下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
预约的概念，可以概括为约定将来订立一定合同之合同，即缔约之约。
法律概念在抽象过程中，是被“构想”（拉伦茨语）而进入法律体系的，不同的“构想”方式会导致法律概念的范式差异，本章将讨论比较法上的预约概念的三种范式：（1）德国法的预约建立在逻辑推演之上，将预约与本约二分对立，并将预约构想为债权合同之一种；（2）《法国民法典》上的买卖预约则被构想为替代未来所有权转移合同的合意，未来所有权转移时买卖预约自动成为本约；（3）在英美法上，“预约”（agreement to agree）被构想为最终合同形成过程中产生的临时协议，处于向最终合同过渡的临时阶段。本章最后将讨论中国法理论和实践中的预约概念。本章特别注意这些不同的预约概念中的如下要素：其一，预约是否属于有效合同；其二，预约与本约的关系；其三，预约概念的指向是缔结本约还是磋商过程。
德国比较法学家恩斯特·拉贝尔（Ernst Rabel）认为比较法律制度时，应当从法律概念中脱身出来，关注不同法律体系对相同法律问题的解决方式，到底是哪些法律制度在其所处的法律体系内达到了解决该法律问题的功能（function，）从而可以对具有相同功能的对应物进行比较。同时，从比较法的角度分析法律概念，应当将其置于其所处的法律体系和时空背景（context）内进行“同情地理解”。
所以，对法律概念的比较并非对不同法系或法族的学说或立法进行罗列，仅作字面比较，而是深入概念背后的法学范式，了解该概念与其所处的法律体系之间的“意义脉络”。本书分别讨论大陆法系的德国法族、法国法族以及英美法系三者不同的预约概念，并分析其背后的概念范式。
本书讨论德国法非限于德国一国，而是泛指德国法族。法族（legal family）是具有法律继受关系的不同法域的合称。德国法族即指德国法以及继受德国民法立法和学说的法域，主要包括德语国家如奥地利、瑞士，以及主要接受德国法学的其他语系国家和地区，如日本、我国台湾地区。但日本在预约制度上效法《法国民法典》，因此将在法国法族中讨论。
德国法上的预约（Vorvertrag，）是指设定一方或双方当事人缔结另一个合同（即本约，Hauptvertrag）的债法上义务的合同。
德国法上的预约具有抽象性和体系性特点，但是由于其过度抽象而导致在实际生活中使用极少。
在《德国民法典》起草过程中，主流意见认为在民法典中规定预约的必要性不足。
因而在《德国民法典》中并无预约的一般规定，仅在第610条提及消费借贷预约。因此，德国司法实践中基本上是按照学说理解预约概念的。
德国预约理论的创建者Degenkolb认为，既然预约的义务就是缔结本约行为，则预约在法律上应可强制履行。
准此理论，《德国民事诉讼法典》第894条规定了预约的强制履行程序。而后，该强制缔约程序的立法又反过来影响了学理上对预约的“构想”。在预约概念建立初期，预约仅作为一种逻辑上的存在被当作一种特殊的有名合同，而在立法上肯认预约的强制履行程序之下，学者普遍将预约作为一种“缔约强制”事由看待，与受约束的要约、选择权契约以及消费者合同、公益性合同中的强制缔约制度相提并论。
德国法上，预约是具有严格法律要件的抽象概念：预约是一个具有法律效力的合同，预约与本约彼此严格二分独立，缔结本约即为预约的履行，预约使当事人获得请求对方缔结本约的请求权，并可以请求法院强制对方缔结本约。为此，预约应当具有与本约一样的内容确定性，不具有该种确定性的预约无效。如果本约对于形式要件有要求的，预约也应当符合上述要求。由此，德国法学从概念上排除了一系列与预约类似的协议：首先，德国法不承认仅具有缔约意向的意向书、备忘录、条款大纲、君子协议等属于预约，而是属于草约（punktation；）其次，德国法不承认单纯规定谈判磋商中的权利义务而不指向缔约义务的合同属于预约，比如独家谈判协议、保密协议，这被称为预备协议（Vorfeldvertrag）
；复次，德国法将发生缔约形成权的合同，比如选择权合同、买回权合同、优先权合同排除在预约之外；再次，德国法将性质属于本约的合同排除在外，如附停止条件合同；最后，德国法将不存在合同形式的单方行为排除在预约之外，比如受约束的要约。可见，德国法上的预约概念在构成要件上非常严格，从而将预约限定于最精确、也是最狭窄的范围之内。这与德国法长期的概念法学传统具有直接关系：法学概念的精确界定，与其说是为了精准确定生活事实的法律关系，毋宁说是为了保持法律体系的逻辑一致性。
奥地利最先将预约的一般概念规定在民法典中，该法第936条规定预约是指“以未来要订立一个合同为内容的约定”
。该条文明确规定，预约应当约定订立本约的期限（无约定则适用一年除斥期间，）以及本约的本质性内容，如果嗣后发生合同落空或任何一方的信赖丧失，则预约不生效力。该法律规定基本上沿袭了德国预约学说并将之立法化，因而具有严格的法律构成要件。相应地，奥地利《执行法》第376条规定了预约的强制缔约程序。
相比较于德国法，奥地利法的预约概念的新意在于，以约定订立本约期限为要素，并且预约可以根据情事变更失去拘束力。但是与此同时，也造成了预约效力存在较大不确定性的问题，如当事人遗忘约定的订立本约时间如何处理，或者如何认定是否发生情事变更以及信赖丧失等。也许因此，在奥地利的交易实践中预约应用较少。
早期瑞士在司法上并未将预约与本约严格区分，如瑞士法院认定，只要当事人在合同必备要素达成完全合致之前，比如在买卖合同中尚未就买卖价金与标的达成合致，该先行订立的合同即为预约。
这意味着，如果必备要素约定完整，则为本约，预约仅为本约缔结过程中的一个临时形态，而非独立于本约的合同。而在1911年修订的《瑞士债法典》第22条则明确区分预约与本约，并规定了预约的一般概念：“双方当事人可以通过合同形式约定在将来订立合同。”同条规定预约应采与本约相同的形式要件，但以该形式要件的立法目的在于保护当事人为限。瑞士《民事诉讼法典》第78条规定了与德国法相同的执行预约的强制缔约程序。在瑞士法的学说和司法判例上，普遍承认预约的存在及其法律效力，但司法实务上出现较多的是双方约定一方与第三方签订本约的预约情形，学说上普遍肯认该种第三人预约存在的必要性。但是关于双方之间约定未来签订本约的预约情形，则与德国法学上的情况一样争议不断。
