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一个法律概念的历史研究，其目的不在于单纯的皓首穷经，而在于“依据旧的法律文本对现代法律问题作理想化的思考”
。预约常见于生活日常，适用“日光底下无新事”原则，因此有必要回顾自罗马法以来关于预约的法律规则和观念的嬗变，挖掘历史上关于预约问题如何解决的多面向选择，从而与当代的预约问题建立“共时性”的意义联络。
预约为缔约之约，不可能脱离契约而单独起源。罗马语“契约（contrac-tus”）一词有两层意思：一层意思是指有形的合意（conventio，）另一层是指债因（causae obligationum）。
起初契约仅作为一个合意的事实存在，及至盖尤斯在《盖尤斯法学阶梯》中表述：“债或者产生于契约，或者产生于私犯”（3.88）
，契约被作为债因看待，此时才使其与债的概念相互分离，获得法律上的独立意义。
但即便在契约作为法律概念出现之后，在罗马法学家的论述中很少见到关于预约的“法言”。
根据注释法学派对罗马法的研究，罗马法上存在一种为缔结契约而订立的简约
——pactum de ineundo contractu或者pactum de contrahendo。
但是实际上并无更多史料支持这个观点。以至于有学者认为，在罗马法中并无预约的概念。
尽管很难有充分史料断言现代预约制度起源于罗马法，但如果深入罗马人的世界，借助于“同情之理解”（陈寅恪语，）还是可以找到预约的“影像”或“雏形”。本书主要介绍诺成买卖、消费借贷、婚约、定金附约中的预约雏形。
在罗马法中，转移所有权的买卖应当采取要式或诉讼的方式，包括要式买卖（mancipatio，曼兮帕蓄，用于转让要式物）和拟诉弃权（既可用于转让要式物，也可以转让略式物。）其中的要式买卖通过“铜块和秤式”（per aes et libram）进行，具有极强的仪式感和象征性。但该种买卖可以发生当事人希望的法律效果，即转移买卖标的物的所有权。
要式买卖并非如后世所说仅为物权变动行为，它同样是一种买卖，关于买卖中与所有权转让无关的事务可以通过要式买卖的附加简约（leges mancipii，pacta）加以约定。
要式买卖的程序烦琐复杂，由于受万民法的影响，市民法上后来普遍承认诺成买卖（compravendita，）即出卖人向买受人允诺在接受相应的价款之后向后者永远转让物的占有并提供对占有的保障。
诺成买卖没有形式要求，口头和书面均可。但是与要式买卖的根本区别在于，诺成买卖仅产生占有转移的债，并不属于转让所有权的买卖。事实上，诺成买卖可以被用来买卖未来存在的物，或者第三人的物
，在这些情况下在诺成买卖缔结时也无法转让所有权。如果在标的物可能的情况下，买卖双方希望发生所有权的转移，则应当另行通过市民法规定的要式买卖方式完成。如果既想利用诺成买卖的便捷，又想达到要式买卖的转让所有权的效果，罗马人会采取两阶段买卖，即先达成诺成买卖使买方获得占有诉权，并通过附加要式口约约定卖方负担“所有权权利瑕疵担保”义务（satisdatio secundum mancipium，如受第三人追夺，则卖方双倍返还价金，）而卖方可以据此取得价金。在条件成熟时或标的可能时，双方再通过要式买卖转让所有权。
在诺成买卖和要式买卖之间非常重要的联系是，诺成买卖可以成为要式买卖中的权利转移的原因。
申言之，要式买卖中的“给”这一行为的原因就在诺成买卖之中，因为根据诺成买卖转移金钱的所有权构成了一个在先的给付，该在先的给付成为要式买卖的基于交换正义的正当原因。
同时诺成买卖上还可能附带“择优解除简约”（in diem addictio，）即如果出卖人遇到出价更高的买主，则有权解除买卖；以及“退货简约”（pactum displicentiae，）即如果买方不再喜欢这个物，则认为买卖尚未缔结或解除。
由于要式买卖并未发生，所以上述简约使得双方在诺成买卖达成后获得了取消买卖的灵活性。
诺成买卖与买卖预约并不完全相同，尤其是诺成买卖的卖方并无进行要式买卖的债务。
但也有学者认为，上述诺成买卖和要式买卖的两阶段交易，隐隐地与预约和本约的二元构造具有模糊的相似之处。
尤其与《法国民法典》第1589条规定的买卖预约与第1583条规定的“合意主义”买卖合同之间的二元构造遥遥对望。作者认为上述这种近似意味深长。客观地看，尽管诺成买卖中卖方并未承诺将来一定进行一个要式买卖，但是通过诺成买卖加要式口约的方式，卖方一般没有动力去“一物二卖”，只能配合买方完成要式买卖。所以诺成买卖实际上起到了约束卖方订立要式买卖的作用。
可以说在罗马法上的买卖交易中，诺成买卖达到了买卖预约的固定交易机会的制度功能。而且，当事人一般会通过一些简约附加在要式买卖做成前退出交易的安排，也反映了预约的“犹疑感”以及悔约的习惯法基础。
