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三、道义论的辩护

后果论的辩护只完成了整个辩护的第一步,如欲从本质上证成类案类判能够作为司法的构成性义务,还需要往前迈进更有实质性的一步,即从道义论的角度进一步提高辩护的梯度和强度。换言之,后果论的各种版本会基于类案类判在实现确定性和可预测性、保护信赖利益以及限制自由裁量权等方面的价值来展示这一原则对于司法的重要性,但其最终充其量只能支持“弱主张”。唯有道义论的论证,才能从根本上支持“强主张”。道义论辩护的核心可以归结为一点,即司法活动中所坚持的类案类判本身是有内在价值的(intrinsicvalue)。但道义论的具体辩护同样也有不同版本,包括先例就应遵守的制度性事实、类似情况类似处理的正义原则以及司法裁判的融贯性。接下来,本部分将分别围绕这三点展开对“强主张”的辩护,同时也会检讨和清理一些相反的主张。

(一)先例就应遵守的制度性事实

需要再次说明的是,为了行文和讨论便利的需要,这里所提及的先例并非是严格意义下的普通法中的先例,而意指司法活动中作为判决结果的先前案例的总称。并且,这里所重点指向的是先前的类似案件。当问及为何应遵循既往先例时,道义论立场所给出的第一种辩护思路是,“之所以应遵循先例,原因就在于它是先例”,换言之,遵循先例的理由来自一个事物是先例这一事实本身。 雷丁曾极力捍卫这一点,他说:“对于由可敬的法官所制作的一个先例,如果法院仅仅基于如下原因而遵循它,那么这种做法根本就不是遵循先例,即因为该先例是正确的判决,即它是符合逻辑的,或者因为它是公正的,或者因为它符合权威的重要价值,或者因为它被普遍地接受并践行,或者因为它能够确保一个有益于共同体的结果。而相比之下,真正的遵循先例只能取决于一个先前判决是先例本身这一事实,而绝非任何其他的什么理由。”

这一论断显然是在支持一种“强主张”,细心的读者可能会注意到,这一主张似乎除了告诉我们“因为先例是先例所以应遵守它”之外,再也没有向我们提供进一步的其他理由和主张。甚至有人指责其犯了一个循环论证的错误,这表现在:一方面我们需要论证为何法院应遵循先例或参照类案,另一方面答案又告诉我们仅仅因为它们是先例所以应参照它们。论题与结论混为一体,而并无进一步的支撑性论据,这里显然出现了“乞题”(beggingthequestion)的常见论证谬误。

这里就需要进一步解释或解决为何先例本身是需要尊重的。一种解释从传统入手,认为我们之所以应遵循先例,原因在于它们代表着过去,基于文化上的传承等原因我们有义务尊重过去的(裁判)传统。 达克斯伯里对此提出了两点批评:第一,不能因为过去自身的缘故而当作珍视它的决定性理由,这意味着,值得珍视的东西一定是美好的,而过去的先例判决未必都能达到这一点;第二,应区分尊重过去与尊重先例,尊重过去只是可能会提请我们审慎地对待先例,但它并不强迫我们必须这么做。 陈景辉在辩护“弱主张”时,提出过类似的批评,认为法官遵照过去的类似案件裁判,并不是因为受到了类案类判原则的拘束,而是因为尊重过去的司法传统。 对于这一点指控,笔者完全赞同。确实,撇开“过去或传统是否一定是好的”不论,类案类判并不是支撑尊重过去或尊重传统的唯一理由,因此从传统的角度出发所做的论证最终会导向“弱主张”。

诉诸“传统”的解释路子显然走得并不成功,那么就需要进一步寻找可能的替代性解释方案。笔者尝试从制度性事实入手来为道义论进路辩护,简而言之,正是由于先例是先例这一特殊的制度性事实(institutional facts),决定了法官们有义务在司法实践中应尊重它们。制度性事实,意指以人为主体的实践活动这一事实,比如包括立法、司法、订立契约等活动中所确立的行动制度,它们能够产生规范性的力量(normativeforce),亦即能够从中推导出“人们应当怎么样去做”。 从制度性事实入手,我们可以很好地为判例何以应当被遵守提供一个较为令人信服的解释。这一解释性进路,首先打破将立法作为唯一法源的做法,司法活动所创立的判例规则或先例规则这一事实同样也能够形成法源。

