类似案件应当类似裁判吗?这是一个老生常谈的问题,答案却往往复杂且充满争议。人们对于“treatinglikecasesalike”并不陌生,大意是指“类似案件应类似处理”,也有不少学者使用“同案同判”的称谓。考虑到“类似案件”与“相同案件”在语义上有着明显的差异,实践中并不存在两个事实绝对相同的案件 ,为了更加准确和有效地开展学术对话,笔者更倾向于使用“类似案件”这个表述。许多学者将这一原则与正义的观念联系在一起,认为“类似案件类似处理”旨在维护一种“形式正义”(formal justice)价值。 还有一些学者认为这一原则与法治密切相关,主张以类似的方式处理类似的案件构成了法治的重要基础。 大体上看,人们普遍认为这一原则是有吸引力的,这体现在:一方面,它具有某些外在的价值,在实现某些善的同时又可抑制某些问题的产生;另一方面,人们在直觉上感到这一原则具有较强的拘束力 ,除非能够找到相对充分的理由,否则不允许对相似案件作出差异判决。
司法实践中类似案件被不同处理的情形普遍存在,同时不同案件被类似判决的情形也时常出现,这就使得“类似案件应否类似审判”(下文简称“类案类判”)这个问题变得更加复杂。与职业法律人不同,当事人可能更关注案件判决的结果,因为实体结果能够被观察、计算和比较。在实践中,人们往往会基于判决结果之间的比较,而不是根据判决结果与具体法律规范条文的比附来提出对某个特定判决的质疑,这可以回答为何公众通常诉诸“类案类判”而不是更为一般化的理由——“依法裁判”。规范与事实之间存在的各种张力,为法官通过裁量将“法律具体化”创造了空间。由于有时存在着多个具体化的方案可供法官选择,故而在坚守依法裁判的前提下势必会形成不同乃至相反的结果。对于公众而言辨识判决的“违法性”要比“类案是否做到了类判”难度大,因而用“类案类判”替代“依法裁判”就成为理所当然的话语诉求。
显然,通过直观比对类案的裁判结果是否类似已经成为人们监督司法的一种重要形式。不仅如此,类案类判甚至成了司法正义的代名词,不仅在体制内外获得高度一致的认同,而且在宪政的意义上也得到理论确证。 在具体的制度建构上,通过各种方式也在不断强化类案类判与司法之间的关联。在普通法系国家,它构成了遵循先例原则最深层的哲学基础;在民法法系国家,它被当作是衡量裁判是否公正的一个重要标准。实现类案类判也一直是我国司法所孜孜追求的一个重要目标,历来是司法改革的重点和难点,尤其是2010年最高人民法院《关于案例指导工作的规定》的出台,标志着中国特色案例指导制度的正式确立。其中第7条规定各级人民法院审判类似案例时应当参照最高人民法院发布的指导性案例,这是以明确制度化的方式要求司法审判活动必须推进或实现类案类判的重要目标。
《关于案例指导工作的规定》所确立的效力要求,到底是一种法律上的约束力,还是仅仅只是一种事实上的约束力,学界一直存在争议。效力指向上的模糊不清确实影响了法官参照指导性案例的积极性,甚至在某种程度上阻碍着案例指导制度的发展。笔者写作的一个初衷,在于尝试从效力之争的藩篱中跳出来,从类案类判与司法性质之间的关系切入,来重新审视类案类判之于司法和法官所可能蕴涵的重要意义。换言之,我们所要检讨的议题是,类案类判对于司法审判/法官所提出的要求的性质是什么?它是否只是对法官所提出的一项道德要求,并且是一种较高的道德要求,因为它所指向的是一种“好的裁判”。还是说,它是作为一项法律原则对司法所提出的硬性法律要求,类案类判此时便成为法官所负的一项法律义务(obligation)或责任(responsibility),相应地它所指向的是一种“标准的裁判”。对于这一要求的不同解释,将会为我们塑造两种截然不同的司法面孔。
上述不同的回答代表了两种对于类案类判之性质的不同认识,为讨论方便起见,我们分别将其称之为“强主张”和“弱主张”。前者将类案类判与司法的深层结构勾连起来,并将其看作是司法的构成性义务,这意味着法官如无更强理由一般不得漠视这一原则性要求 ;而后者则认为类案类判只是影响或制约法官裁判的诸多因素之一,在决定是否参照类案裁判的问题上法官拥有自主判断权。更具体而言,类案类判是一种“好的裁判”所要求的内容,“标准意义的裁判”不必非得满足这一要求,因此类案类判对法官而言只是一种能够被凌驾或放弃的道德义务。 不难看出,在对何为司法或司法的本质是什么的问题上,以上两类主张之间呈现出了一种实质性的分歧,这一分歧从深层次上影响着法官对于司法裁判过程的心理认知,并制约其对于类似案件在实践中的参照适用。由此可言,阐明类案类判之于司法所可能具有的真正意涵,就变得十分重要。
司法的本质决定了司法活动不同于其他相似的纠纷解决活动,其特殊性就在于它在深层结构上与类型化的推理思维联系在一起,在个案中通过“范例式”或“案例式”的推理从而将抽象性的法律具体化。“弱主张”仅将裁判的标准停留在依法裁判的层面,而未能进一步深入发掘依法裁判与其赖以为基础的类案类判之间的内在联系,从而错失了司法本质的真实面目。基于此,笔者的中心任务是要证成“强主张”,即类案类判并不是一项道德要求,而是一项法官不得任意放弃的构成性义务。为了达到这个目的,就需要从正、反两个方面展开论证,既要驳斥弱主张所可能提出的各种挑战或批评,又要设法为支撑强主张寻找直接的辩护理由,这一论辩过程将贯穿于下文的第二和第三部分。与此同时,就论证性质来看,第二部分从后果主义的进路展开,其目的是要证明类案类判对司法而言确实是非常重要的,但由于后果论本身的局限使其单独尚不足以证成强主张。由此,方才引出了至关重要的第三部分,即从道义论的角度去论证类案类判是如此的重要,以至于它能够成为司法的内在构成性义务。
尽管后果论与道义论代表着两种不同的乃至存在内在紧张的进路,但是在证明“类案类判对司法而言是重要的”这件事上它们起着共同的作用,并可以展开有效的分工和配合。后果论发挥着基础性或初步性的论证功效,道义论所起到的则是根本性和决定性的作用。此外,在正式开启讨论之前,还需简要交代一下讨论语境。既然要着力廓清司法裁判的一般性质或结构,那么很显然这种讨论注定是要具有一般意义的,也只能在一般意义的层面上讨论。通过分析所要证成的那个结论,即类案类判在构成性的意义上深嵌于司法的内部结构之中,是对司法性质的一般性描述,这不仅适用于普通法语境中的司法,同时也适用于成文法背景下的司法。在此意义上,笔者是在一般法理学的层面上讨论类似案件应类似审判。鉴于在普通法语境中,以类案类判为基础的遵循先例本身就是一项得到普遍奉行的法律原则,所以后面的讨论会将有意识地偏向于在成文法语境中对于这一命题的辩护。尽管如此,这并不会从根本上破坏文章论证的整体性,同时也不会动摇文章的结论以及这一结论所具有的一般说服力。