在古罗马，消费借贷（mutuum）最早的形式为借贷简约（pactum，）主要适用于邻里朋友之间的简单资金拆借，债权人并不收取利息。简约不具有法律予以保护的形式，因而也称为裸体简约（nudum pactum，）即出借人对于借用人返还借用物并无诉权保护。但是随着社会的发展，邻里朋友的关系逐渐不再牢固，争议不断产生。在公元前3世纪左右，《西利亚法》赋予简约借贷以“请求给付之诉”（condictio）的诉求，简约借贷从而受到严法诉讼的保护。
出借人获得该种诉权的条件遵循了消费借贷的习惯法，即仅在出借人向借用人转移借用物或金钱时才能获得诉权保护，因而物的交付被作为债的缔结原因，而非之前的简约。盖尤斯称之为“通过物缔结的债”
，从而成为要物契约的滥觞。
罗马法上的要物契约在观念上与现代要物契约存在本质区别，现代要物契约理论是以意志论为中心的，即要物契约的成立或生效遵循“合意+物之交付”两个要件，而在罗马法上，“合意”仅为债的一种缔结方式，与通过“物”（要物契约）、“语言”（债务口约和要式口约等）、“文字”（文字契约）的缔结方式相并列，“合意”并未被提拔为整个契约理论的王者地位。而物作为债的缔结方式，与合意并无任何关系。
所以，在罗马法的消费借贷，随着消费借贷被赋予诉权，简约（pactum，当事人的约定）和消费借贷（mutuum，作为债的缔结原因）被分离。
上述借贷简约与消费借贷相分离的结构，在商业消费借贷出现后则更为明显。在商业消费借贷中，借用人希望提前约束出借人，在借用人需要时，出借人会准时进行借贷，同时出借人会提前与借用人约定借贷利息。该种约定即为交付借用物之约定（pactum de mutuo dando，）即消费借贷的预约。
研究者认为，当事人订立消费借贷预约的原因主要是因为出借人不愿意受到将来必须借贷的债务约束，而是希望在消费借贷发生之前均可反悔。
这种借贷的预约与借贷契约之间的双重结构，在通过要式口约约定利息时更为明显。消费借贷（mutuum）受严法诉讼保护，基于诉讼程序的严格性，借贷利息不受保护。因此在商业信贷业务中，出借人和借用人在通过金钱交付成立消费借贷的同时，需要订立一份要式口约（stipulatio）约定借贷到期后的本息返还条款。而在罗马法上，要式口约具有债的更新（navatio）的功能，借用人通过要式口约而承担的本息返还义务不再是消费借贷（mu-tuum）项下的债务，而转变为要式口约项下的新债。罗马法学家认为，通过债的更新，出借人未来仅需通过要式口约之诉一种诉讼程序就可以达到要求返还本金和利息的结果，而不需要先通过消费借贷的请求给付之诉追索本金，再通过要式口约之诉追索利息。
如此纵观上述罗马商业信贷模式可以看出，借用人和出借人先通过简约达成未来信贷的约定，然后通过消费借贷和要式口约达成法律保护的借贷契约。前者就像一个预约，而后者像一个本约。
罗马法上的要物契约均有此种在先的简约存在。后世法律研究者多认为在这种要物契约前订立的简约即为预约的起源，其目的在于缓解要物契约的要物性。
研究罗马法的学者通常认为，罗马法上的婚约（sponsalia）是指男女结为夫妻的预约。
我们是否可以类比婚约和预约呢？应该承认，罗马法的结婚并非契约。但是婚姻必须具有持续的“婚意”（affectio）
，所以结婚与契约一样属于双方适法行为。如果结婚可以与契约类比，则相应的，预约可以与婚约类比。
罗马法上的婚约不是结婚的必要条件，但是在习惯法上则广泛存在婚约。婚约具有一定的条件，需要男女都长到7岁以上，且由双方家长同意。但是婚约不需要任何法律上的形式，而仅按照风俗习惯办理。关于婚约的效力包括三个方面：其一，婚约具有一定的法律效力，悔婚导致本人或家长受“丧廉耻”宣告，并且在订婚时收受的礼物应当返还，定金（arrha）可以没收；其二，婚约在某些方面使得双方享有类似于婚姻的权利和义务，比如有婚约的未婚夫可以像已婚丈夫一样，针对侮辱未婚妻的人提起诉讼，免除涉及对方的作证义务，即使婚约解除，一方也不得再与对方的直系亲属订婚或结婚；其三，婚约不得强制履行，也不得要求损害赔偿，即使婚约中规定了罚金，也不得主张赔偿，但是守约方可以要求对方返还其因为信赖婚约而作出的给付（赠礼和定金，）违背婚约方不得要求退回给付。
罗马法上的定金通常被用于契约的附约，分为两种：其一为完全定金附约，是指以收取定金证明契约的成立；其二为不完全定金附约，是指给付定金一方有权通过放弃定金而不受契约约束。
罗马法上的定金主要被用于诺成买卖或婚约的附约，而非用于要式买卖或结婚的附约，因为对于要式买卖和结婚而言，不需要定金证明债的成立（要式合同的债必须严格按照罗马法约定的方式缔结，）也不能通过定金解除（要式合同的解除只能通过另一个要式合同完成）。