通说上，瑞士法与德国法一致，预约与本约属于彼此独立的两个合同，预约需要具有本约内容的确定性，而且当事人可以请求法院强制缔约，或要求损害赔偿。但瑞士法上对德国法式的严格预约概念的批评比德国本土猛烈，有代表性者如瑞士学者Eugen Bucher认为预约的功能不仅在于积极缔结本约，而且在于消极地限制对方不得为妨碍本约订立的行为，如果聚焦于该消极防御功能上，则预约的效力指向并非请求相对方缔结本约，而是请求相对方善意磋商。按此，预约并不发生强制缔约效力，而仅在违约时可以诉请损害赔偿。这样，预约才可以彻底与本约相互分离，因两者的权利义务的指向根本不同。另外，瑞士法上的预约，在概念外延上与德国法不同，包括买回权预约。
1804年《法国民法典》影响深远，开启了历史上的大民法典时代。
典型的法国法族除法国自身外，还包括欧洲部分国家，如意大利、西班牙、葡萄牙等，以及拉美和非洲的部分国家，《日本民法典》早期在一定程度上也借鉴了《法国民法典》。该些国家的民法典均参照和借鉴了《法国民法典》的内容，同时也引进了法国民法上的买卖预约概念。但是，《法国民法典》上的买卖预约在理论逻辑上存在模糊不清的问题，已如前述，该问题在法族内其他国家也存在。本书主要介绍法国法、意大利法和日本法上的预约，后两国法律均继受了法国法上的买卖预约制度，但是先后对买卖预约进行了德国法式的改造，具有一定的鲜明特点。
（1）《法国民法典》上的买卖预约
《法国民法典》最早在民事立法中规定了预约，即《法国民法典》第1589条的“买卖预约”（promesse de vente）。《法国民法典》第1589条规定：“买卖预约，在双方当事人对物与价金已相互同意、取得合意时，即等于买卖。”
该“买卖预约”的规定与《法国民法典》所采物权变动主义密切相关。法国民法对买卖合同标的物之所有权转移采合意主义
，但是在实践中，买卖合意达成时，出卖人可能仍然希望在买方履行一定义务的条件下才转移所有权，囿于合意主义的限制，实践中的当事人转而将转移所有权之前的买卖合意称为“买卖预约”，而在转移所有权时才成立买卖本约。因此《法国民法典》上的“买卖预约”实质上是对物权变动的合意主义缺陷的一种补救途径。
《法国民法典》上的买卖预约，在性质上与德国法上通过纯思辨产生的预约概念完全不同，具有如下特点：
其一，买卖预约原指出卖人的单方允诺（法语promesse de vente的字面含义为“出卖的承诺”，）并非严格意义上的预约合同。即仅出卖人承担缔约义务，而买受人并不承担缔约义务，仅具有缔约选择权。仅在“以定金为之者”才成为预约合同，或双务预约。
因此，买卖预约的法律性质属于或基本近似于后世的选择权合同。
其二，买卖预约具有临时性特征，不必遵守契约严守原则，当事人可以通过放弃定金或双方返还定金而解除预约。
法国法学上通过强调买卖预约的临时性，而将之区别于本约的正式性，后者适用契约严守原则。正是基于预约的该种临时性，法国法并不存在预约的强制缔约程序，预约的违约方仅负损害赔偿之责。
其三，买卖预约与本约并未完全隔离。按照《法国民法典》第1589条的规定，当买卖预约的双方在未来达成标的物和价金的合意时，不需要另外订立买卖合同，买卖预约即“转化”为本约。
若双方当事人达成买卖合意时对标的物和价金均已有明确约定，但是暂时不希望转移所有权，而是希望未来再转移所有权（完成买卖）的，则法国学者基本认为该买卖预约即为买卖本约。
这也反映了法国法上对于买卖预约和本约并未严格对立区分的特点。
（2）法国法上的广义预约avant-contract
在学说上，法国法上存在与买卖预约不同的广义预约（avant-contract，直译为先合同，）其为与本约相对的概念，可以泛指在正式合同缔结之前双方达成的各种规范缔约阶段的先合同协议和单方承诺，按照法国学者Mousseron的列举，包括双方预约承诺（promesse bilatérale or synallagma-tique de contracter）、单方预约承诺（promesse unilatérale de contracter）、优先权协定（pacte de préférence）、原则合意（accord de principe）、中间合同（contrats intérimaires，如预约保单）、部分合同（contrats partiels，即仅对本约的部分条款达成合致的预约，）以及同意磋商的合意（accord de négocier）。
可见法国法上广义预约的范围远较德国法为宽泛，类似于英美法上的临时协议（preliminary agreement）。
法国合同法以合意主义为原则（le principe de consensualisme，）只要当事人之间达成合意，并且愿意受其约束，则并不因合同形式等合意以外的因素影响合同效力。
正因如此，法国法并不要求预约需要具有内容确定性、期限或者采取必要的形式。而且，《法国民法典》第1101条遵循罗马法，区分了合同（contract）和协议（convention）
，合同引起债的发生的效力，而协议可以产生包括债的发生、转让、消灭以及他们希望得到的法律效果
。因此，合同并非当事人之间的给付法律关系的唯一发生原因，即使达不到合同的缔约意图强度、确定性程度等要求的协议，也同样可以有效而发生当事人意愿的法律效果。以意向书为例，对于一份仅表达缔结本约意向的意向书，通常其条款非常不完整，而且仅规定当事人愿意进行谈判而已，在德国法的传统概念下无法将其视为预约，因为根据该意向书无法请求订立本约。但是在法国法下，除非当事人明确排除缔约效力，否则完全可以承认该意向书具有预约的效力，只不过该预约的效力不是缔结本约，而是进行磋商。