对于将成文法独尊为法源,哈特曾经有过一段精彩的批评:“认为所有的法律基本上或‘事实上’都是立法的产物,是一个错误的观点。在英国的法体系中,成文法优于习惯与判例,因为习惯法和普通法皆可被成文法剥夺其法律地位。但是,它们的法律地位并非来自立法权的‘默然’行使,而是来自对承认规则的接受,此承认规则赋予习惯与判例独立的但逊于成文法的地位。” 由于鉴别法律的承认规则较为复杂和多样,其中既包括立法权的行使,同时也包括司法裁判先例。因此在哈特看来,现代法律体系的法源应呈现出一种多样化的姿态。在一般意义上,判例或先例的效力源自以下事实:其一,先例往往基于权威的形式或程序得以制作和发布;其二,持续的实践对既往先例不断加以遵循和尊重,强化了人们内心对此种制度事实的确信,这表现为一方面人们预期法院会以此为标准裁判案件,另一方面认为或相信此标准就是具有拘束力的规范 ;其三,先例所蕴含或体现的道理具有一般性,能够超越个案对未来类似案件产生普遍性的约束力。这一解说可以证立由于某个裁判本身是先例,因而可以要求法官遵从之。

就我国的案例指导制度而言,指导性案例究竟具有法律上的还是事实上的拘束力向来存在争议。确实,它不像制定法和司法解释那样能够直接获得正式法源的地位。但是,作为一种特殊的制度性事实,可以说它能够同时满足以上三个要件,其普遍的指导效力可以获得制度性(权威性产生的形式约束力)和实质性(说理充分产生的实质说服力)的双重保证。这两个方面叠加在一起所产生的规范性力量,要求法官在实践活动中无充分理由不得任意偏离相关的指导性案例。基于附属的制度性权威,指导性案例已成为司法裁判中具有弱规范拘束力的裁判依据,由此获得了一种“准法源”的地位。 这实质上是说,指导性案例所要求的类案类判应能并且事实上能够成为司法的内在构成性义务,而泮伟江认为这恰恰正是最高人民法院“应当参照”的表述所试图表达的效果。 另外更进一步地,从指导性案例在实质上补充和创造规则(造法)的角度看,这种普遍性的约束力也能得到相应的支持。

通过以上的讨论,可以看到,基于“先例就是先例因而应遵从之”的论证,尽管这一论证在表达或逻辑上有些霸道,在具体的解释方面也存在一些缺陷,但是,作为一种从道义论的角度对类案类判能够成为司法的构成性义务所做的初步论证,笔者认为它仍然有很大的信服力。聚焦于判例自身的性质,作为司法活动的产物,它一方面是抽象法律的实例化或标准化,另一方面其本身就在创制法律或生成规则;由于它蕴含了一种能够超越个案的正确性裁判主张,因而能够对未来类似案件的裁判产生一种具有普遍性的约束力或指导力。正是在这个意义上,我们可以说,类案类判就是司法的一项重要的构成性义务。

(二)类似情况类似处理的正义原则

第二种版本的道义论最具吸引力,即诉诸类似情况类似处理的正义原则。甚至可以说,这几乎成了所有学者在解释为何应坚持类案类判时都无法轻易避开的一个重要理由。依照这一辩护思路,类似情况类似处理作为一个形式正义原则,对于司法裁判而言不仅是重要的,而且这种重要性能够成为决定司法裁判运行的一种独立的内在价值。为此,笔者首先试图展示这一正义原则对于司法而言为何是重要的以及这种重要性体现为何,其次将选择一些比较冲击性的批评或指责进行回应。如此做的目的是要证明,如果司法活动任意地背离类似情况应类似处理的正义原则,那么这种活动将很难再能被称之为司法裁判。