不完全定金附约起到确保未来缔结要式买卖或者结婚的作用，注释法学派将不完全定金附约看作预备合同（contrato in itinere。）在诺成买卖定金附约的情况下，如果是买方支付定金的，买方可以放弃定金而解除诺成买卖，不再缔结要式买卖。周枏认为，罗马法上如无特约，当定金在缔约前交付时，如支付定金一方不缔结合同，将牺牲定金；如果收取定金一方不缔约的，应向交付定金一方双倍返还定金。此时定金视为不能订约的法定赔偿。
如前所述，诺成买卖与要式买卖之间，婚约与结婚之间，存在类似预约和本约的二元结构，由此意义上说，定金具有证明预约的约束力，或确保本约缔结的功能。其中，不完全定金附约产生的“悔约”功能（解除权保留）对后世影响很大，即当事人可以定金为代价反悔，不再缔结本约，包括不再缔结要式买卖，或者不再结婚。该种制度设计被全盘纳入《法国民法典》第1590条的买卖预约定金之中，并且被认为是预约与本约之间的重大区别，预约可以一定代价悔约（penitencial，）而不需遵守“契约严守”（pacta sunt servanda）原则。
罗马帝国灭亡后，大约在11、12世纪期间，中世纪的注释法学家在罗马法的残篇上开始构建合同的一般理论，亦即解释为什么合同可以产生债的约束力的问题。注释法学家阿库修斯针对《学说汇纂》中的简约进行了分析，他们发现简约产生的法律效果属于自然债务，不能得到诉权保护，仅可以作为诉讼中的抗辩理由。但是同时他们发现，在罗马法后期，如果简约具备市民法上的形式，则可以具备法律约束力。前者称为“裸体简约”（nudum pactum，）而后者称为“穿衣简约”（pacta vestita。）阿库修斯进一步认为，简约是否具有法律约束力的关键在于是否“穿衣”，这个“衣服”是指罗马法市民法上契约的“原因”（causa。）后来的注释法学家补充认为，这个原因包括要物契约中的物、要式口约中的言词、书面契约中的文字、合意契约中的合意、附加简约中的连贯一致，以及无名契约中的在先给付。只要具备法律上的形式和原因，则简约即可以缔结市民法上的债。
后期评注法学派的巴托鲁斯进一步将简约的原因归纳为交换（针对有偿契约）和慷慨的美德（针对无偿契约）。
值得特别注意的是，后世的预约的拉丁语源pactum de cont-rahendo就是由注释法学家从罗马法资料中提炼出来的，其直译为“缔约的简约”。
从前文对罗马法上的要物借贷契约的预约的介绍可知，在罗马法上大量的预约早期均为简约。注释法学派和评注法学派关于简约的效力（外衣）的研究，也在某种程度上为预约概念植入了有效性的根据，为预约及其他简约获得法律效力做好了理论铺垫。
中世纪道德哲学对于契约法史的意义在于通过古希腊伦理学和神学为契约注入了神圣的意味，而非如罗马法学家或注释法学派以交换等经济原因作为合同应当遵守的正当性根据。托马斯·阿奎那认为允诺具有约束力的原因在于“履行诺言不仅是践行诚实的美德，也是自然法的要求”。
基督神学家克莱曼特认为契约的形式并不重要，比如宣誓，他说“没有必要通过宣誓来确认允诺之言，因为对于基督徒而言，履行约定指示是一种绝对的义务”。据此理论，教会法承认无原因或形式的简约的约束力，并可以受到诉权保护。
依照教会法的上述规定，预约如果已经达成，即使在市民法上不具有形式或原因，也应当严格遵守。在中世纪，教会法规定婚约（precontract）的双方当事人均禁止与第三人缔结婚姻关系。教会法庭有权强令婚约双方当事人结婚。任何一方与非婚约相对方的其他第三人结婚的，该违约方与第三人的婚姻关系自始无效。
基于教会法对于允诺或简约必须遵守的原则，罗马法上的婚约不能强制执行的制度，以及诺成买卖附带的可以解除买卖的附约，以及定金附约规定的悔约权利，均属违法。
17—18世纪时，法国国内各地分别使用罗马法、习惯法和日耳曼法，法国法学家从这个时间开始以罗马法为核心梳理和统一法国民法。他们中的代表人物“法国民法典之父”Pothier在其著作中讨论了使用借贷预约，在讨论中遵循了罗马法的方式。Pothier认为，在使用借贷合同中，如果借用人没有收到借用物，则不可能产生返还的义务，因此使用借贷仍然是一种要物契约。如果在使用借贷合同成立前，出借方答应将某物在某一段时间内借给借用方使用，该协议属于裸体简约，其与借贷合同不同，仅仅是一份“借贷合同的预约”。
1804年《法国民法典》并未规定借贷预约，而是在第1589条规定了“买卖预约”（promesse de vente。）“买卖预约，在双方当事人对物与价金已相互同意、取得合意时，即等于买卖。”该买卖预约的性质为卖方单方给予买方的预约允诺，允诺在将来进行买卖。这个买卖预约与《法国民法典》第1583条规定的买卖合同的关系，以及与罗马法上的诺成买卖与要式买卖的关系是非常类似的。《法国民法典》第1583条规定：“当事人对标的物与价金协议一致，买卖即告成立，买受人取得所有权。”这意味着买卖合同本约与所有权转移是同时发生的，这与罗马法上的要式买卖发生同时所有权转移的结构基本相同。与罗马人面临的问题一样，法国人因为各种原因不愿意或者无法即时转移所有权的，则不会即时缔结买卖合同，而是缔结买卖预约，约定将来缔结买卖合同转移所有权。