换言之，与英美法羁绊于临时协议是否具有合同约束力的难题完全不同，法国法强调对当事人真实合意的尊重，在能够确定合同内容并且能够解释其约定的义务的情况下，法国法对于一份广义预约并无严格的构成要件的要求，而倾向于认可其具有法律约束力。
意大利法上的预约是指约定一方或双方负有缔结契约义务的预备合同。
1865年《意大利民法典》原无买卖预约制度，但是因为意大利民法在学说上继受法国民法，所以在学说和交易实践中均认可法国式的买卖预约，但在法律适用上同样碰到了预约与本约是否具有独立性的问题。意大利法学家Leonardo Coviello借鉴德国预约理论的研究，提出买卖预约是一个独立于本约的合同的主张。之后意大利上诉法院在1921年的一个判例中指出，预约与本约不同，买卖合同的转移所有权的意思表示仅能在本约中作出。该判例明确了预约与本约的独立性和其间的显著区别，即预约产生债，而本约产生物权变动。
1942年《意大利民法典》第1351条规定了预约，并在第2932条规定了预约的强制缔约程序。因为意大利民法与法国一样采取物权变动的合意主义，本约强制缔结不仅意味着合同生效，而且自动发生物权变动效果，为了避免因此而产生的不公平情形，《意大利民法典》第2931条特别规定原告方在未履行自己给付义务或未采取法定形式给付的情况下，不得请求强制缔约。意大利法上的预约概念是以德国法上的预约理论改造法国法上的买卖预约的比较法经典案例之一，深值玩味。但由于物权变动模式上的立场不同，其对于中国预约理论的借鉴意义不大。
日本法学说上认为，预约是当事人约定将来订立一定内容的契约的契约。
《日本民法典》第556条规定了类似《法国民法典》的买卖预约，同时，日本法与法国法一样采取物权变动的合意主义。基于买卖预约对其他有偿合同的准用性
，该买卖预约可以作为一般的抽象预约看待，而不限于买卖。因此，日本法的买卖预约也是为了缓解物权合意主义导致的买卖合同与所有权转移无法分离的缺陷而设计的。但是，关于预约与本约是否同一的问题，日本法基本采德国法理论，严格区分预约和本约。日本法学说上有两种本约成立的方式：
（1）承诺请求权：即根据预约有权要求缔结本约的一方可以在希望缔结本约时向对方发出成立本约的要约，对方有义务作出承诺，如果对方不作出承诺，则该方可以诉请法院强制对方承诺。
该种承诺请求权与德国法以及其他规定强制缔约的立法例比较相似，即仍然需要通过一个诉讼程序完成本约的缔结。
（2）缔约完结权：这是《日本民法典》第556条规定的很有特色的预约制度。因预约权利人请求对方作出缔结本约的承诺，然后再诉请履行本约是“走没用的弯路”（我妻荣语。）当预约需要具备本约的主要之点时，当事人可以在预约中约定一方或双方享有缔结本约的完结权，在该方行使完结权时，本约即成立。
在学理上认为，该缔约完结权属于形成权。这意味着，预约不需要借助诉讼程序即可完成本约的缔结，如果违约方不履行本约，缔约完结权一方起诉时仅为确认本约的效力并可以诉请实际履行。而且在日本法上，该缔约完结权经“假登记”后可以使在未来买卖合同成立后受让的物权产生对抗第三人的效力，这属于物权取得权，并且可以不经义务人同意即对外转让。未经假登记的缔约完结权也可以不经对方同意而转让，但欲获得对抗效力则需通知义务人。
可见，日本法上预约的概念外延比德国法要广泛，其中包括产生形成权的预约。在日本法上，约定缔约完结权的预约是最典型的预约。由于预约完结权的强大效力，其在日本的金融领域适用广泛：对于融资中让与担保的买回权（类似于我国金融交易中的明股实债协议）、赎回权，以及事先约定的抵押代物清偿权，当事人均按照缔约完结权的方式设计交易。
在不看重学术思辨、但长于决疑术思维的英美法系，其实难以找到一个与大陆法系的预约（德国法的Vorvertrag或者法国法的promesse de ven-te）
完全对应的法律概念。我们分别讨论以下英美法的可对照概念，以分析其是否适宜作为本书所讨论的预约的比较对象：
（1）
前合同（precontract）。
德国比较法学家Hein Kotz和Axel Fless-ner合著的《欧洲合同法》的英译本使用precontract表示预约。
该词语在《布莱克法律辞典》中的定义是指一个合同，该合同对一方当事人产生约束，使其不得与非对方当事人的第三人签署类似的合同。在历史上，该定义被用于指称对结婚的承诺。该种承诺使承诺人不得与非被承诺人的第三人缔结婚姻。这种法律制度经过几轮消失又复苏，最终在1752年被废除。
根据《元照英美法词典》，precontract可以翻译为预约和教会法时期的婚约，是指“在订立契约前订立的契约”
。但是，在英美法系，基本不会使用precon-tract一词讨论与预约有关的案型，甚至该词本身在现代法学领域已经很少被使用。其实，大陆法系国家包括我国的学者普遍将precontract作为预约的英译词，正是看中该词在现代英美法里缺乏对应的制度内容，以该词指代预约恰可反映大陆法系的预约概念与英美法系的临时协议、缔约之约等概念的差异。但是，在比较法上却决然不能将大陆法系的预约与precontract进行比较，否则只能得出英美法无预约这一简单但不准确的结论。
（2）
缔约之约（agreement to agree，contract to contract,contract to make a contract）。
《布莱克法律辞典》解释agreement to agree，包含两个含义：第一个含义是指规定双方当事人进行磋商并达成一个合同的协议（但该协议本身并无法律约束力，）尤其是指双方磋商达成一个最终合同的草约，但是双方仅希望在签署最终合同时受到法律约束；第二个含义是指一个具有法律约束力的协议，该协议具有确定性也具有对价，但是留有并未完全谈妥的条款。