英文的“justice”一词有“正义”“司法”或“大法官”等意思,而在中文中,“司法”与正义也有着难以割舍的概念性联系,甚至可以毫不夸张地说,正义是司法所欲追求的首要价值。形式正义要求类似的情况类似处理、不同的情况不同处理,由此可见正义的核心是平等。劳埃德指出:“正义并不意味着我们可以不顾个体的差异而必须同样地对待每一个人。……这一形式(正义)原则的真正意义在于同等的情况应同等地对待,因此出于某一特定的目的,归属于同一范畴之下的每一个人都应以同样的方式被对待。” 事物以类型化的方式存在着的,依照考夫曼的见解,平等是一种关系上的平等、是一种类推,而基于这种类推才能获得秩序。 法律的存在及其平等实现同样依靠类推,而这恰恰是类案类判原则的全部核心要义所在。

有些学者在讨论类似情况类似处理的重要意义时指出,这一要求的实际重要性可能超乎人们的想象,甚至在某种意义上能够拥有终极性价值的地位,以至于一些支持者会使用“自然正义”(naturaljustice)来突显或强调这一要求的重要性。 他们甚至援引罗尔斯关于自然义务的论述,将类似情况类似处理拔高到一种近似自然义务的地位。根据罗尔斯的论述,自然义务不是经由社会安排的规则所设定的,而是我们在社会中本来就负有的义务。他区分了职责(obligation)与自然义务这两个概念,认为职责的义务性强度更小,因为职责的设定需满足规范本身具有公正性以及人们的自愿接受这两个条件。而相比之下,自然义务的强度更大,它几乎要求实践中的人们无条件地予以服从,而不管我们是否愿意承担这些行为。 赋予类似情况类似处理以自然义务的地位,这实质上等于将其尊奉为一种构成性义务,实践活动不得随意放弃这一要求。

类似情况类似处理这个正义原则拥有独立的内在价值。这包含两层意思:第一,它并不是一种可有可无的外在价值,而是一种内在于法律体系或司法的固有价值,这体现为“就摆在法院面前的争议问题而言,对类似案件进行平等地对待是法律秩序所固有的一种深层次期待”。 第二,类似情况类似处理所要求的平等对待,就其自身而言是一个独立的道德价值,其存在并不依赖于其他种类的任何道德原则。 在此意义上,类似情况类似处理的形式正义原则可以支持“强主张”,因为它从根本上决定和形塑了司法裁判活动应以平等对待的方式进行,任何背离这一要求的行动不仅违背了正义原则,而且在本质上将很难再被看作是一种常规的司法活动。大家不妨设想,一种不受平等对待拘束、可恣意甚至任性地作出裁判决定的活动,是否还能被称之为真正的司法裁判。

以上笔者初步论证了类似情况类似处理的正义原则对于司法而言是重要的,并且这种重要程度能够使其自身上升为构成性的角色或地位。当然需要说明的是,由于种种原因,此处我们无法穷尽所有的论据,也未能提及其他一些支撑性理由。接下来,本书要转向对于“强主张”辩护思路的批评,并尝试做一些澄清和回应。在诸多的批评声中,我们看到,有学者指出类似情况类似处理只是正义的一个纯粹形式性的要求,并不能指明案件在实质上受到公平对待是什么样子的。 这一批评的标靶指向了形式性标准无法推导出实质性内容。这其实与另一种更为致命的批评是联系在一起的,即形式正义的原则是空洞的,无法告诉人们形式上相似的两个案件为何在实质上也应以一种相似的方式裁决。

