预约,是指约定将来订立合同的合同,是缔约之约(agreement to agree。)其概念看似简单明了,实则暗藏重大理论争议。美国学者Stephen R.Volk将其喻为“魔鬼的发明(an invention of the devil)”。
德国学者Schlossmanns认为,如果一个预约所追求的本约就像“孵化鸡蛋里的小鸡”一样确定,“预约”就没有必要存在。
西班牙学者Alguer认为,预约是将一些公认复杂的法律概念混合起来,如债、意思表示等,并将每一个概念的法律性质人为加以改变后产生的理论。
我国台湾地区的黄茂荣教授也对预约含有敌意,认为“所成立之契约无预约或本约之别”,在司法实务上承认预约“不是一个好的榜样”。
历来关于预约的理论争议存在于预约的存在合理性(预约本身是否具有逻辑自洽性?预约制度是否有存在的必要?)、预约的要件(预约的合意是关于什么的合意?预约是否需要有缔约意图?预约的确定性的界限何在?预约是否以约定期限为必要?预约是否是要式行为?)、预约的效力(究竟是产生缔约义务还是产生磋商义务?)、预约与本约的关系(预约与本约之间是一元化还是二元化关系?是否具有无因性?)、预约与其他先合同协议的关系(如何判断预约与意向书的区别?)以及预约的违约责任(预约是否可以强制履行?预约的赔偿范围是履行利益还是信赖利益?预约违约责任与缔约过失责任的关系是什么?解约定金和立约定金对预约制度有何影响?)等几个方面。
本书不是针对预约的泛泛研究,而是试图追问上述关于预约的理论疑题。然而,基于一个法律制度内在的系统自适性,预约的上述不同方面的理论问题并不是孤立的,而是联动的,换言之,这些理论问题几乎弥散至预约的全部制度细节。因此,本书的研究对象是基于问题意识而推及预约的整体制度,并冀图在制度整体层面解决这些相互关联的理论问题。
解决上述理论疑题的有效途径之一在于运用类型化的方法论对预约进行崭新的研究。为此,本书特别讨论了从韦伯、考夫曼到拉伦茨的类型化的方法论思想,并且将之与以往的法教义学的方法论进行对比,从而发现,类型化的方法论比较适合于预约制度的研究。以类型化的观点来看,预约不再是一个边界分明的“概念”,而是一个边界模糊的“类型”,其内部与外部联通而形成流动的缔约过程的类型化序列。预约基于其法律规范的中心价值所确定的特征而汇聚为一个群落,使预约与缔约过程序列中的其他法律构造,包括本约、意向书等先合同协议,形成构成要件和法律效果上的区分。这种区分尽管清楚到足以进行司法上的判断,但是仍然存在流动的脉络连接。而在预约的内部也应当区分不同的子类型,当这些不同的子类型凭借其基于事物的本质而发生有差异的效力时,原有的预约的很多理论争议均可以基于对不同子类型的分别适用而得到一定程度上的化解。综合而言,本书的研究对象在整体上是通过类型化的方法对预约的理论问题提供一种解答思路。
预约起源于罗马法,经历中世纪注释法学派的提炼和近代民法学的研究,被《法国民法典》以及受此影响的其他“大法典”所继受。然而长期以来,预约又是民法上的冷知识,因为合同自由和缔约过失责任这两项功盖寰宇的原则和制度,预约长期处于法律的无风带,并未显露其在理论研究上的必要性。
20世纪70年代以后,世界整体经济增速上升,导致交易模式的全新变化。这表现为交易模式日益复杂化,全球化趋势明显,磋商谈判的过程延长和专家化,缔约阶段的成本投入不断提高,在磋商过程中产生了不同种类的先合同协议,传统的要约——承诺模式难以对这种以磋商为中心的缔约过程作出深刻解释。美国合同判例史上著名的Pennzoil v.Texaco案发生于所谓“大并购时代”的1984年
,就是按照这种现代缔约交易方式进行的,导致争讼的环节恰恰发生在双方律师将起草好的协议备忘录交给董事会审批的过程中,而这个过程中的很多不经意的细节被法院和陪审团详细审视,并作出了高达103亿美元的赔偿判决。该案结果激发了法律家们的研究热情和深刻反思,从而使此前属于法律灰色地带的磋商以及在磋商阶段产生的先合同协议,逐渐在法律视野中得到显现。