上述两个含义都属于下文中Farnsworth提出的“临时协议”的范畴，第一个含义是指preliminary agreement to negotiate（同意磋商的协议；）第二个含义是指preliminary agreement with open terms，或者incom-plete agreement（含有空白条款的合同）。Contract to contract
或contract to make a contract一般是指选择权合同（option，）也可能指含有空白条款留待未来磋商确定的合同。
（3
）临时协议（prelimin aryagreement）。
大陆法系关于预约的案件，都起因于缔约前双方之间达成的一些协议，比如意向书、君子协议、约定未来通过磋商签署本约的协议。这些先合同协议在英美法院中多用“临时协议”一词概括。按照Farnsworth的认识，英美法中的临时协议是指“任何在缔约阶段产生的为了最终形成一个后续协议的协议”，“无论是否具有法律约束力”都可以称为这种临时协议。
该临时协议的范围显然比预约的概念要宽泛。Farnsworth认为临时协议通常包括以下几种类型：第一，存在空白条款的临时协议（preliminary agreement with open terms；）第二，同意继续谈判的临时协议（preliminary agreement to negotiate；）第三，同意未来采取某一交易的临时协议（agreement to engage in a transaction；）第四，规定谈判阶段的程序性事项的临时协议（stop-gap agreement，）比如关于谈判费用分担、谈判过程中的义务的协议；第五，双方已经达成全部合同条款，仅约定未来签署合同作为证明文件的临时协议。
其中第三种类型，即同意未来采取某一交易的临时协议，最为符合德国法上的预约概念，因为按照Farnsworth的解释，该类型的临时协议本身即已经构成了一个最终合同，独立于后续签署的合同，完全可以适用普通法传统原则处理。此类协议也是大陆法系认可的预约类型中最为典型的，两大法系对此种预约的处理并无很大分歧。而第四、五类临时协议则不符合大陆法系关于预约的概念。
Farnsworth特别讨论的第一种类型，即存在空白条款的临时协议，以及第二种类型，即同意继续谈判的临时协议，并不属于大陆法所称的预约的中心类型，但是按照大陆法系的预约概念，这些临时协议处于预约概念的涵摄范围之内，都是关于未来达成最终协议（或者说本约）的协议，属于预约的边缘类型。这些容易产生争议的临时协议在缔约意图和条款的确定性上都与一个成熟协议具有“或多或少”（而不是非此即彼）的差别，其作为临时协议是否具备预约应有的法律效力，经常难以清晰地说明。这些临时协议在法律适用上面临的疑难问题，对于大陆法中的预约来说同样存在。我们都知道，法律的疑难问题往往并非存在于一个法律概念或法律规范的中心案型，而是存在于那些边缘案型。正因如此，本书将英美法系的临时协议作为与大陆法的预约的对应物，这样不仅更具有比较法上的价值和意义，而且有助于讨论大陆法的预约概念在概念边界上的模糊和不确定之处。
（4）意向书（letter of intent。）在英美法上，意向书在一些法学作品里被作为临时协议的代名词。广义的意向书包括意向备忘录、条款清单、安慰函等。意向书是指一种书面陈述，记载计划未来达成合同或协议的当事人之间对合同内容的阶段性的理解，是一种不具有承诺效力的阶段性的书面文件。意向书不发生法律约束力，也不阻碍一方当事人与第三人进行合同谈判。商人们通常不认为其受意向书的约束，法院也不会要求强制执行。但是在个别情况下，法院也可能发现一份意向书已经构成了具有法律效力的承诺，此时的意向书相当于最终协议，可以诉请履行。
综上，本书认为，在英美法系的合同法制度中，与大陆法系的预约相似并具有比较价值的制度主要是临时协议，缔约之约以及意向书等概念均可以纳入临时协议的概念范畴，而precontract一词可以作为大陆法系的预约的英译词，但不具有比较法上的意义。
英美法关于缔结合同阶段的观念是，合同的缔结是法律责任从无到有的“开关”，是合同的“光辉时刻”（dramatic event）。
在合同缔结之前，磋商具有射幸性，原则上法律不限制当事人的磋商自由。在最终合同缔结之前当事人可能签署一系列先于合同的协议，在英美法上被称为临时协议，临时协议处于向最终合同的流动状态，如果其本身不构成最终协议，则不具有法律效力，这被称为“全有全无”原则。如英国历史中著名的丹宁勋爵在Courtney&FairbairnLtdv.Tolaini Brothers(Hotel)Ltd一案的判决中认为，对于涉案协议，“没有人能够判断该磋商将来成功或失败；也没有人能够判断即使双方谈判成功，谈判的结果到底是什么样子。在我看来，一个关于将来进行谈判的协议，和同意达成协议的协议一样，在法律上都不是合同”
。在著名的先例May and Butcher Ltdv.R.案中，合同当事人达成的一个关于户外帐篷产品买卖的合同中，将价格条款规定为“将来随时约定（shall be agreed upon from time to time”。）上议院法官拒绝承认这种“缔约之约”的有效性。Buchmaster大法官在判决中论述道：“长久以来，合同法的基本原则都是，如果两方当事人在订立合同时将一些合同的关键部分留在以后处理，就意味着还不存在任何合同。”但是，如果临时协议在内容上已经具备了缔结最终合同的全部必要条款，则英美法系国家的法院会将该协议直接作为本约，认可其具有法律拘束力。
可见，在英美法系国家的法院判决中很少将这些中间状态的临时协议认定为产生请求缔结本约的债权的“预约”，而是从是否成立本约的角度去看待这些临时协议。尽管很少有比较法的著作提及此点，但是该英美法的特有思路已经被一些国内学者察觉。