《法国民法典》同时继受了罗马法关于不完全定金附约的制度，在《法国民法典》第1590条规定：“买卖预约以定金为之者，缔约当事人任何一方均得以下列方式自主解除之：支付定金者抛弃定金；收受定金者，双倍返还其收受的定金。”按照法国法院判例的解释，该条法律准许买卖预约的当事人对其作出的预约有反悔的权利。但恶意行使悔约权者，悔约无效。
上述定金悔约的规定与罗马法上的不完全定金附约制度如出一辙。一方面证明《法国民法典》对罗马法的继受，另一方面证明罗马法上的诺成买卖、不完全定金附约的确是后世预约制度的雏形。
现代德国法学的预约理论建立于19世纪后期。预约（Vorvertrag）的概念最早由德国法学者Heinrich Thöl在1854年出版的Das Handelsrecht一书中提出。在当时，其实益在于对于要物契约的预先约定，该预约相对于要物契约具有独立性。
1887年，Degenkolb出版Zur Lehre vom Vor-vertrag一书专门讨论了预约概念，他从中世纪注释法学中的pactum de contrahendo一词进行纯粹的逻辑推演，其中的pactum指罗马法上的简约，contrahere指缔约行为，整个词就是指“关于缔约的简约”。按此，其推演出了预约的法学概念，是指以受拘束的意思而订立的一种合同，并以该合同为基础承担缔约行为的义务。
Degenkolb认为预约概念在逻辑上完全成立，将来有义务缔约的意思表示区别于缔约行为的意思表示，即使将来重复再作一次缔约，无论是否有意义，在逻辑上仍是可能的。
而且，Degenkolb认为，既然预约的义务就是缔结本约的协力行为，那么预约在法律上可以强制履行
。
在《德国民法典》的起草过程中，主流意见认为在民法典中规定预约的必要性不足。
因而在《德国民法典》中并无预约的一般规定，而仅有第610条消费借贷的规定中隐藏预约的意思。
在《德国民法典》颁布后的德国司法实践中基本上是按照学说理论理解“预约”概念。
德国法与法国法的不同之处在于不承认预约的悔约权，而反倒像教会法一样贯彻预约必须遵守的原则。由此，《德国民事诉讼法典》第894条规定了预约的强制履行程序，即当违约方未履行缔约义务的，法院可以通过判决代替违约方作出意思表示以缔结本约。
《法国民法典》规定了买卖预约，效法《法国民法典》的国家立法例均仅在买卖合同中约定预约，早期采此立法例者多为采意思主义物权变动模式的国家。《奥地利民法典》和《瑞士债法典》将预约提升至合同总则部分，并规定预约的一般性抽象概念，即该预约规定可以适用于一切合同，而非单单适用于买卖合同，于是形成了区别于法国的第二种预约立法例传统，新近的民法典大多采此立法例。综上，目前世界上关于预约的立法例可以大体上分为：具体预约立法例和抽象预约立法例。
具体预约立法例起源于1804年《法国民法典》的买卖预约，这是法制史上最早规定预约的立法例。其后，《美国路易斯安那州民法典》（2008年修订版）在“买卖合同”的预备买卖协议（Agreement Preparatory to Sale）下规定选择权合同（Option）、买卖合同预约（Contract to Sale）和优先权合同（Right of First Refusal。）第2623、2624条规定了买卖合同预约。
1852年《秘鲁民法典》第1333条规定了买卖预约许诺，评论者认为其超越《法国民法典》的买卖预约之处在于区分了买卖预约许诺（预约）和买卖（本约）
，但是在1965年修法时转向抽象预约立法例。1867年《葡萄牙民法典》第1548条沿用了《法国民法典》中的买卖预约规定
，但1966年《葡萄牙民法典》则采取了抽象预约立法例。1889年《西班牙民法典》第1451条规定了买卖合同预约，但是条文非常模糊，西班牙学者Cantero指出“没有任何概念比第1451条在法律解释上造成更多矛盾的了”，在学说和司法判例均无法形成共识或通说。
1898年《日本民法典》第556条效仿《法国民法典》规定了买卖合同预约
，同时，《日本民法典》第589条规定了消费借贷预约
。1925年《泰王国民商法典》第454条规定了买卖合同预约。
1950年《菲律宾民法典》第1479条规定了买卖合同预约允诺。
《韩国民法典》（2007年修订版）第564条规定了买卖合同预约
，该预约条文直承《日本民法典》。
抽象预约立法例超脱了《法国民法典》的买卖预约传统，通过立法建立了抽象的预约合同制度，并将预约从合同法分则提升到合同法总则或债法总则的地位，一般会规定预约的概念、确定性、期限、形式、效力。也有的立法例仅在合同形式的部分规定了预约的形式，并未对预约作一般性规定，但是考虑到此类立法例仍然将预约视为抽象的预约，因此一并归类。