我国自1992年起启动市场经济的新型经济增长模式,整个社会的商业化进程不断推进、蔓延。一个后果是因此带动了交易方式的转变和深化,作为后发的市场经济国家,通过磋商谈判并形成大量过程文件的缔约模式很快被国人接受并身体力行,这些大量过程文件中就包含预约和意向书等先合同协议。另一个后果是房地产市场持续多年的火热增长,预售商品房许可制度产生了购房预约的交易模式,而商品房价格的不断上涨催生了大量购房预约争议,促使最高人民法院分别在2003年出台了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称“《商品房买卖合同司法解释》”,)在2012年出台了《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称“《买卖合同司法解释》”,)以回应社会经济实践和司法审判的需要。上述司法解释的出台又催生了法学理论上大量关于预约的研究成果。可以说,我国预约理论研究天然具有回应司法实务需要的特点。
本书之所以将预约作为研究对象,是基于该研究在如下方面具有重要意义:
(1)证成预约制度的存在合理性
在大陆法系,德国民法学自19世纪中期即根据注释法学派对预约概念(pactum de contrahendo)的提炼,推演出整套预约理论体系,然而因萨维尼等人的反对,《德国民法典》在起草时经过多次争议,最后的主流观点仍然是不需要在《德国民法典》中对预约进行专门规定。至今,如弗卢梅、梅迪库斯等学者仍然对于预约存在的合理性存有怀疑。在法国、西班牙等国家均有学者认为古老的买卖预约制度歧义甚多。对此,在德国、瑞士等国家均有学者提出对预约制度进行彻底改造。
在英美法系,与大陆法系的预约可以比较的对应制度为临时协议(pre-liminary agreement,)泛指先于合同成立的协议群落,包括意向书(letter of intent)、安慰函(letter of comfort)、协议备忘录(memorandum of agree-ment)、条款清单(term sheet)等。上述临时协议在法制史上的很长时间里基于普通法的“全有全无”原则被认为不具有法律约束力,而处于法律的黑暗地带,后来随着现代磋商交易模式的发展,尤其是美国法上的禁反言原则(promisory estoppel)和磋商中一般诚信义务理论(negotiation in good faith theory)的发展,法院认可部分临时协议的法律约束力。而这种变革在未完成之前却造成了更多的争论和不确定。
我国合同法作为后发法域,前述大陆法系和英美法系关于预约和临时协议的争论均在我国理论研究上有所映射。由此,我国合同法学上尽管普遍承认预约的存在必要性,但是其内在制度矛盾仍然需要理论体系上的有效纾解,从而在理论上证成预约制度的合理性。
(2)回应预约理论中的争论问题
目前关于预约的一些重大理论问题争议,除上面讲过的预约的存在合理性之外,还存在于如下方面:预约的内容确定性、预约的形式、预约的效力、预约与本约之间的关系、预约与意向书(先合同协议)的关系、预约的强制履行、预约的损害赔偿范围,以及预约与缔约过失责任之间的关系。
本书认为,通过对预约的历史渊源和司法现状的研究,以预约的类型化为切入点可以对上述关于预约的理论问题给予有效回应。比如针对预约的确定性是否应该达到本约的程度的问题,可以将预约类型化为确定性程度较低的预约和确定性程度较高的预约,并根据不同的预约子类型,规定不同的确定性程度,产生相应的效力;关于预约的效力问题,目前存在应当缔约说、应当磋商说、内容决定说等不同看法,从类型化的观点来看,上述争论的观点并无错误,只不过不同观点所针对的对象不同;关于预约是否得以诉请实际履行,以及预约发生违约时,受损方是可以获得履行利益损失赔偿,还是仅能获得信赖利益损失赔偿等问题,均可以通过预约的类型化予以区分和解答。同时,本书通过预约的合同义务群理论解释预约的缔约义务和磋商义务的关系问题,其目的也在于回应和尝试解答关于预约的基本理论方面的部分争论。
(3)为司法实践提供实用性学术资源