正因如此，在最终协议并未签署的情况下，英美法原则上不认可临时协议的法律约束力。但是在特殊情况下，法院也可能认为临时协议具有法律效力，比如规定了保密条款、锁定谈判条款等的关于谈判缔约安排的临时协议，但此类协议的效力并非缔结本约的效力，而仅是关于谈判的安排的效力。另外，法院也可能认可签署临时协议的一方当事人根据侵权、禁反言或者不当得利返还等理由请求对方给予损害赔偿，但这上述理由并非基于合同上的权利。
比较法并非比较某一个相同语词在不同法系的区别，而是聚焦于不同法系的同类型案件的解决方式的异同。
英美法系视角下的临时协议在概念的内涵和外延上与大陆法系的预约概念并不对等（法国学说上的avant-contract除外，）但是两者构成解决同类案件的对应物，对于同类案件的解决具有相同或类似的功能，因而在比较法上成为可比较的对象，已如前述。
从前面的分析可见，英美法系的临时协议与大陆法系的预约之间的核心区别在于，英美法系的临时协议是预约本约一元化的，而大陆法系的预约则是预约本约二元化的。以下详细分析它们之间的区别：
从预约与本约（临时协议与最终协议）的关系上看，英美法系采取一元化立场。英美法系的临时协议被视为一个最终协议的临时形态，法院判断其效力时并不会将其视为一个独立的合同，而是审视其是否已经具备一个最终协议的要素，法院区分临时协议和最终协议并非因为它们之间具有彼此独立的对立关系，而仅仅是为了将那些没有成为最终协议的临时协议与成为最终协议的临时协议相互区分而已。
相较而言，大陆法系对预约取二元化立场，预约与本约之间在逻辑上区分而对立。预约或本约的成立、生效和履行三阶段均遵循各自的逻辑和要件。尽管两者之间存在牵连关系，比如预约应达到本约内容的确定性、预约无效可能导致本约无效等，但是均不影响两个合同之间的独立性。但这一点在《法国民法典》的买卖预约上有一定例外性，《法国民法典》规定了买卖预约在买卖合意达成时自动“转化”为买卖本约，模糊了二者之间的独立性，这在法律适用上也带来了很大困扰，而1967年《法国民法典》修改时规定了不动产转让的预备合同，则属于具有清晰的独立性的预约。
在预约效力的认定上，英美法系的临时协议遵循“全有全无”原则，即要么发生本约的效力，要么不发生任何效力，中间没有灰色地带。
其背后的法律理念在于，英美合同法的核心在于“博弈（bargain”，）博弈形成对价，而对价是英美法上的法律约束力的根源。在博弈没有完成之前，对价无从产生。正因如此，英美法系对所有在缔结最终合同之前的协议保持警惕态度，担心因此影响当事人的磋商自由（博弈的自由。）英美法系信奉的磋商自由实质是一种消极自由，而非积极自由，换言之，是在磋商阶段排斥法律干涉的自由，而非积极追求合同的自由。
一方面，大陆法系的预约，是介于不具有任何效力的临时协议（如典型的意向书）和已经具有约束力的本约之间的一种“中间”协议，该协议对于确定性和缔约意图的要求均可能低于本约。其背后的法律理念在于，大陆法系合同法的核心在于当事人之间的债，即法律关系，而非博弈或对价。
而法律关系不仅存在于合同成立之后，也存在于合同成立之前，所以大陆法系比英美法系更容易接受先合同协议的约束力。在德国法，基于契约自由原则，当事人有意愿订立这种中间协议的，只要其具备预约的构成要件，则法律上完全认可其为预约的效力，而非否定其为预约或者直接认定其为本约；法国法上的avant-contract，其范围与英美法的临时协议大体一致，但是在对这些合同的友好性上，二者有天壤之别，在法国法上即使仅规定了磋商义务而未规定当事人应当缔结本约的先合同协议，也完全可能被视为有效合同。
总之，在英美法系的“全有全无”原则造成的合同真空地带，大陆法系却承认各种各样的预约形态并赋予其法律约束力。
而另一方面，大陆法系对于预约制度所关心的“应当磋商”效力还是“应当缔约”效力，以及违反预约责任是导致“实际履行”还是“损害赔偿”等问题，在英美法系却并不重要，因为在英美法系按照“全有全无”原则，法院一旦认可临时协议的效力，即直接将该临时协议视为最终合同（相当于本约，）而一般不会考虑是否还需要磋商的问题。英美法系对于磋商的诚信要求始终保持谨慎态度，一般纳入禁反言原则或侵权责任中加以考虑；在违约责任方面，英美法系在普通法上以损害赔偿为原则，以实际履行为例外，所以当事人违反临时协议约定的磋商义务而造成合同最终未能签署的，英美法系国家的法院一般仅考虑损害赔偿责任。
在预约的法律性质上，英美法系的临时协议一旦被法院认定具有法律约束力，则直接发生最终协议的效力，在英美法系的范式内并没有提炼出一个预约或者缔约请求权的抽象概念。在英美法系发生的临时协议案件中，原告一般均直接请求履行最终协议（相当于本约）或者因被告违反最终协议的条款而要求损害赔偿，即临时协议产生的是本约项下的权利。相比较于大陆法系先请求缔约再请求履行本约的两阶段诉讼，英美法系的临时协议制度显得更为简便、有效率。
在大陆法系的预约范式下，预约与本约二分，因而产生不同的权利。本约产生的是由本约条款约定的合同权利，而预约产生的仅是缔结本约的权利，无论是德国法的缔约请求权还是日本法的缔约完结权，均指向缔结本约，而不能越过缔结本约而指向本约之履行。但是也需要注意，对于上述逻辑推演造成的诉讼不便利的弊端，德国法允许当事人在诉请缔结本约的同时合并诉请履行本约，日本法则设置“缔约完结权”制度，当事人通过意思表示行使形成权，在逻辑上先行缔结本约，然后直接诉请履行本约，也达到了越过缔结本约阶段的目的。
德国法和法国法之间关于预约的差异，不亚于两大法系之间的差异。两者之间的相似性仅在于承认预约与本约之间的二元分立，其余方面基本不同。德国法和法国法均没有在民法典中规定预约的一般制度，而是在学理上形成各自的预约范式，学理范式的形成非朝夕之功，其背后有深邃的历史和制度成因。