抽象预约立法例的开篇者为1811年《奥地利民法典》（2012年修订版，）其在“合同与法律行为的一般规则”第936条规定了预约
，并在《奥地利执行规章》第367条规定了强制缔约制度
。1857年《智利民法典》在“债的效力”第1554条规定了预约应采取书面形式，预约约定的本约应合法并达到对本约“详细约定”的确定性程度。根据其第1553条的规定，违反预约者可以请求实际履行。
1911年《瑞士债法典》在“契约之债”第22条规定了一般性的预约概念，以及预约的形式要件。
同时，《瑞士债法典》还有三处是关于债权让与预约、不动产买卖预约和保证预约的特别规定，主要针对上述预约的形式要件作出要求。
《瑞士民事诉讼法典》第78条规定了执行预约的强制缔约程序。1942年《意大利民法典》在契约法一般规定中的“契约的方式”第1351条规定了预约，该条仅规定了预约的方式问题，严格说，并不能称之为预约的一般性规定。但《意大利民法典》第2932条第1款规定了强制缔约制度。
1948年《埃及民法典》在“合同的要件”第101条规定了预约的概念，预约需满足内容确定和期限确定的要求，否则无效，以及在形式上应采取与本约法律要求相同的形式。第102条规定了强制缔约制度。
1960年《埃塞俄比亚民法典》在“合同的形式”第1721条规定了预约的形式应当采取与本约相同的形式
，这与《意大利民法典》的预约立法例相似。1965年《秘鲁民法典》第1414—1425通过12个条文规范了预约制度，包括预约的一般概念、给付内容、缔约期限及其延续、违约责任、选择合同、预约的形式等。
世界上关于预约的立法例鲜有比秘鲁更为详尽者。1966年《葡萄牙民法典》在“债编通则”的“合同一般规定”部分规定预约，该法第410条规定了预约比照本约的原则，但预约的形式除外。该法第411条规定了单务预约，以期限性为必要。第412条规定了预约权利义务的转让，第413条规定了不动产或特殊动产转让预约可依双方合意及登记取得物权效力。
1975年《阿尔及利亚民法典》在“合同的条件”第71条规定了预约的一般概念、内容确定和期限确定的要求，以及采取与本约相同形式。第72条规定了强制缔约制度。
1994年《俄罗斯民法典》在“合同的概念与条件”第429条规定了预约的一般概念，预约形式上采取主合同的形式，如主合同无规定则为书面形式，预约内容应包括主合同的实质性条款，预约应规定订立合同的期限，如未规定则默认为1年。第445条第4款、第446条规定了通过诉讼强制缔约的制度。
1998年《土库曼斯坦民法典》在“合同的订立”第341条第3款规定了预约的概念和形式适用本约的要求。
2002年《巴西民法典》“合同总论”的“一般规定”第462条规定了预约在确定性上包括本约实质性条款，第463条规定了订立本约的期限，并规定预约应登记。第464条规定了强制缔约制度，具有新意之处在于，法官在强制缔约时并不重新拟定本约，而是将该预约确认为本约。第465条规定了预约违约责任中的损害赔偿方式。第466条规定了单方预约的情况下，债权人超过指定期限或合理期限未表示缔约的，单方预约失效。
总结上述立法例可以看出，第一，除《德国民法典》之外，世界上主要的民法典普遍在立法中规定了预约；第二，采意思主义物权变动模式的国家一般都承继了《法国民法典》的买卖预约立法例；第三，较新的民法典多会采取抽象预约的立法例。
在关于预约的研究中，很少有研究者关注到英国法上的1677年《防止欺诈条例》（An Act for the Prevention of Frauds and Perjuries，也可以称为Statute of Frauds）中的“备忘录”。
有鉴于口头契约容易出现诉讼欺诈，英国国会在1677年通过《防止欺诈条例》
，规定若干种类的契约，如果是通过口头达成的，但是无书面记录（note）或备忘录（memorandum）证明的，则不具有法律约束力。其中包括遗产管理人或执行人承诺清偿死者债务的契约、承诺代为清偿的契约、以结婚为对价的契约、不动产买卖契约，及合同履行期限自口头承诺时起超过1年的契约。《防止欺诈条例》第4条规定，对于上述口头契约，双方当事人应当通过在协议协商过程中签署的备忘录作为证据，而且该备忘录应当符合《防止欺诈条例》规定的格式，比如应当由当事人或其代理人签字，备忘录应当载明契约协商过程中形成的条款。在英国，该条例也存在一些弊端，比如无法就备忘录进行举证的善意的口头缔约的当事人即无法获得胜诉。最终，英国在1954年废止该条例的第4条。
《防止欺诈条例》中的备忘录，其本身并非合同。按照《防止欺诈条例》，备忘录所证明的最终合同是口头达成的。英国法认为，备忘录本身在合同效力上并无法律强制力，但是如果在《防止欺诈条例》规定的若干合同类型中使用，则获得证据上的效力，可以证明口头契约的存在，并且可以根据该备忘录认定双方之间的合同义务。英国法院关于《防止欺诈条例》第4条所称的备忘录，其形式可以是一份或多份合并起来可以拼成合同内容的电报、遗嘱、信函，但是必须是书面文件，而且需要记录契约的当事人、标的、对价，以及重要的必备条款。如果在备忘录中缺乏一些不太重要的条款，或者记载存在轻微笔误，都不影响其效力，但是一旦法院认为备忘录缺乏重要条款，则将裁判该契约不成立。