我国关于预约已经有三个司法解释的相关条款:《买卖合同司法解释》第2条(买卖合同预约),《商品房买卖合同司法解释》第4、5条(商品房买卖合同预约,)和《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称“《担保法司法解释》”)第115条(立约定金。)其中《买卖合同司法解释》第2条依规定可准用于其他有偿合同的预约,因而具有上位法的属性。同时,最高人民法院公报案例中也选择了若干预约案例,如在学界广泛研究讨论的“仲崇清案”“张励案”。上述司法解释和公报案例对于司法实践起到了一定的指导作用。
但是目前关于预约审判的司法现状仍然存在学术资源支持不力的问题。预约案件中面临的争议焦点,包括但不限于不同名目的先合同协议是否属于预约的判断标准,预约的效力是及于缔约请求权还是仅限于磋商请求权,如何将诉请强制缔约的案件合理疏导并引向损害赔偿,预约违约责任的损害赔偿责任范围如何确定,与缔约过失责任之间如何竞合,以及预约定金的处理问题等,前述司法解释并未给予明确规定,亟待学说助力。作者发现许多个案判决在说理部分引用了一些学者观点,反映了法官和律师在疑难案件上对法学理论的依赖性和信任感。但同时,作者也发现,法院在预约案件的审判倾向上更愿意采取避重就轻(比如回避或拒绝当事人关于强制缔约的诉请)和模糊化(对损害赔偿金额普遍采取酌定的方式)的处理方式,这是学术供给不充分导致司法说理不透彻的结果。我国理论界关于预约的研究从海量司法审判案例中汲取营养,继而应当反哺司法,为预约案件的法律实务提供智识上的支持,尤其是提供既照顾到现有法律体系又兼具实操性的理论素材。
在大陆法系方面,德国法学于19世纪中叶由学者Thöl从中世纪注释法学中的拉丁语词pactum de contrahendo中提炼德语的预约概念(Vorver-trag,)并由Degenkolb在1887年出版的Zur Lehre vom Vorvertrag一书中创建预约的基本理论。但是在1896年《德国民法典》中并无预约的专门规定,因而德国后世预约理论研究主要针对学说和判例进行。预约理论在民法学体系上主要被置于合同法总论部分,梅迪库斯将其作为合同订立的缔约强制之一种,而弗卢梅则将其作为合同成立的环节进行研究。预约的纯学术研究在一定程度上导致德国法的预约概念限定严格,预约必须达到相当确定的程度,否则无效,而且预约当事人负担应当缔约的债务,并可强制履行。这带来两方面的问题:其一是交易实践中,预约应用极少;其二是在理论思辨上,预约存在的必要性遭到怀疑。晚近德国学者Freitag在“‘Spe-cific performance’und‘causa-Lehre’uber alles im Recht des Vorver-trags?”一文中提出对预约理论的革新,建议将确定性较低的预约纳入预约范畴,并将预约的效力原则上界定为磋商义务,而非缔约义务,预约的违约责任以损害赔偿为原则,慎用强制缔约程序。
在比较法方面,德国著名比较法学者Hein Kötz在European Contract Law中介绍和讨论了德国法上的预约与欧洲其他国家的先合同协议以及先合同责任问题。
法国法学对于预约的研究起源于《法国民法典》起草以前,法国民法之父鲍狄埃在其著作Traite du pret a usage et du precaire中讨论了要物契约的预约问题。《法国民法典》在第1589、1590条中规定了买卖合同预约(promesse de vente)及其定金,并规定了当事人对预约的反悔权。在法学研究上存在对预约的争论,持批判说的学者不断质疑预约反悔权与契约严守原则不符,不能称其为合同,而持赞成说的学者认为反悔权的设计恰恰是预约区别于本约的独特效力所在。晚近法国法学受到英美法的影响,提出了新的预约概念avant-contract,作为立法上的买卖合同预约(单务预约)与不动产预备合同(双务预约)的上位概念,同时涵盖其他先合同协议。本书主要通过比较法学者Paula Giliker所著的Pre-contractual Liability in English and French Law一书
,以及N adia E.Nedzel所著的“A Compar-ative Study of Good Faith,Fair Dealing,and Precontractual Liability”一文
