为规则的正义”。

再次,通过类似案件类似审判保证判决的合理性。如果我们希望我们的法律判决应当讲理,如果我们认为我们的法律制度是建立在理性基础上的话,那么法律判决就应当建立在理性共识的基础上。 笔者以为,哈贝马斯所说的运用性商谈可以作为司法判决理性共识的基础。他指出:“法律判决的正确性的衡量标准,说到底是判决过程对那些使公平判断成为可能的交往性论辩条件的满足程度。” 换言之,人们需要根据一定的标准对审判过程的判断是否公平进行衡量,这种标准包括若干指标或者要素。类似案件类似审判是这类衡量标准的一个重要指标或要素,是从公平角度满足运用性商谈的交往性论辩的必要条件,因而是保证判决合理公正的必要条件。

最后,类似案件类似审判原则是法治的基本要求之一,需要在法律制度的框架内加以规定。罗尔斯从正义实现的角度界定法治,他指出:“形式正义的观念,即公共规则的有规则的和不偏不倚的实施,在适用于法律制度时,就成了法治。” 美国政治学家福山的论述从另一个角度揭示了法治与正义的联系,并指出它与人治的根本区别:“法治的本质是一组反映社会正义感的规制,比国王的意愿更为崇高。” 法治虽然与人治相对,但是法治的运作离不开人。法治需要可见的管理机构——法官、律师、法庭等。那么,法治如何避免负责运作法治的人的任性与专断?合理的制度、规范与程序是避免人的任性与专断的必要条件。正如福山所说:“法治的正常运作,既是制度和程序上的事务,也是规范性的事务。” 换言之,保证法律严格实施的规范、程序与制度是法治的题中应有之义。而类似案件类似审判原则,就是指导上述规范、程序和制度的重要原则,是维护法治的一个基本原则。罗尔斯指出:“法治也含有类似情况类似处理的原则。如果这个准则不被遵循,人们就不能通过规范的手段来调节他们的行为。……类似情况类似处理的准则却有效地限制了法官及其他当权者的权限。” 类似案件类似审判对于法治具有构成性意义,所以需要在法律制度的框架内加以规定。

总之,类似案件类似审判是实现形式公正的基本要求,是司法公正构成性因素,可以规范法官的自由裁量权,限制司法专横,对于保证判决的合理公正具有重要的意义。 phYPdBTR7RJY+5L7CbxBSUwTgSd0lCPoB+eG4K/QuuEvuWS/P9Q3tWnPC+I7kahS

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