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在当代中国,案例指导制度和指导性案例越来越受到法律人的重视。这可以从各类学术期刊中有关指导性案例研究文章的数量和分量,从多种法律出版物中有关指导性案例、案例指导的文章种类和数量看出。但是,目前指导性案例的实践效果却差强人意。笔者以为,“类似案件类似审判” 既是案例指导制度理论研究中的一个尚未真正解决的重要问题,也是提升指导性案例实践效果的一把钥匙。笔者在此所说的类似案件类似审判,既指最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条所说的“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”,也指笔者在其他文章和下文将要提到的对广义指导性案例的类似案件类似审判。实现类似案件类似审判需要解决两个关键问题:如何判断类似案件?怎样做到类似审判?笔者拟集中讨论第一个问题,同时在一定程度上兼顾第二个问题。如果人们不知道什么样的案件是与指导性案例相类似的案件,指导性案例就很难有用武之地。笔者将首先讨论目前有关上述问题的学术观点及现有研究中存在的问题,接着,探讨判断类似案件的观念与理论基础;然后,讨论判断案件类似性方法的两个方面:一是确定并运用比较点,二是判断相关类似性的规则与逻辑。笔者期望这些探讨有助于我们解决使用指导性案例的方法论困难,以真正发挥指导性案例的作用。

一、现有观点及存在的问题

关于判断类似案件的标准与方法,王利明教授提出类似性应当具有四个特点:案件的关键事实相似、法律关系相似、案件的争议点相类似、案件所争议的法律问题具有相似性。 四川省高级人民法院、四川大学联合课题组倡导一种简便易行的相似性识别技术,提出“以‘裁判要点’为判断相似性的基准:待决案件的事实与‘裁判要点’所包括的必要事实具有相似性;待决案件所要解决的法律问题与‘裁判要点’涉及的法律问题具有相似性” 。张志铭教授进一步提出,应当“立足于案件事实与具体法律条文的联系,即以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件” 。刘作翔、徐景和两位教授认为:应当“分析案件事实,明确主要问题。通过对案件事实的分析,明确当事人争议以及法院需要裁决的主要问题” 。黄泽敏同学和张继成教授提出了实现同案同判的认识规则、断定同判的判断规则等,指出“同案同判的最终标准是实质理由论证”

在什么情况下会发生类似案件类似审判的问题?刑事案件是否可以运用指导性案例做到类似案件类似审判?周光权教授通过对目前已经发布的刑事指导性案例进行深入细致的分析,给出了肯定的回答。周教授提出:“对被告人有利的刑法解释,即便属于类推,也应该允许。” 同时,周教授经过对指导性案例第13号的分析,指出指导性案例第13号在不修改以往司法解释的前提下,对有关司法解释进行了澄清,属于“拓展司法解释”型的指导性案例。

我们可以看到,当代中国学者在有关类似案件类似审判的探讨中已经达成了一定的共识,取得了一定的进展。这些共识与进展是:认识到案件事实的重要性,特别是案件的关键事实(必要事实)的重要性;认识到存在于必要事实中的争议问题或者说是待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点(包括必要事实)和裁判要点涉及的法律问题相似是重要的;认识到相关法律规定与案件事实的关联性;刑事案件也可以运用指导性案例类似案件类似审判。上述共识与进展有助于我们更深刻地认识类似案件类似审判,更好地发现类似案件类似审判的方法。

但是学者们在有些问题上仍然存在分歧,有些问题还有待于进一步研究。这些分歧及有待解决的问题有:

其一,类似案件审判的内涵与表述。对于最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照”的表述与含义,张志铭教授用“同案同判”来概括这项规定,并从表述形式和表述内容两个方面对第7条进行了分析,认为这里的“同案”应当表述为“同样案件”,因为“同类案件”的意思重心在“异”而不是“同”,“同样案件”的意思重心在同而不是异;并且,“同类案件”容易使人误以为寻找指导性案例只涉及案件事实的比较,而案件比较应当是“以案件事实的法律特性为线索,来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题,是不是属于同样法律性质的案件” 。所以,张志铭教授认为“同样案件”比“同类案件”的表述更可取。

其二,何为案件的“关键事实”? 何为刘作翔、徐景和两位教授在上面引文中所说的“主要问题”?刘作翔、徐景和两位教授在谈到排除适用指导性案例的原则时认为:“只要找出两案在事实方面的差异,甚至是细微的事实差异就可能达到排除指导性案例适用的目的。” 笔者以为,这是需要条件的。因为很难想象随便什么细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用。那么需要什么样的条件?在什么情况下细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用?周光权教授认为应当认真研究判决理由与事实概要,“建立二者之间的联系,从中寻找与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思(本意、要旨),防止边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例” 。周教授的主张与刘、徐两位教授的观点既有共同点又有不同,周教授所说的“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思(本意、要旨)”与刘、徐两位教授所说的“主要问题”和王利明教授所说的“关键事实”的观点很相似。但什么是“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思(本意、要旨)”呢?我们怎样寻找它们?同时,周教授所说的“防止边缘事实不同而彻底‘架空’指导性案例”的意见与刘、徐两位教授“细微的事实差异就可能达到排除指导性案例适用的目的”的观点各执一端。那么,谁正确呢?四川省高级人民法院、四川大学联合课题组提出的属于区别技术的“决定性理由”与前面学者们的观点英雄所见略同。 那么,什么是、怎样确定“决定性理由”或“实质理由”?我们是否有可能制定许多法官所希望的那种“案例相似性比对规则”?

笔者接下来将针对如下问题进行讨论:

(1)为什么案件事实在实现类似案件类似审判时重要?什么是实现类似案件类似审判案件所需要的事实?什么是实现类似案件类似审判所需要的关键事实(必要事实)? 何为案件的“主要问题”?

(2)为什么存在于必要事实中的争议问题,或者说待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点(包括必要事实),或者说裁判要点涉及的法律问题在判断类似案件的相似性时重要?为什么需要将相关法律规定与案件事实关联起来?

如何确定存在于必要事实中的争议问题?它与裁判要点(包括必要事实)或裁判要点涉及的法律问题是什么关系?如何比较待决案件所要解决的法律问题与指导性案例的裁判要点(包括必要事实)、存在于必要事实中的争议问题以及裁判要点涉及的法律问题是否类似?

(3)如何对待指导性案例与待判案件在事实方面的差异?在什么情况下细微的事实差异就可以排除指导性案例的适用?怎样防止由于边缘事实不同而彻底“架空”指导性案例?

(4)什么是“与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思(本意、要旨)”? 如何确立判决理由与事实概要二者之间的联系,怎样从判决书中寻找与该案件的事实关系有紧密关联的判决的核心意思(本意、要旨)? 是否存在区别技术的“决定性理由”?什么是、怎样确定区别技术的“决定性理由”?

(5)我们是否可以制定某种“案例相似性比对规则”? me+kcLJECUUwhPJhmy+2qw2otVcw85VYD7+WEvKtt/bcTY8/nhLYi1BzGe0DB/Xr

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