,认识和研究法国法上的预约以及先合同责任问题,两部理论作品主要对法国法和英美法的先合同责任制度进行比较研究。
在英美法中,学者主要是从临时协议(preliminary agreement)和未完成合同(incomplete contract)的角度讨论预约,即针对缔约过程中为缔结最终协议而产生的各类不完整的先合同协议进行研究。针对英美法传统的“全有全无”原则,美国学者Knapp在其发表于1969年的“Enforcing the Con-tract to Bargain”一文中较早讨论了对于先合同协议的法律保护问题。之后,美国学者和律师HarveyL.Temkin在1986年发表论文主张,如果存在临时协议,当事人可以合理预见到他们彼此将互负诚信行事的义务以图达成最终的具有确定性的合同,最终是否能够达成此合同则在所不问。
美国学者Fansworth在1987年发表了经典论文“Precontractual Liability and Preliminary Agreements:Fair Dealing and Failed Negotiations”,提出了在传统普通法体系下,临时协议也可以被赋予法律约束力,并根据禁反言原则或者一般诚信原则提供救济。
Alan Schwartz和Robert E.Scott在2007年发表了经典论文“Precontractual Liability and Prelininary Agreement”,从鼓励交易和保护信赖角度出发提出应当赋予临时协议法律约束力的观点。
从历史上看,相比法国法以及英美法系,我国当代民法理论受德国法影响更多。
预约在《德国民法典》上并无规定,因此德国关于预约的学说著述相对较少,不若《法国民法典》设有买卖合同预约之规定,并影响拉丁法系以及日本法均设预约规定而引发法学上的较多研究。因此,在2003年之前,我国民法研究上甚少讨论预约问题。2003年最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》以第4、5条规定商品房买卖合同预约,但仅涉及预约定金返还和预约拟制本约两个局部问题
,并未形成预约之基本制度规范,及至2012年最高人民法院颁布《买卖合同司法解释》,以第2条规定了预约的基本法律构造,包括构成要件、类型、性质和违约责任,但是未明确规定预约的效力以及违约责任中的强制履行问题。
无论如何,司法审判既然有法可依,就立刻在实务上产生了大量鲜活的预约案例。成文法律渊源和大量的司法案例为预约的理论研究提供了问题靶向和解决方案素材。我国大陆理论界在《买卖合同司法解释》出台后对预约的理论研究迅速增加,在法学专业期刊发表的关于预约的论文数以百计。主要文献资料包括王利明教授的《预约合同若干问题研究——我国司法解释相关规定述评》
,梁慧星教授的《预约合同解释规则——买卖合同解释(法释〔2012〕8号)第二条解读》
。文献引用量较多的理论研究作品除前述两篇论文之外,还包括陆青的《<买卖合同司法解释>第2条评析》
,汤文平的《论预约在法教义学体系中的地位——以类型序列之建构为基础》,后者提出了以类型化的方法研究预约以及先合同制度的可能性
。在最新的优秀研究成果中,耿利航的《预约合同效力和违约救济的实证考察与应然路径》以司法案例统计方法研究我国关于预约的司法审判规律和倾向性意见,具有较强的实证性。
特别提及,年轻学者黄淑丹的《论预约的违约损害赔偿范围——以预约效力的弹性化认定为中心》对预约的效力和损害赔偿范围的讨论比较深入。
从整体上看,我国大陆关于预约的理论研究对预约的存在合理性、构成要件的分歧不大,但是在预约的判断、预约的效力和预约的赔偿责任等实务问题方面则成争鸣之势,在多个问题上尚未形成统一学说。在预约的判断问题上,学说上可以分为疑约从本和疑约从预两种理论;在预约的效力问题上,各种观点可以归为应当缔约说、应当磋商说,以及内容决定说等学说;关于预约的责任,参考文献中通常会讨论预约的实际履行(强制缔约,)赔偿责任究为信赖利益赔偿、还是履行利益赔偿等问题。