严格地说，《防止欺诈条例》中的备忘录并非临时协议，而是在缔约过程中形成的书面证据，但是这种认为备忘录仅具有临时性质且不具有法律约束力的观念影响了英美法后来对临时协议的态度。
英国普通法上有法谚曰“缔约之约非约（the so-called‘contract to make a contract’is not a contract at all）”。
英国法在历史上一直不承认临时协议的法律约束力，因为根据英国普通法的传统理论，在最终合同签署之前的先合同协议不具有法律约束力，这被称为“全有全无”原则。
英美法学者Alan Schwartz和Robert Scott研究了英国法院历史上的30个判例，其结论为在合同谈判阶段双方达成的协议，如果最后没有达成最终的合同，则法院不会判决这些临时协议的义务人承担合同责任。因为在临时协议达成时，双方的这种“早期信赖（early reliance”）在法律上不值得保护。
在1857年发生的Ridgway v.Wharton一案中，法官Lord Wensleydale判决认为：“一个承诺达成协议的协议，如果没有确定的达成合意的条款，它存在一个内在的矛盾。如果说在协议中约定在未来达成协议，这是很荒唐的。”在1934年发生的May and Butcher Ltd v.R.一案中，Buchmaster大法官在判决中论述道：“长久以来，合同法的基本原则都是，如果两方当事人在订立合同时将一些合同关键部分留在以后处理，就意味着还不存在任何合同。”在1975年发生的另一个由著名的Denning大法官判决的先例Court-ney&Fairbairn Ltd v.Tolaini Brothers(Hotel)Ltd案中，涉案合同中约定双方当事人应当就合同关键条款进行协商，该案受理法院基于与前述同样的理由拒绝承认这个合同的效力。在该案中，被告Tolaini公司是一个房地产开发商，其与原告承包商Countney公司约定，在被告获得项目融资之后，将与原告谈判确定一个公平合理的合同价格（“fair and reasonable con-tract sums”。）后来该项目融资已经完成，而且双方也的确进行过磋商谈判，但是最终未就合同价格达成一致。被告最后与第三方达成了项目建设承包合同。原告起诉被告要求执行他们之间的合同约定。Denning大法官指出“本案合同太过不确定，因而不具有约束力。没有任何法院能够估算原告的损失，因为没有人能够判断该磋商是否能够成功或失败；也没有人能够判断即使双方谈判成功，谈判的结果到底是什么样子。在我看来，一个关于将来进行谈判的协议，和承诺达成协议的协议一样，在法律上都不是合同。”
上述英国法院不承认临时协议的裁判原则，也即“全有全无”原则。
我们也应看到，随着英国法的发展，英国法院在一定程度上也可以承认临时协议的有效性，但前提是根据各种证据可以反映出当事人具有最终缔结合同的意图。其中一种情况是，当事人之间已经实际履行合同，并且形成了对临时协议未决条款的解决机制，则法院可以承认该协议的有效性。发生在1934年的Foley v.Classique Coaches Ltd.一案中，双方当事人签署了一份供货协议约定“价格实时确定”，法院关注到本案双方当事人在诉讼之前已经开始履行该协议，并且已经长达3年的时间，因此法院认为双方的真意在于在合同履行过程中实时根据合理的水平确定货物价格，该价格可以根据协议条款通过仲裁来确定。在1988年的一个类似的案例Didymi Corp.v.Atlantic Lines and Navigation Co.案中，双方协议约定“船租应当根据双方协议约定降低”，尽管双方最后没有约定，法院仍然认可了该协议的有效性，因为双方履行该协议已经长达5年的时间，并且一直没有争议。法官推断在双方当事人之间已经确定按照一个公平合理的租金价格履行合同。此外一种情况是，如果当事人之间在临时协议中约定了特别明确的合同条款，只要其没有声明该协议不具有法律约束力，则法院应当承认其效力。比如California Food Service Corp.v.Great Am.Ins.一案。
在英美法关于临时协议的判例史上，任何研究者都无法绕开著名的Pennzoil v.Texaco一案
，不仅因为其骇人的最终结果——103亿美元的赔偿金，而且因为该判例确认了一份在正式协议签署之前达成的协议备忘录（memorandum agreement）具有合同效力，而在此之前根据“全有全无”原则，此类临时协议都是没有法律拘束力的。该判决作出后，美国律师和学者均感到震惊，甚至有研究者将备忘录称为“魔鬼的发明”（“an invention of thedevil”）。