（1）物权变动模式的影响。 物权变动模式存在法国法和德国法之差别。法国法以债权合同的合意为物权变动的唯一要件，买卖合同成立时标的物的所有权即发生转移，不需转移占有或者登记；而德国法则以物权合同的合意及公示为物权变动的要件，买卖合同成立时当事人之间发生转移标的物所有权的债，而不发生所有权的转移，所有权的转移在当事人另行达成所有权转移的合意并履行交付占有或登记之后才会发生。按法国法，如当事人在买卖时不愿意现时转让所有权，则不能签订买卖合同，但又需要通过合同约束相对人，所以产生了《法国民法典》上固有的“买卖预约”概念，其创建的目的在于解决物权变动模式产生的延后转移所有权的问题。而在德国法上，根据其物权变动模式，延后转移所有权问题完全可以在买卖合同中自由约定，是故买卖合同之预约并无特别要求，仅需凭当事人基于契约自由创设即可。
（2）合同解释理论的影响。
合同解释理论在法国法和德国法上有较大不同。法国法主要采主观真意解释论，探求当事人的缔约真意并予以尊重，主张“合同为其所愿”。
而德国法采客观解释论，即按照当事人表示出来的客观意思进行解释。相比较而言，法国法对于预约（这里指avant-contract）更具有友好性，只要可以发现当事人之间具有对缔约阶段进行安排的合意，无论其是否约定缔结本约的义务，均可以成立有效预约。而在德国法上，预约具有严格的构成要件，并且必须具有明确的缔约意图以及相当于本约的确定性，否则预约无效。
（3）强制缔约制度的影响。 德国法上规定了强制缔约制度，而法国法上并无强制缔约制度。因此，在德国法上，预约必须具备相当于本约的确定性，否则法院无法适用强制缔约制度，此时预约无效。而法国的法院在面对预约时则无此负担，其完全可以不考虑强制缔约问题，而倾向于通过损害赔偿制度解决预约违约问题，因而法国法上的预约概念的外延更为宽泛。
（4）缔约过失责任的影响。
德国法上早在1861年即由耶林创设了缔约过失理论，并经由判例学说发展成熟，在缔约阶段一方违反诚信原则加害于他方的，需负损害赔偿责任，该理论基础在于当事人之间在缔约阶段接触即形成合同关系，当事人之间的义务形态从消极义务变为积极义务。
而在法国法上，学理上不承认缔约过失责任，认为缔约过失理论的前提是将缔约之人想象为圣人并遵循诚信原则，这是一种不可能的杜撰。为此，法国法仅通过侵权法调整缔约阶段的恶意磋商行为，并要求存在侵权法上过错的一方承担侵权赔偿责任。质言之，在法国法上仍然认为缔约阶段的义务属于消极义务范畴。
比较来说，德国法（按照积极义务要求缔约当事人）对于整个缔约阶段的诚信要求高于法国法（按照消极义务要求缔约当事人。）因为缔约过失责任制度的存在，德国法上的预约外延被限制在严格的法律要件之下，大量先合同协议被排除在预约之外，那些不属于预约的先合同协议自然可以受到缔约过失责任制度的调整。而对于法国法而言，侵权法对于缔约当事人的保护力度较小，而通过将大量不同成熟度的先合同协议纳入预约范畴并赋予其合同效力，可以使缔约当事人获得合同法的保护，包括默示的合同诚信履行的义务等。
可以说，法国法上的预约制度在一定程度上替代了德国法上的缔约过失责任的制度功能。
（5）形成权理论的影响。
德国法将形成权与请求权相区分，形成权不需要请求义务人给付，也不需要在义务人不给付的情况下诉请法院强制执行，仅凭单方意思表示即可以变更当事人间的法律关系。而在法国法上并无形成权与请求权之划分，主要采取物权、债权之划分。
在德国法上，预约初为逻辑思辨之产物，预约产生的权利为请求缔约的权利，即请求权；按此严格的法律要件，选择权合同、优先权合同等约定一方之缔结本约的形成权的合同，均不作为预约。
而在法国法上并无请求权和形成权的区分，因此选择权合同可以作为典型的预约。值得一提的是，在兼采德国法和法国法的日本民法中，恰恰是通过缔约完结权（学说上认其为形成权）重塑了预约制度，从而使其提高了在交易实践中的活跃度。相较而言，德国法由于追求概念体系的严谨性而忽视了制度功能的同一性。在交易实践中，当事人在考虑将来如何达成本约时，并无请求权和形成权的概念之分。但从实益上看，对于权利人而言，通过形成权缔约的程序显较通过请求权缔约的程序简便，因此权利人往往会选择通过形成权的行使来缔结本约，而不愿意选择请求权方式。德国法将预约限于通过请求权缔约的合同，客观上导致预约在交易上较少被使用。
中国立法上没有关于预约的规定，但在司法解释中存在关于预约的规定。《商品房买卖合同司法解释》第4条、第5条规定了商品房买卖合同的预约，即认购、订购、预订商品房的合同，违反上述合同可以适用定金罚则，如果上述预约具备本约应有的主要内容，且当事人已开始履行的，则视为本约。《买卖合同司法解释》第2条规定了买卖合同预约，即约定在将来一定期限内订立买卖合同的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等合同，违约方需承担违约责任。《担保法司法解释》第117条规定了立约定金，用于担保预约关于订立本约的债权实现。通说认为，上述司法解释即为中国预约合同制度的基本规定。尤其是《买卖合同司法解释》，根据其第45条的规定，权利转让合同和其他有偿合同可以适用该司法解释。这意味着，买卖合同预约的规定具有抽象性，即适用于其他买卖合同之外的有偿合同的预约。
我国台湾地区“民法”并无预约的一般性规定。1999年台湾“债法”修正，在第465条之一、第475条之一，增订使用借贷预约与消费借贷预约。第465条之一规定“使用借贷预约成立后，预约贷与人得撤销其约定。但预约借用人已请求履行预约而预约贷与人未实时撤销者，不在此限”。该条“立法理由书”说明：“预约为约定负担订立本约之义务的契约。通常在要式或要物契约始有其存在价值。使用借贷为要物契约，常先有契约之订立，惟其亦为无偿契约，故于预约成立后，预约贷与人如不欲受预约之约束，法律应许其撤销预约，始为合理。”
第475条之一规定：“消费借贷之预约，其约定之消费借贷有利息或其他报偿，当事人之一方于预约成立后，成为无支付能力者，预约贷与人得撤销其预约。消费借贷之预约，其约定之消费借贷为无报偿者，准用第四百六十五条之一之规定。”另外，学说上有认为第972条规定的婚约也属于预约。