我国台湾法学继受德国法学,对预约研究相对不多。前有王泽鉴教授在《债法原理》中扼要讨论了预约理论以及在我国台湾地区的“司法适用”问题,后有吴从周所著《论预约:探寻德国法之发展并综合分析台湾“最高法院”相关判决》
、叶新民所著《预约效力的十字路口——简评“最高法院”2011年度台上字第二〇七六号民事判决》
,以及林诚二教授所著《预约之认定与不履行之损害赔偿范围——“最高法院”2014年度台上字第一九八一号民事判决评释》等几篇详细讨论德国法以及我国台湾地区预约理论和实务的文章。
另外,黄茂荣、黄立等教授对预约的理论价值评价较低,认为预约仅作为概念上的合同分类之一,其仅有的价值在于降低要物契约和要式契约的要物性和要式性,并认为在要物契约和要式契约逐渐减少的情况下,预约逐渐失去存在意义。相较于我国台湾学者的预约研究承袭的是德国法传统,我国澳门学者的预约研究承袭的则是法国法传统。这里需要特别提及澳门大学的唐晓晴所著《预约合同法律制度研究》一书,该书基于《澳门民法典》的预约制度上溯至葡萄牙民法和法国民法上的预约制度,很大程度上丰富了我国预约理论研究的素材和学说。
目前我国民法学理论上关于预约的研究已经相当丰富,在理论体系上兼顾与其他先合同制度的衔接和融洽,在实证研究上注意对于现实司法实务的指导和借鉴,在比较法上对不同法系的主要国家的预约制度进行了挖掘和研究。但是,本书考虑,目前预约理论研究仍然方兴未艾,有一些需要理论突破的方面:
(1)预约理论仍待深植
我国预约理论研究因实务需要而兴起,目前仍然主要围绕最高人民法院相关司法解释的解释和适用而展开,因此虽具实务情怀,但理论深度不足。首先,预约理论需要深植于合同法的根本价值和基础理论,将预约建立在合同的积极自由(freedom to contract)和消极自由(freedom not to con-tract)之间的衡平关系、契约自由与诚信原则(信赖保护)之间的衡平关系的价值基础上,并研究与预约相关的合同的缔约意图、确定性、合同形式、合同义务群和合同原因等基本合同法理论。其次,预约理论应当深植于对“民法上的人”的人性体察,对于磋商中的合理民法人的坚定与犹豫予以学术关怀和体认,以此为出发点对“磋商”“反悔”等民法理论概念予以深入研究。
(2)预约研究的方法论需要突破
我国目前的预约研究大多数围绕预约本身进行法教义学范式的研究,但是已经有学者开始尝试以类型化的方法论对预约进行研究。该种新的研究方法将预约还原为流动的缔约过程中的“中途小站”,并以此将预约内部“流动化”,按照缔约的过程建立从缔约接触到缔约磋商、从较浅的磋商到较深的磋商、从较少的信赖到较多的信赖、从较低程度的预约向较高程度的预约逐渐过渡的类型化序列,并以此为预约研究提供新的研究视角。
(3)比较法研究应当关注制度所处的法律背景
我国民法学作为后发法域,习惯采用比较法的方法对某一制度问题进行研究,在预约上也是如此。目前关于预约的比较法研究仍然多针对某一预约的局部问题进行,但是,比较法的方法论要求在整个法律运行的背景下理解法律制度,如德国法关于预约的确定性的要求是与其民事诉讼法上的强制缔约制度相互衔接的;而在法国基于方式性债务不能强制履行的理念,并无强制缔约程序,自然对于预约的确定性程度不作过高要求。质言之,只有了解一国的整体的预约制度,以及该国的合同法理念和社会交易习惯,才能“理解地同情”该国就某一制度的具体和局部的法律规范,才能避免“寻章摘句老雕虫”式地制造孤立的、无营养的区别的比较法研究的积弊。
如欲法学成为一门科学,其方法在于将法律建立为一个不受外在规章、时空变幻所影响的领域。法教义学是近代“科学主义”对法学方法论的影响所致,其追求在科学的基础上整理法律知识,找出其法则,创造出概念,厘清不同概念之间的渊源、联系和区别,将各种概念、法则通过逻辑媒介,组成有机关联的知识体系,这一知识体系通过法律原则——制度——规则——概念逐级建构,并遵循自身的体系逻辑获得自足。