案件仅仅发生于1983—1984年跨年的几天之内。1983年12月28日，原告Pennzoil向Getty Oil发出收购要约，以每股100美元的价格收购其1600万股股票。紧接着，Pennzoil与Gordon（持有40.2%股权的信托受益权）和另一个股东J.Paul Getty Museum（持股比例11.8%）接洽收购事宜，1984年1月1日到2日，Pennzoil与Gordon和J.Paul Getty Museum签署了一份反映各方关于收购Getty Oil的一致意见的协议备忘录（Memoran-dum of Agreement。）该协议备忘录规定，收购后Pennzoil与Gordon将分别持有3/7和4/7的股份，按此拥有和运营Getty Oil。为此，Pennzoil将以110美元价格收购J.Paul Getty Museum所持股票及其他在外流通股等。该协议备忘录规定该备忘录需要经过Getty Oil的董事会批准，如果未得到批准该备忘录将失效。
1984年1月2日，该份协议备忘录被提交给GettyOil的董事会。1月3日凌晨董事会结束时，董事会投票通过并形成了一个反要约，建议称收购价格为110美元另加5美元未来利益分配权（stub，）并递交给Pennzoil。1月4日，Getty Oil和J.Paul Getty Museum向公众发布了新闻稿，称Pen-nzoil和Getty Oil达成了一项关于收购的原则的协议备忘录，但Getty Oil给出的110美元另加5美元stub的反要约还没有被Pennzoil接受。该新闻稿发布称，双方的交易取决于双方签署的最终的并购协议（“the transac-tion is subject to execution of a definitive merger agreement”）。
1月4日，Texaco出场。当天Texaco的董事会在得知Pennzoil准备收购Getty Oil的消息后紧急讨论并决定开始收购Getty Oil100%的股票。
1月5日，Pennzoil的律师开始与Getty Oil的律师接洽并讨论起草正式的并购协议。而同一天，在Texaco这边已经开始迅速与J.Paul Getty Museum和Gordon谈判，并与对方达成125美元的收购价格，为此双方签署了一份备忘录。1月6日，GettyOil董事会投票通过了Texaco的交易价格，并同意撤回对Pennzoil的反建议。当天，Texaco与Getty Oil签署正式的合并协议。1月6日，Pennzoil向Getty Oil发电报要求其遵守双方协议，继而在特拉华州法院以第三人侵害债权为由起诉Texaco。
特拉华州法院认为，认定Texaco是否构成侵权行为，关键在于认定Pennzoil与Getty Oil之间是否存在合同关系，进而其核心焦点问题就是，Pennzoil与Getty Oil于1月2日签署的协议备忘录是否构成一份合同。特别需要指出的是，该协议备忘录仅仅是一份备忘录，并未规定全部合同细节，而且该备忘录规定需要取得Getty Oil董事会的批准，从双方新闻稿中显示，双方将另行签署一份正式的收购协议，该交易将取决于该正式协议。该协议备忘录是否构成一份具有法律约束力的合同？特拉华州法院在本案二审判决中整理了美国法关于临时协议中的缔约意图的判例和理论，并判决：尽管存在上述种种显示该协议备忘录并非最终协议的事实，但是，从该协议备忘录以及事后双方的行为，可以看出双方之间具有“缔约意图”，因而构成一份具有约束力的合同。本案历经四年审理，最终法院判决Texaco的侵权成立，应当赔偿Pennzoil损失补偿、惩罚性违约金以及利息，总计103亿美元。
该判例的结果带来了法律界和并购顾问行业的巨大震惊，因为当时，行业内根据“全有全无”原则普遍认为一份等待批准或者取决于未来正式协议的备忘录，是不具备法律约束力的文件。
该判例对于临时协议和“全有全无”原则的发展来说是具有法制史意义的案件，不仅因为该案当时是美国合同案件中赔偿金额最高的案件，也是因为，该判例成为一个硕大的地标，代表着美国法出现了与英国法对待临时协议不同的倾向。美国法原来一直承袭英国普通法的“全有全无”原则，在最终合同签署之前，类似本案中备忘录的临时协议一般不具有法律约束力。但是在20世纪70—80年代，与英国不同，美国市场经历了一个空前的历史性的大并购时代。根据统计，仅1984年一年，美国境内发生了约2500起公司并购交易，并购金额超过1220亿美元。