类似情况类似处理的形式正义原则呈现出的空洞性,尤其体现在它不能直接告诉人们何种案件是“相似的”或“不相似的”。如果想在司法活动中成为具有决定性的行动理由,那么它必须要提供或增补一套判断案件相似性的标准。或者用陈景辉的话来说,如欲用类似情况类似处理来辩护类案类判的强主张,那么就得附加类型化标准的条件。 在解释形式正义原则空洞性这一点上,很多学者都会援引哈特的著名论断:“‘等者等之,不等者不等之’是正义观念的核心元素,它自身还是不够完备,在没有补充原则的情况下,它无法为行为提供决定性的指示。……在我们明定哪些相似性和差异性与个案‘相关’之前,‘等者等之’就只能是个空洞的形式。” 类似的主张还有很多,比如劳埃德也曾指出:“形式正义是一个十分空泛的范畴,有点儿类似于康德的绝对命令,因为倘若要使它具有特定的内容,就需要诉诸于形式平等以外的其他原则。” 总而言之,形式正义原则要想发挥作用,就必须依赖于一些更加实质性的标准。

除此之外,在对形式正义原则空洞性的诸多批评中,最值得一提的是密歇根大学的彼得·韦斯滕教授。1982年他在《哈佛法律评论》上发表了一篇名为《平等观念的空洞性》的文章,其核心内容也是在批判形式正义的空洞性。他认为类似情况类似处理的平等原则如果想要获得意义,就必须包容一些外部性价值以决定何种情形以及何种对待是类似的,而一旦找到这些外部价值,平等对待原则本身也就变得多余了。 这篇文章一经刊出便产生了巨大的影响,随后不少学者(既有来自法学界的也有来自哲学圈的)陆续加入这场关于形式正义原则是否具有空洞性的讨论中。其中一些学者追随韦斯滕继续为这一原则的空洞性摇旗呐喊,而另外一些学者则站在对立面为形式正义所具有的实质性内涵进行辩护。尽管这场争论已经超出了法学关注的范围,但对于我们此处的讨论却具有十分直接且重要的意义。 接下来,针对类似情况类似处理具有空洞性的批评,笔者将做有针对性的回应。

首先,涉及批评者对于构成性义务本身的理解。

笔者的基本观点是,在讨论构成性义务的特质时,应注意区分“不可放弃性”与“不可凌驾性”这两个概念。就司法这种高度具有组织性的活动而言,在这一活动运行原则意义上所坚持的“不可放弃性”与在其具体运行中的“可被凌驾”并不冲突。这也就是说,司法活动所要求的类案类判原则在实践中基于特定的理由是可以被凌驾的。对此,笔者在下一部分将会有进一步的讨论,但是这种被凌驾的事实并不改变它作为司法构成性义务的地位。

陈景辉正是在这一点上对类似情况类似处理的形式正义原则提出了批评,认为即便是类案类判具有类似于自然义务的地位,但也无可否认其他自然正义的可能性,诸如生命、财产和自由等,因此它仍然有被其他道德要求凌驾的可能性。他认为,只要存在被凌驾的可能性,就难以再成为一项构成性义务。 在笔者看来,这一批评不能成立。理由在于,我们对待构成性义务的观念是不同的,前文已经论证了构成性义务并不是绝对不可被凌驾的。在普通法的实践中,形式正义原则无疑具有构成性的地位,然而实践中正当地偏离先例的现象时有发生,如果说坚持构成性义务绝对不可被凌驾,那么我们就无法解释普通法的这一实践活动。由此,那种从形式正义原则可被权衡进而可被凌驾的角度驳斥其能够具备构成性地位的观点,是不能被接受的。

其次,类似情况类似处理的形式正义原则能够支持“强主张”。

指责形式正义具有空洞性的批评者,不约而同地主张形式正义如果要想支持“强主张”,就必须提供一种判断何为相似案件的标准。如果它不能明确地告诉人们到底什么是相似的情形以及什么是不相似的情形,那么这一原则在实践中就无法发挥作用。对于空洞性的指控,笔者计划从两个方面进行回应。

其一,面对诸多针对形式正义原则具有空洞性的指控,我们需要考虑这一原则到底是不是空洞的?