法教义学在后世引发了来自利益法学、目的法学和价值法学的大量批评,其根本原因在于法教义学将法律与生活进行隔离,从而导致法律的目的性和价值性被剥离。尽管存在上述批评,法教义学仍然是现代大陆法系法学研究的基本研究方法,舍此不足以论证法律知识的科学性和正确性。而且,将法律知识进行概念化和体系化在大多数情况下仍然是合理的,脱离概念和体系,这些法律知识将丧失法理性论证的基础,甚至无法做到准确描述。本书通过法教义学的研究方法对预约概念、构成要件、预约合同义务群体系、违约责任进行研究,并梳理预约与意向书、本约,预约违约责任与缔约过失责任,预约履行利益与预约信赖利益等相近概念之间的区别,根据合同义务群理论建构缔约和磋商的主从合同义务体系,以及对于不同类型的预约的构成、效力和违约责任建立体系化的阶梯。应该说,尽管本书的创新点在于通过类型化研究预约,但是本书的基础研究方法仍然是法教义学的方法。
如本书题目所言,本书创新性地采用了类型化的研究方法。类型化的研究方法起源于德国法学和社会学,是基于马克斯·韦伯的“理想类型”方法的问世而奠定基础,在法学领域,由考夫曼、莱嫩等学者加以阐释并发展,由拉伦茨进行整理集成,并将之融入价值法学的理论体系,提出通过中心价值导向来指导类型化的研究的观念。类型化的研究方法在现代法学研究领域已经是非常重要的法学研究方法。类型化的研究方法(或类型理论)与概念思维相对,主要认为:(1)首先,现实生活现象是流动的、连续的,是“或多或少”的,而概念法学所倡导的法学概念的基础是“非此即彼”的形式逻辑思维,因此法学概念无法解释外延边际的疑难案型。类型理论是对概念的僵化性的有效缓解方式。在类型学看来,现实生活现象可以通过以中心价值为导向的规范思维总结一些特征,这些特征构成一个类型的内核,然后通过这些特征研究可以以之“类推”的社会现象。(2)其次,在法律研究和法律适用上,概念思维使用的是三段论的形式思维逻辑方式,该种思维逻辑的理论痛点在于,大前提是应然判断,而小前提是实然判断,推理过程的本质是将实然判断代入应然判断,既然两种判断不同,是否可以代入?这一“休谟难题”在形式逻辑的理念之下很难解释。类型理论提供了一个较为新颖的解释,即应然判断是对规范的解释,而对规范的解释必然涉及对中心价值或事物的本质的理解。同时,实然判断是对事实的解释,但是该事实也不是单纯的事实,而是经过规范的分析和观察的事实,该种分析和观察同样包含了价值或事物的本质。因此,应然判断和实然判断是可以通过在事实与规范之间的“目光顾盼流转”而进行等置和比较的。(3)最后,类型化方法论基于对社会现象的流动性、“或多或少”性的理解,主张不同的类型之间可以根据某一项法律特征的多寡程度进行排序,并认为在类型序列中存在有意义的脉络联系,且基于该脉络联系,在相邻的类型之间保持边际开放,又基于该边际开放而允许中间类型的存在,这有助于对一些有关概念辨析的疑难法律问题的分析和研究。
本书将通过类型化的方法对预约概念进行类型化解构,即将预约概念中的限定要素抽离,而按照预约可能涵盖的可讨论的对象重新界定预约。继而,本书将对预约可能涵盖的对象按照与本约的关系进行类型序列的排列,并且分别讨论各个子类型预约的要件、判断、效力、责任等。
德国比较法学家Ernst Rabel提出,比较法应当以“功能”和“背景”为核心方法。
功能(function)的方法,是指在比较法上的比较对象的选取上,不应简单拘泥于文字的相同或类似,而是通过功能标准确定比较对象。比如,对于大陆法系的预约概念,在英美法上不应当简单根据词义选取precon-tract(中世纪的婚约)作为比较对象,而应当选取同为在缔约过程中形成的协议的preliminary agreement作为比较对象,尽管后者与预约在语词上并无相似之处。功能方法认为,如果不了解一个法律规范的功能,就无法彻底了解该法律规范。德国比较法学家茨威格和克茨指出,比较法中的功能进路聚焦于隐藏在概念之下的真实生活问题是如何解决的。