大并购时代带来了交易磋商方式的深刻变革，并购交易的磋商过程中普遍采用意向书、备忘录等临时协议模式，传统的要约—承诺理论难以对上述以磋商为核心的缔约过程作出合理解释。根据Pennzoil案法官的梳理，当时在美国很多州已经产生了大量关于临时协议的约束力的判例。这些判例形成了一个总体倾向，即不再简单遵守“全有全无”原则，而是以当事人的“缔约意图”为核心判断磋商过程中的临时协议是否具备法律约束力。
基于“全有全无”原则，英美法一般不承认缔约过程中的临时协议具有法律约束力，该种法律约束力是指最终协议的法律约束力，但是临时协议是否可以发生缔约过程中的特定的法律约束力？是否可以约束当事人进行诚信的磋商？这就需要考察英美法对待诚信磋商义务（obligation of negotia-tion in good faith）的态度。
英国法因贯彻“全有全无”原则，不承认磋商中的诚信义务。在1957年的William Lacey(Hounslow)Ltd.v.Davis一案中，英国法院将缔约当事人参加磋商比喻为一个赌局（gamble，）磋商成本是商业的必要开支，言外之意成败本来就不确定。
英国上议院在1992年判决的著名案例Wal-fordv.Miles一案中重申英国法上不存在诚信磋商义务。该案中，买方和卖方就一个资产转让协议进行磋商，为此，当事人双方签署了一份“Lock-out”协议（排他性谈判协议，但该协议因未约定期限而无效，）约定卖方按照200万英镑将该资产标的售予买方，同时约定该交易是否成功“subject to con-tract（取决于最后的合同”。）后来卖方未通知买方将该资产标的转售给第三方。买方为此起诉卖方索赔利润损失100万英镑。法院认为，双方之间并不存在进行磋商的义务，因而不支持原告的诉请，而是判令被告就因为错误陈述而给原告造成的缔约费用损失，向原告赔偿700英镑。
该判例的原则遭到了学者的广泛批评。Atiyah认为，如果当事人在合同成立前的临时协议中约定双方应当履行诚信磋商的义务，法院应当支持这种与最终合同明显不同的协议。
Edwin Peel认为，如果什么是诚信磋商的标准难以确定，至少可以确定什么是不诚信的磋商行为，即不能采取武断的（arbitrari-ly）、恣意的（capriciously）和不合理的（unreasonably）行为。
美国法相比英国法来说，对诚信磋商义务更具友好态度。1952年美国《统一商法典》第1-203条规定：“每个合同或本法范围内的义务都课加诚信履行或执行他们的义务”。该诚信原则条文非常类似于大陆法系民法典上的诚信原则。《统一商法典》的起草主持人卢埃林1928年曾在德国莱比锡大学任教，研究者认为该法典中的诚信原则条文就是通过卢埃林从德国法引入的。
美国《第二次合同法重述》第205条重申了合同履行的诚信义务。
上述文件均未明确将诚信义务延伸到合同前阶段。但是美国《第二次合同法重述》官方评论认为，磋商中的诚信原则在重述中是被承认的，可以通过欺诈、胁迫等规定处理，如果不存在临时协议，也可以通过侵权法和返还法处理。
而在存在临时协议的情况下，则可以适用禁反言原则保护相对方的信赖利益，或者根据《统一商法典》或《第二次合同法重述》中的原则认定临时协议当事人具有诚信磋商的义务。如1968年特拉华州法院在Itek Corp.v.Chicago Aerial Indus-tries一案中认可一份意向书中关于双方当事人“经合理的努力达成合同”的条款具有约束力，当事人负有诚信地尝试达成最终合同的义务（“obliged each side to attempt in good faith to reach final and formal agreement”）
，1971年纽约州法院在American Cyanamid Co.v.Elizabeth Arden Sales Corp.一案的裁定中暗示临时协议具有诚信磋商的效力。
Farnsworth较早地对诚信磋商义务进行了法律研究，其批评了英美普通法中的“全有全无”原则的问题，并提出在完全自由的磋商和最终合同缔结之间存在着一个中间阶段（intermediate regimes，）该中间阶段的显著特点是当事人会签署一些与磋商和缔约有关的临时协议，最主要的是不完全条款协议（agreement with open terms）和同意磋商的协议（agreement to negotiate）。
Knapp主张美国法院应当承认在没有合同和最终合同之间存在一个中间地带（middle ground，）在这个中间地带签署的磋商协议（contract to bargain）应当具有合同拘束力，这有利于增强司法裁判的确定性，并间接有利于增加商人的可预期性。
美国法院在是否认可临时协议中的一般性磋商诚信原则的问题上一直存在两极分化的态势，无法形成统一认识。
在近年的司法判例上，仍然还有法院不愿意支持agreement to agree和agreement to negotiate这种临时协议的法律约束力。