类似情况应进行类似处理,不同情况应作出不同处理,这一具有高度形式性的表述很容易给人们一种假象,即认为这一要求完全是形式化的,而无任何实质性内容。其实不然,这一形式化的表述背后,依然与实质性的内容是紧密联系在一起的。戈尔丁就主张类似情况类似处理仍与实质正义(substantivejustice)有着关联。当一个案件已经以某种方式裁决,尤其是后来一系列的类似案件都根据这种特定的方式裁决,人们就可以合理地预见自己的案件也应以同样的方式得以裁决。随意偏离先前的判例就会挫败人们的预期,这在实质上是不公平的。平等对待的形式正义原则并不是一种空洞的口号,它在实质上能够为行动者或决策者提供具有决定性的理由。

格林沃特站在韦斯腾的对立面,也驳斥了其关于平等对待观念之空洞性的立论。他认为“类似情况类似处理”具有实质性的意涵,这一原则提供了一种遵照以往解决方案来处理类似问题的道德理由。以某种间接的方式,这一原则也影响着对于不平等对待如何进行正当性证明,并告诉我们在相关事物是否相似难以确定的事例中应该如何处理。并且,他反复强调形式正义原则具有一种独特的道德力量(moralforce),该原则表达了一种关于服从有关标准的道德判断。在一些情形下,该原则仍然能够为已确立标准的平等对待提供真正的指引。 这是因为,在相关的平等对待标准被立法者确立之前,这个一般性的原则事先早已存在,并且对立法活动发挥了直接的指导乃至决定具体立法方案的作用。除此之外,这种实质性的道德力量还体现在,如果打破标准的情形过多,那么平等对待甚至能成为主张改变既有标准的道德基础。 回到类案类判,这一原则的实质性作用体现在两个方面:第一,真正的类案并非形似而是在实质上相似;第二,从处理结果上来看,它要求尽可能做到实质上的平等对待,这一点将在下文要讨论的裁判融贯性中有所体现。

其二,许多批评者认为类似情况类似处理的形式正义原则并不包含具体的判断标准,这导致它在实践中无法直接发挥作用。陈景辉详细陈述了这一点,并具体给出了两个方面的论证,接下来我们分别对其进行回应。

第一个方面的论证是,事先穷尽所有类别划分与“强主张”是不相兼容的。其理由是,如果在先前的立法工作中就已经实现了全面的类别划分,那就意味着它将会取消所有的自由裁量权,从而会取消类案类判原则适用的空间。 言外之意,此时类案类判变成了一个冗余的原则性要求。针对这一点,即便立法能够实现高度乃至全面的类型划分,也只会在一定程度上会限制但不可能取消自由裁量权,类案类判的原则依然能够发挥作用。对于案件类似性的判断并不是一个仅凭演绎逻辑就能完成的工作,在很多时候需要结合规范目的对案件的相关比对点作出实质性的判断。因此,可以暂时得出结论说,实现穷尽类别划分既不会完全抽空自由裁量空间,也不会让类案类判原则变成冗余性的教条,从根本上说这种做法不会威胁到“强主张”。

第二个方面的论证在于,事实领域的类别化工作是高度复杂的,任何两个事物既可以说是相似的,在某些方面又是不同的,如此一来可能会存在不同类别化的标准,也很难找到充分的理由去支撑何种划分是理性的或合理的。 诚然,立法者预知未来的能力是有限的,加上社会事实变幻万千、纷繁复杂,因此立法者无法完全、准确地预料到将来可能发生的一切事项,但是这并不意味着在立法过程中事先进行初步的类型化工作是不可能的。一如我们所反复强调的,事物(包括法律在内)本身就是一个类型化的存在,我们对于法律的认识也需借助于一种类型化的思维,而法律在实践中的现实化更要依赖于一种类型化的思路。由此可以说,立法者在立法之时便已有意识地接受并贯彻形式平等原则,所以认为形式平等原则唯有补充或附加实质性判断标准之后才能发挥作用的观点是不能接受的。