背景(context)的方法,是指对一个法律制度的理解应当在其所处的法律系统和社会系统中进行,如果不了解该法律制度所在的系统背景,则无法了解它为什么是这样的,以及它如何发挥功能。对于预约的比较法研究而言,如果不了解不同法律体系在合同法基本理念方面的不同,就无法理解该法律体系里的预约的真实一面。罗马法基于债因观念对合同的理解,德国法基于法律行为理论对合同的理解,法国法基于合意主义对合同的理解,英美法基于对价理念对合同的理解,均对预约的制度价值,以及效力强度得出不同的推衍结论。最后应当注意,背景的理解方法与功能的比较方法是融合在一起的,质言之,比较法的主要工作在于对法律制度在其“背景中的功能”进行比较研究。以比较法的方法对预约进行研究,无论是从历史纵深方向进行研究,比如从罗马法到中世纪到近现代民法中的预约,抑或是从横向比较方面进行研究,比如比较德国法、法国法以及英国法、美国法中的预约(临时协议,)都可以通过背景和功能方法理解预约真实存在的样子,并聚焦于不同时代和地域的法律家们如何立足于其时其地的背景解决预约这一相同问题。由此,我们可以对我国法律体系中已经出现了什么样子的预约,以及应该出现什么样子的预约作出有价值的分析。
本书还辅助使用了历史的研究方法和社会实证的研究方法。本书通过历史的研究方法对预约的历史演变进行梳理,就现代预约制度与罗马法和中世纪法学之间的关系进行了一定程度的分析,并提出了一些关于预约的法制史的观点,比如罗马法上的两重买卖结构对现代预约制度的影响,定金在预约的法制史上的特殊地位等。同时,本书对预约在我国司法实践中的适用采取了社会实证的研究方法,即收集了我国各级法院审理的与预约有关的三百余个案例,并以预约制度的理论争议问题为轴,对上述案例进行比对、归类和分析,从而得出了一些我国司法实践中关于预约案件审理的立场选择的倾向性观点,比如本书通过司法案例研究发现,我国法院对预约的概念范围采取了模糊化、开放性的态度,在预约的效力上的主流审判原则是赋予预约以磋商义务,而非缔约义务等。
(1)在比较法上澄清不同法系中的预约的本来面目。
本书在第一章对不同法律体系中的预约的概念进行比较和分析,着重于对预约概念与该法系有关预约的整体制度以及历史脉络进行分析。作者认为法律概念中蕴含着法律的规范目的,因而本书并未止步于不同法系的预约的学理上的文义,而是深入概念背后所蕴藏的内在法律目的。于此,本书发现,德国法与法国法的预约概念的区别乃源于两国的物权变动主义的区别。本书又比较了大陆法系的预约概念和英美法系的临时协议概念,指出大陆法系的预约和本约二元化范式,以及英美法系的临时协议和最终协议一元化范式,这两大范式差异的原因在于两大法系关于缔约过程的观念的差异。大陆法系基于“债”的观念,认为缔约过程中已经构成了当事人之间的债的关系;而英美法系基于“对价”的观念,认为磋商中的当事人之间尚未形成对价,因此不可能受到合同的约束,从而否定了临时协议的独立性。
(2)对传统的德国法范式的预约概念进行批评并提出对预约概念进行类型化扩张的思路。 本书发现德国法上的预约概念是一个以概念法学为方法论进行的纯逻辑演绎的封闭体系,其过于看重预约本身作为一个合同的概念,故而德国法上的预约拥有一个独立合同所应具有的全部构成要件和效力,预约与本约的连接点仅限于预约的强制缔约,而这也是基于契约严守观念得出的必然结论。德国法的预约概念从要件上排斥了大量确定性不足的预约,从性质上排除了选择权合同这一与预约极为贴近的法律构造。德国预约在理论上的纯洁导致预约在交易实践中比较少见。本书从交易实践的需要出发,指出大量确定性不足的预约才是预约的常态,而这更需要法律加以调整。一方面,从我国司法案例考察可见,确定性的要求并非法院区分预约与非预约的关键,法院在实务上普遍承认确定性不足的预约。另一方面,选择权合同在现代交易实践中被大量应用,在理论构造上与预约几无不同,在司法实践中也多通过预约制度解决。日本法上的预约完结权更适应现代交易的清晰简便的需要,极大丰富和拓展了预约的实践应用范围。所以,本书认为应当将选择权合同纳入预约概念,或者作为“准预约”,准用预约制度的规范。