台湾地区“民法”沿循德国立法例，在使用借贷和消费借贷中规定了预约，并无预约的抽象规定。使用借贷和无偿消费借贷的预约原则上可以在借贷合同生效前（交付借贷物前）撤销，有偿消费借贷则原则上不得撤销，仅一方当事人无支付能力时，贷与人可以撤销预约。
在台湾“司法”实务中和学说上，均认当事人可以基于契约自由原则针对使用借贷与消费借贷以外的其他合同缔结预约，并无形式、期限上的特别限制。此外，台湾“强制执行法”第130条规定了强制缔约程序：“命债务人为一定之意思表示之判决确定或其他与确定判决有同一效力之执行名义成立者，视为自其确定或成立时，债务人已为意思表示。”
我国香港特别行政区因法律传统上沿用英美法，并无预约的立法规定。
我国澳门特别行政区《澳门民法典》第404—407条规定了一般性的预约合同制度，第404条规定预约合同的概念为“某人基于一协议而有义务订立特定合同者”，第405条规定单务预约，第406条规定预约转让，第407条规定预约的物权效力。《澳门民法典》之所以特别规定预约，是经由葡萄牙民法而延续法国法买卖预约的传统，即买卖合同标的物的所有权转移自合同成立生效时转移，因而在买卖合同成立生效之前当事人一般需要订立预约合同。为了确保届时不动产买卖合同如愿成立，避免第三人善意取得之介入，预约合同得通过登记获得对抗第三人的效力。但是特别应当注意，《澳门民法典》沿循《葡萄牙民法典》1966年的新法模式，将预约之体系层级提高至“债编通则”的“合同一般规定”，并非如《法国民法典》仅在合同法分则的买卖合同层级规定买卖预约。
在学说上，中国法学主要继受德国法，因此对预约同样采取二元论范式。王利明教授对预约的定义为，当事人约定为在将来一定期限内订立合同而达成的允诺或协议。
史尚宽认为，预约，谓约定将来订立一定契约之契约。
郑玉波认为，预约乃约定将来成立一定契约之契约，本约为履行预约而成立之契约。
王泽鉴基本沿用了郑玉波对预约的定义。
梁慧星采日本我妻荣的定义方式，认为预约是使当事人间产生将来订立本约（正式合同）之债权债务的合同。
陈自强认为，预约与本约相对，预约指当事人约定将来应订立一定的契约，预约当事人履行预约的约定而订立的契约就是本约。
在以上大多数中文合同法著作中，传统的合同法著作多将预约置于教科书合同法总则中的“合同的分类”部分加以讨论，而较新的合同法著作多将预约安放在合同的缔结部分进行讨论。
这反映传统的合同法著作多将预约作为一种与本约相对的合同类型看待，但是并未对其在缔约上的功能和价值进行特别的审视，而新的合同法著作则更为强调预约在合同缔结阶段的功能和价值，并将其与其他缔约阶段的先合同协议加以比较讨论。
附带提及，学说上对于是否存在单务预约存有不同见解。（1）否定单务预约说。按简单逻辑推理，本约非双方缔结不能完成，因此预约中缔结本约的债务必然是双方之债务。黄立认为预约所创制者为双务的缔约义务，故而排除优先权协议
、要约义务
等为预约。
最高人民法院民事审判第二庭编著的《最高人民法院关于买卖合同司法解释理解与适用》一书中，也明确认为优先权协议仅赋予一方订立特定合同的优先权，只为一方固定交易机会，与预约本旨不符，预约的本旨在于约束双方当事人均具有缔结本约的义务。（2）承认单务预约说。王泽鉴认为既存在双务预约，也存在单务预约，单务预约是指仅当事人一方负担订立本约的债务。
梁慧星参考日本买卖预约完结权的规定，强调单务预约的重要制度价值，认为单务预约是指享有预约完结权的一方一旦表示缔结本约的意思，相对方有义务对此承诺而成立买卖合同。
因为我国不存在关于预约的立法，面对形形色色的预约或者类似预约的在缔约阶段达成的协议，我国法院没有采用“先合同协议”或者“临时协议”这种在法学理论上并未充分讨论过的概念，而是概括性地使用“预约”概念来称呼，这就导致了司法实践中预约概念的泛化和模糊化。但与此同时，也使司法实践中的预约概念相对比较开放，并不局限于德国法那种严格意义的预约，在思路上更为贴近法国法的avant-contract。
在司法实践中，法院可以笼统地将各种先于本约达成的协议称为预约，包括意向书、框架协议、预约协议、认购书等。《买卖合同司法解释》第2条更是推动了这种概念的泛化。在可以查询到的预约案例中，有名为预约的《出让国有土地使用权预约合同》
、《农作物种子预约生产合同》
；并有名称类似于本约的协议，如《购房协议书》
；也有符合典型预约的其他名称的协议如《商品房认购协议书》
、《转让土地意向书》
；另有框架协议
；还有《委托设计合同》中的签订施工协议优先权条款、《优先购买权协议书》等优先权协议。
在最高人民法院公报案例“成都迅捷连锁有限公司与四川蜀都实业有限责任公司等房屋买卖合同纠纷案”中，最高人民法院在判决中总结了预约的概念，比较有代表性：“预约是指将来订立一定契约的契约。预约的形态多种多样，有的预约条款非常简略，仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定；有的预约条款则非常详尽，将未来本约应该规定的内容几乎都在预约中作了明确约定。”该案中，原告与被告签订了一份《购房协议书》，明确预定了双方拟进行购买的房屋的位置、面积和价款，但是又约定“双方应就购房合同即付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商”，“双方就该宗房屋买卖合同签订时，本协议自动失效。”就此，法院认为该购房协议书尽管没有预约字样，也应认定为预约。最高人民法院上述案例对于预约的概念理解超出了严格的预约概念，尽管其首先将预约定义为“将来订立一定契约的契约”，但是继而又举例说明“仅表达了当事人之间有将来订立本约的意思，至于本约规定什么内容留待以后磋商决定”也是预约，其实此类“预约”并不符合严格的预约概念，而具有典型的意向书的特征。由此管窥，中国司法实践中对于预约的概念是非常泛化的。
概念具有界定作用，即将此物与彼物进行区分。在概念泛化的情况下，不同法院在不同的案件中界定预约的标准很容易发生冲突。
（1）关于意向书是否预约的认定标准