在承认立法可以对规范要件事实进行初步类型化的前提下,仍需回应的问题是:究竟何种类型化的标准是可欲的。这个问题其实可以进一步转化为,实践中是否存在着一种理性化的判断案件相似性的方案。对此,不少学者持怀疑论立场,认为案件事实的复杂多变性难以支撑一种客观的相似性判断标准。 立法是人们所能达成的一种最低限度的价值共识,体系化是立法所追求的重要价值,而实现体系化的一个重要手段便是类型化。立法过程中的类型化显然并非完全局限于事实范畴的分类,更重要的是,这种分类是以法律规范作为基本脉络或主线,将规范所包含或可能映射的事实拆解为多个要素或单元,然后在规范目的的指引下,对这些要素或单元再做进一步的排列组合,从而实现对规范要件事实的类型化划分。

在立法上对规范要件事实所进行的类型化,仍然是一般性的和可能性的,真正具体的、现实的类型化主要是在司法裁判过程中完成的。无疑,这种现实化的过程需要借助于一定的判断标准。判断两个案件到底是否相似,首先不仅要求它们在形式要件上相似,更重要的是要求它们在实质内容上相似。依笔者看来,判断相似性或类型化的标准可以用“规范目的+关键性事实(相关相同点和相关不同点)”这个公式来表示。具体而言,要寻找案件的关键性事实,并于其中区分出前后案件的相同点与不同点,其中只有“相关相同点”(relevantsimilarities)与“相关不同点”(relevantdifferences)是重要的。在此之后,依靠规范目的的指引进一步判断两个案件的“相关相同点”与“相关不同点”何者更为重要。如果说前者更为重要,那么就可以得出结论说二者是相似案件;如果后者更为重要,则可判定这二者是不同的案件。

这里做一个简要的总结,在类似情况类似处理的形式原则是否一定空洞的问题上,笔者持否定的态度。这一具有高度形式化的表述背后其实有着非常强的实质性内容,能够为实践活动提供非常强有力的行动理由。与此同时,退一步而言,即便我们承认批评者关于形式正义原则具有空洞性的指责,我们仍然可能为这一原则提供可供操作的标准或指南。如上所述,不仅立法活动可以初步实现对规范要件事实类型化的安排,而且在司法裁判过程中仍然可以为判断案件的相似性确立一种理性化的客观标准。这套标准之所以能够在众多备选方案中胜出,是因为它要求裁判者将目光不停地来回往返于关键性事实与规范目的之间,从而可以很好地实现形式比对与实质判断的完美统一。所以在此意义上,类似情况类似处理的形式正义原则完全能胜任证成“强主张”的任务。

(三)司法裁判的融贯性

为了进一步支撑“强主张”,这里我们转向第三种版本的道义论辩护,即诉诸司法裁判的融贯性,来证成类案类判能够成为司法的构成性义务。比如,克里斯托弗·彼得斯就采纳这一立场,结合德沃金所提出的整全法为遵循先例原则辩护。 与此同时,安德瑞·马默、陈景辉等学者虽然赞同融贯性是一种道义论的辩护思路,但是认为这种辩护由于其所具有的一些内在缺陷,最终所支持的仍然是一种关于类案类判的“弱主张”。 接下来,我们首先界定裁判融贯性的意涵,在此基础上回应对于融贯性的一些批评,同时也力图展示融贯性如何能够辩护“强主张”。

融贯性(coherence)是知识论中的一个重要概念。按照知识是否可以以信念作为辩护基础,可以划分为信念理论和非信念理论。在回答认识规范来源以及一个认识何以为真时,前者诉诸一个人所持有的合理信念,也就是说了除了我们的信念之外再无任何东西可以进入知识的辩护之中;后者则抛弃信念假设,主张知识的辩护一定要立基于对其他非信念要素的考量。 在信念论中典型的有基础论和融贯论,前者将对知识的辩护层层追溯到基础信念,但其难题在于基础信念自身无法完成自我辩护。相比之下融贯论更胜一筹,它将辩护基础建立在各个具有平等性信念的相互支持的基础之上,从而可以消解基础论所面临的基础信念无法进行自我辩护的困境。