(3)提出预约的合同义务群观点并对“磋商”进行了初步的理论研究。 本书在整理预约的理论文献时发现,两大法系的预约(临时协议)的实务与学说的发展均向“磋商”这一概念推进。德国法上的预约由于在构成要件上对确定性的要求极高,已经没有磋商的必要,因此其忽视了预约和本约之间的一个必要连接点——“磋商”。晚近由德国学者Freitag和瑞士学者Bucher提出了降低预约的确定性要件,并将预约的效力限于磋商而非缔约的学说,即代表大陆法系尤其是德国法上的预约制度的革新趋势。在英美法系,以美国法为代表,近几十年来在学说和判例上通过扩张适用禁反言原则和诚信磋商原则,经常将临时协议的效力指向诚信磋商义务。在我国司法上,法院更愿意认可预约具有请求磋商的效力,而非请求缔约的效力。因而本书立足于该理论和实务的趋势,对“磋商”的法律概念进行初步的系统性研究,并将磋商义务作为预约的从合同义务,与缔结本约的主合同义务以及其他附随义务构成预约的合同义务群。
(4)对缔约阶段进行类型化序列的排列并据此研究预约的法律特征。 区别于台湾地区学者,我国大陆学者已经开始使用类型化的方法研究预约,以解释预约理论上的疑难问题。本书主要运用类型化的方法对预约概念进行解构并尝试透过预约的类型化对相关预约的理论争议进行分析和解答。比如,对于请求缔约说和请求磋商说的争议,通过将预约进行类型化可以较好地作出解释。又如,对于预约违约责任的损害赔偿究竟赔偿本约履行利益还是其他利益(如本约的信赖利益,或预约的信赖利益)的问题也可以通过类型化的方法进行讨论。而且通过预约的类型化,可以较好地对预约拟制本约(《买卖合同司法解释》第5条)作出解释,并能使预约制度与意向书等非预约先合同协议,以及缔约过失责任等法律构造在法学体系上得到妥适安放。
(5)对预约与本约之间的原因关系进行了分析和阐发。 本书初步提出了预约与本约的原因理论框架,即预约与本约之间具有清偿原因关系,同时本约作为债权合同其内在具有取得原因关系。根据图勒的复合原因理论,本约具有双重原因。本约以有因性为原则,以无因性为例外。上述对于预约的原因理论的研究,对实务中预约违法是否影响本约效力、第三人预约中的本约是否因预约无效而无效以及独立保函(信用证)与申请开立保函(信用证)之间的无因性关系具有理论指导作用。本书还提出确定性较低的预约与嗣后订立的本约之间因其原因关系稀薄而无因化的观点,以避免本约受之前预约无效的影响。
(6)对预约违约责任的实际履行提出调节阀的思路。 本书对预约违约责任中的强制履行制度提出辩证的观点。一方面,本书赞成在预约制度中保留强制履行制度,以贯彻大陆法系合同法的基本原则,也能对违约方起到阻吓作用。另一方面,鉴于我国本约的确定性程度要求较低,大量预约如果进入强制履行程序会增加法院的处理难度,难以保障司法公平。故此本书探讨了强制履行的“调节阀”机制,即通过一系列制度设计,如确定性要求、情事变更、本约生效要件、与有原因、给付不能等,将大部分强制履行的诉请引导向损害赔偿。
(7)归纳和整理预约违约损害赔偿的计算体系。 关于预约违约的损害赔偿范围,国内理论较多集中在本约的履行利益和本约的信赖利益范畴,而并未从预约的角度加以界定。本书认为应当立足于预约的履行利益和预约的信赖利益界定损害赔偿范围,并借鉴富勒的信赖利益损害赔偿的观点,在确定性较低的预约无法确定履行利益范围时,以信赖利益损失的计算方法代替履行利益损失的计算方法。但是本书不同意最高人民法院《买卖合同司法解释》起草小组关于信赖利益赔偿不包括机会损失的观点,而是主张在按照信赖利益损失方法计算损害赔偿时,应当包括成本费用和缔约机会损失。这也符合我国目前司法实践的倾向性观点。
(8)特别强调定金在预约制度史上的特殊地位。 本书在对预约的法制史的研究中发现,定金制度在罗马法中产生之初即与预约息息相关,表现为在罗马法的形式主义合同思想体系内通过定金附约的方式对预约的约束力进行证明和调整。同时,不完全定金附约(解约定金)与预约的“悔约权”制度具有密切关联,这一点在《法国民法典》中得到近乎完整的承继,迄今具有交易实践上的生命力。我国的解约定金制度则承继德国法的思路,尽管允许当事人通过适用解约定金规则解除合同,但是仍然赋予对方当事人在解约定金之外继续主张损害赔偿的权利,这就大大限制了解约定金的预设解约赔偿金额的制度功能。本书对此制度提出批评,主张在适用解约定金规则而解除合同的情形下,除解约定金之外不应在当事人之间再发生损害赔偿关系。当然,解约权(悔约权)的行使受到信赖保护原则的限制,自不待言。