在中国司法实践中，意向书被认定为预约的情形很多，但是并非任何意向书都被作为预约看待，而且评价标准不一。最高人民法院公报案例“仲崇清诉上海市金轩大邸房地产项目开发有限公司合同纠纷二审”案中，原告购房人与被告房地产公司签署的《商铺认购意向书》中仅约定了面积，未约定具体的房号，法院也无法确认具体购买商铺的位置，但是仍然承认该意向书属于预约。
而在最高人民法院审理的“澳华资产管理有限公司与洋浦经济开发区管理委员会国有土地使用权转让纠纷案”中，最高人民法院认定双方之间的《投资意向书》不是有效合同，当然也不是预约，其认为“意向书的性质及效力不能一概而论，应结合具体情形判断”，涉案意向书“对于是否必须置换成功以及置换土地具体位置和面积均未作出明确约定，不具备合同的主要条款”，因此其性质为“磋商性、谈判性文件，不具备合同的基本要素，没有为双方设定民事权利义务，双方当事人之间并未形成民事法律关系”。
上述两个案例中，同样是意向书，且同样均未具体规定本约的标的物，但是前一案例认定为预约，并且具有约束双方进行磋商的效力，而后一案例则不认定为预约。
（2）关于优先权协议是否属于预约
对于优先权协议，来自法院的观点也有不同。在最高人民法院民事审判第二庭编著的著作中认为，预约应当与优先权协议相区分，因为优先权仅约定一方具有缔约优先权，这与预约为双方固定交易机会的本旨不符，且优先权一方并无缔约或磋商的义务，此与预约的含义不符。
法院也有案例据此认为优先权协议并非预约。
而在同样由最高人民法院中国应用法学研究所编撰的《人民法院案例选》中选取的“北京优高雅装饰工程有限公司诉北京亨利戴艺术家居有限公司违反预约合同案”中，原告与被告签订的《委托设计合同》中除委托设计事项之外，另约定，原告可在同等条件下“优先承揽”被告商场装修施工，但是被告在未告知原告的情况下与第三方签订装修施工合同，法院认定被告违反合同义务，应当赔偿原告商场装修施工合同的利润。
在“曾昭座、陈娟与广西柳江恒泽房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷案”中，法院认为，《盛世花园内部认购意向书》主要是对曾昭座交纳诚意金，恒泽公司为其保留房屋“优先购买权”作出约定，对房屋的单价、交付时间、交付条件等均未涉及，故该意向书属于商品房预约合同性质，双方还需要另行订立正式的商品房买卖合同后才能实现对讼争的房屋买卖的交易目的。
在“李昇与无锡星海房地产开发有限公司商品房预约合同案”中，二审法院认为该案《优先购买权协议书》属于预约合同。
在“唐小红与重庆市名爵实业有限公司商品房预约合同案”中，二审法院认为一份约定“甲方取得该房屋的商品房预售许可证后两个月内，乙方有优先选择购买该房屋的权利”的《房屋选定合同》，在法律性质上应当认定为商品房预约合同。
在预约的构成上，大陆法系尤其是德国法，要求预约具有内容上的确定性和相应的缔约意图。而在司法实践上，上述构成要件的适用则显得相对模糊。在本约的内容的确定性方面，有些案例中的预约并不具有明确的本约内容，也可以作为预约看待。作为最高人民法院公报案例的最高人民法院审结的“武汉泓博集团有限责任公司与中南财经政法大学租赁合同纠纷再审案”中，涉案协议对租赁面积、租金、租期等内容均未作约定，最高人民法院认为该协议属于预约，当事人依据该预约取得的权利实质是要求对方进行磋商的权利。
在缔约意图方面，有些案例中的预约仅表示具有合作意向，未明确约定具有缔约请求权，仍然可以作为预约。在最高人民法院审理的“安徽蓝鼎控股集团有限公司与上海载和实业投资有限公司股权转让纠纷二审案”中，最高人民法院认定一份当事人明确表明“仅作为双方合作意向”的意向书，属于预约合同。
就预约的效力而言，司法实践的态度并不拘泥于严格的“应当缔结本约”，如在最高人民法院公报案例“张励与被告徐州市同力创展房地产有限公司商品房预售合同纠纷案”中，法院认为：“预约合同的目的在于当事人对将来签订特定合同的相关事项进行规划，其主要意义就在于为当事人设定了按照公平、诚信原则进行磋商以达成本约合同的义务；本约合同则是对双方特定权利义务的明确约定。预约合同既可以是明确本约合同的订约行为，也可以是对本约合同的内容进行预先设定，其中对经协商一致设定的本约内容，将来签订的本约合同应予直接确认，其他事项则留待订立本约合同时继续磋商。”
上述判决对于预约的效力同时提及缔约和磋商，并且将二者不分轩轾，融为一体。在其他案例中，法院根据不同案件既可以认定预约具有缔结本约的效力，也可以认定预约具有请求磋商的效力，体现出在预约的效力上的开放态度。如温州市中级人民法院审理的“陈建新、温州世贸房地产开发有限公司因商品房买卖预约合同纠纷案”，法院最终判决：“温州世贸房地产开发有限公司于本判决生效后十日内与陈建新签订《商品房买卖合同》。”
而在最高人民法院公报案例“戴雪飞诉华新公司商品房订购协议定金纠纷二审案”中，二审法院改判认为，预约合同的意义在于为“继续进行磋商”创造条件，本案双方已有磋商行为，本约未能达成并不能归责于原告，因此判决被告返还定金。根据该案二审判决的说法，预约当事人仅具有诚信磋商的义务，而并无签署本约的义务。
又如“珠海万里路企业有限公司诉珠海海辰泰房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，法院认为，双方签订商品房预约合同之后，在继续磋商阶段，原告不同意将转让款冲抵购房款，的确违反了预约合同，但是中国法律上并无强制缔约的现行法依据，因此即使一方违反预约合同，也不能要求强制缔结本约。
可见，在司法实践中，法院并未完全拘泥于中国学者在学理上对预约的概念界定，而是具有一定的开放性，这种冲破概念法学藩篱贴近生活事实的司法态度固然充满实践智慧，但是反过来与学理上关于预约的概念体系殊不协调，造成理论与实践脱节，需要理论上的反思和研究，以对司法实践中的做法是否应当参考、应当改进，还是应当摒弃等问题作出学理评价。