融贯性是一个相对模糊的概念,与其含义较为接近的是“一致性”(consistency)。这两个概念存在一定的联系,同时在本质上又是不同的。按照其字面意思来解释,一致性就是“前后连贯一致、协调、不相互冲突”,司法裁判中的一致性意指推理的过程前后在形式上要符合逻辑。融贯性的初步要求就是逻辑上的连贯一致,在这一点上它与一致性是相通的;同时,许多学者也普遍认为融贯性包含一些比一致性更具深层意涵的内容,但是这种更深层次的东西却又很难清晰地表达出来。 一致性是融贯性的必要但不充分条件,这就意味着仅仅有一致性尚不足以确立融贯性,除此之外还需要更高层面的规范性价值之间的相互支持与证立。

融贯性的一个重要特征在于它具有程度性,程度的强弱取决于支持关系的数量、支持链的长度、支持强度标准、理由链之间的关系、理由之间的优先序位、理由之间的相互证立等。 依照融贯性的强度,笔者认为,可以初步分为规范层面的融贯性与价值层面的融贯性。 规范层面的融贯性是一种初阶的融贯性,着眼于规则之间的和谐、有序,以及司法裁判合乎逻辑地依照规则进行推导,在这一点上融贯性与一致性基本上是高度叠加在一起的。价值层面的融贯性主要是法律体系在整体面向上的展开,不仅要求规范之间的形式一致性,同时更注重诸价值之间的相互协调、支持与证立。因此相比之下,第二个层次的融贯性显然要更强一些。

这里我们重点关注和强调的是价值层面的融贯性,德沃金的原则融贯论思想在这方面是个典范,他将法律实践视为一个解释性实践,这种解释活动要接受两道门槛的检验:首先是“符合”(fit),对于法律实践要素或标准的解释应符合实践,排除那种对于实践的凭空捏造;其次是“证立”(justification),要求对法律实践所做的解释能够在价值上与其他原则保持融贯。 其实德沃金在其作品中尽管并未直接使用“融贯”,他用的是整全性(integrity),但是学者们认为其所建构的整全法理论有着极强的融贯性品质。 这种原则融贯性集中体现为:“要求政府对所有公民,必须要以一个声音说话、以一个具有原则性且融贯的方式来行动、把自己对某些人所使用的公平或正义之实质性标准,扩张到每个人。” 它要求法官应像写章回体小说的作者那样把裁判实践看作是一个整体,并将这种原则融贯性价值贯穿于整个裁判过程。

融贯性是司法裁判的基础性价值,同时这一价值又是独立存在的,它从根本上形塑着司法实践的真实样态。在此意义上,它几乎具备了一种构成性地位,正因如此学者们用其来支撑类案类判的“强主张”。这等于说,一项解决争议的活动之所以能够被称之为司法,关键就在于它能够贯彻原则融贯性的要求。一种任意践踏这一要求的活动可能仍然能够解决纠纷,但却已经偏离了我们标准意义上的司法。当然,这一论证本身也并非无懈可击,可能会面临一些批评,接下来笔者将对几个主要的批评意见逐一回应,以最终辩护“强主张”。

第一个批评,认为融贯性论证可能会面临“回溯性难题”。

该批评认为,原则融贯性既然具有过去和未来双重指向性,那么其既可能来源于过去的实践活动,亦可能产生于未来的审判实践。如果说在裁判中以未来的融贯性标准作为裁判依据,那么势必会产生“回溯性难题”。其实,在普通法遵循先例的框架下,通过推翻先例、创制新的先例规则来解决过去的案件,已经成为实践中的客观现实,并且也构成了普通法实践的重要内容,然而这种司法行动所产生的最直接问题便是“回溯性难题”。 这个问题其实就是司法造法的正当性问题。

首先,造法性的司法活动并未篡夺立法权,无论面对何种案件法官负有裁判之义务,在既有法律标准存在缺陷甚至缺位时,法院事实上获得了一种默许的、十分有限的权力来偏离既有的成文法或判例 ,司法的客观事实迫使法院必须面对回溯性难题。

其次,原则融贯性可以化解回溯性难题。原则融贯性包含规范融贯性与价值融贯性两个层面,简单案件中的融贯性主要是强调第一个维度,体现为裁判结论合乎逻辑地从规范前提中推导出来。而回溯性难题往往出现在疑难案件(hardcases)中,推翻既往先例或偏离既有法律标准,便会触及价值层面的融贯性。此时虽然眼光面向未来,但是所创制的新规则要在价值的维度上符合支撑该法律的原则,使得新标准与原有(先例或成文法)标准能够融贯地连接为一个整体。

最后,融贯性使得过去、现在和将来有机地结合在一起,更为重要的是未来是相对于过去的未来,没有过去的映衬和依托就没有未来。所以原则融贯性的高明之处在于它可以将未来看作是对过去的一种延伸,如此一来回溯性难题便在一定程度上弱化了。恰如菲尼斯努力弱化新法与旧法的界限那样:“司法中采用的‘新’标准,由于已经被非常狭窄地控制在既有实定法之可能性内,以至于它在很强的意义上已经是法律的一部分。” 由此可以说,回溯性难题并不能从根本上击倒融贯性的论据。

第二个批评是,融贯论无法应对价值的多元性。

这种批评的思路在于,可赋予法律实践的价值是多元化的,原则融贯性只是诸多备选方案中的一个,这与“强主张”是存在内在张力的。 首先应承认,这一批评注意到了实践中价值多元性这一事实,这是十分重要的。我们确实也可以从不同的价值维度来解释某一特定实践,除非原则融贯性是一种单一价值论,否则它仍然能够应对价值多元化的事实。德沃金对此回应道,他的“目的”并非是单一的原则或价值,相反是一组能够提供最佳证立的原则集合体。这组原则包括公平、正义与程序性正当程序。 这就可以看出,原则融贯性背后所彰显的是一组相互联系的实体性价值,这些价值经由原则融贯性的整合最终被结合成一个有机的整体。

其次,即使回应了原则一贯性作为单一价值的批评,问题仍然没有完全得到解决。原则融贯性仍然有可能与其他备选价值相互竞争,我们需要证明原则融贯性总是能够在每一次竞争中都胜出,或者换句话说,原则融贯性能够取得优先性或支配性的地位。顺着德沃金的思路往下走,原则融贯性包含公平、正义与程序性正当程序三项价值,其中前两项价值明显具有更多的实体性,而后一种价值则主要是形式性或程序性价值。这也体现出了原则融贯性既有高度实质性的一面,同时也具有形式性的一面,它们交织在一起形成了融贯的完整体系。

最后,在公平、正义与正当程序之外,确实还有一些价值,比如诚信、效率等。然而最能够以最佳的形式或状态将司法活动的本质结构展现出来的莫过于公平、正义与正当程序这三项价值,它们处于价值体系的最内核,其他的则是一些边缘性的价值。在此意义上,原则融贯性似乎能够为司法裁判提供最佳证立。更进一步,德沃金提出了“价值一体化”命题,认为价值是客观的,具有真值性,同时价值之间并不冲突,而是相互关联和促进并从而成为一个价值整体。 如此一来,原则融贯性所蕴含的价值一体化命题,可以帮我们有效地回应上述第二项批评。

以上便是对两个主要批评的回应,它们均未从根本上摧毁原则融贯性作为司法核心价值的地位。当然除此之外,还有一些批评,比如认为裁判一致性的要求为尊重有缺陷的先例提供了道德理由。 根据前文的论述,一致性只是融贯性的必要但不充分条件,它只是较低层次的融贯性。由于原则融贯性包含比一致性更丰富,更深层的内涵,它兼顾了形式与实质,贯穿过去、现在与未来的实践活动。在面对有道德缺陷的先例时,它并不会要求机械地遵从,反而倡导灵活地补充或续造法律。核心之处在于,这种续造不仅具有现实必然性,而且在理论上能够与融贯性实质性的一面相互兼容,从而不必打破原则融贯性对于司法裁判的拘束或要求。总而言之,作为一项极具吸引力的独立的道德价值,原则融贯性能够强有力地支撑类案类判的“强主张”。 09rZb89TuvSyLBqAOLrfKVA3bn9+qWGWDK1TqZvWbTihhOmIcz04SLR3U7nw6ZPo

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