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与错综复杂的环保事务中的利益形态相比，基于利益主体出发对于我国环境法中权利加以梳理在操作上更为直观与可行。借用德国公法学家施密特·阿斯曼教授的话说就是“与环保任务一样错综复杂的是环保事务相关之利益结构形态及利益主体。环境的概念显示，欲作有利于一方利益之决定，若未牺牲他方利益通常无法达成，这是环境法的作用结构” [57] 。
对环境法中权利最直观的表现形式的考察，我们可以发现，最为我国政府与公众认可的与环境相关的法律权利实践是政府（国家）/企业/公民的“主体三分法”。在国家所有权与行政监管权不分的现状下，对于政府（国家）而言，其拥有权利的最主要部分是代表国家行使的自然资源所有权。代表国家行使自然资源所有权是政府拥有的早期环境法律规定中的最重要的权利之一。从公法角度切入，自然资源国家所有权作为自然资源主权的替代概念，可以形成自然资源管理权力的理论基础；从私法角度切入，自然资源国家所有权则是非所有者开发利用自然资源的权源。
对于企业等经济主体而言，对环境资源的开发利用权是其在环境法中拥有的主要权利。这项权利表现为对企业在开发利用环境资源过程中形成的经济利益予以确认的权利（包括那些对有体的自然资源进行开发利用的权利），学理上一般称其为自然资源使用权，它们是伴随着物权法讨论的深入而通过特许物权、特别法上的物权、准物权等用语表达并得到承认的权利形态。例如我国《物权法》规定了探矿权、采矿权、取水权、养殖权、捕捞权等准物权，其特征是它们中的多数需要得到公法上的确认或许可。此外，随着国家对无形资源开发利用行为的权利的逐步确认，如“环境容量利用权” [58] 中的“排污权” [59] 的概念也应运而生。此外，随着开发利用环境范围的扩大，还会有新型的权利类型如碳排放权、深层地质空间利用权等不断出现。
对于普通公民而言，其拥有的权利主要就是笔者一直称之为“公民本能利用的权利”的环境权或者下文笔者会更多使用的环境享有权，这也是最狭义的公民环境权的概念。现实中，与政府和企业这两类主体的权利基本得到立法确认不同，公民的权利还处在由应有权利向法定权利的过渡阶段。
与相对成熟的环境侵权救济不同的是，“环境的舒适性”质量以及“历史、文化环境的保存”“艺术、文化美”两种需要保护的环境质量现在并未得到全社会的重视，我国公民对其的需求也在逐渐增长。与此相应，这些环境质量需求所对应的权利类型在我国也处于发展之中。在具体生活中，景观利益可以说是与这三部分环境质量需求联系最密切的。近些年来在上海等地出现的光污染诉讼案件 [60] 可以被视为这种权利保障需求在现实中的萌芽。只是，以上海地区出现的光污染案件为代表的新类型案件的受理与裁判往往是个别法官基于司法能动的立场出发而作出的，其具有一定程度的创新性，对于此类案件的裁判方法与思路并没有在法院系统内部形成共识。
越来越多的研究者已经认识到，环境法学研究必须把功能主义和规范主义有机结合起来，内部视角与外部视角兼顾，使环境法学在坚守自己逻辑系统自洽性的前提下以开放的姿态汲取其他学科的营养。 [61] 为此，一个理所当然并尤其值得我们重视的现实是，三十年来中国的法制已有相当大的进步，实体规则也日趋丰富与完善。司法实践表明在有具体规则的场合，法官会首选适用具体规则，尤其是为完全性法条所支撑的具体规则。对于需要进行价值补充的不确定概念，因其与法律、行政法规的确切规则相比不可测因素更多、理论更加深邃，法官对其运用就相对谨慎得多。 [62] 为此，在考察法官的裁判思路和根据之前，在此还要梳理可能对环境享有权予以保护的现行法律规范体系，并明确其具体保护的外在形式。
首先，从对环境行政法规范的梳理探索环境权保护之可能。
《环境保护法》《大气污染防治法》《水污染防治法》等环境保护法律具有天然的公法属性，在中国特色社会主义法律体系之中它们也被列为行政法的组成部分。对2014年修订的《环境保护法》的定位，全国人民代表大会法律委员会的解释也仅限定为“环境领域的基础性、综合性法律，主要规定环保的基本原则和基本制度，解决共性问题” [63] 。而中国特色社会主义法律体系白皮书中对《环境保护法》功能的定位的解释，也仅仅是确立了经济建设、社会发展与环境保护协调发展的基本方针，规定了各级政府、一切单位和个人保护环境的权利和义务。 [64]
在中国，真正的权利保障仅来源于个案中的具体正义，所以我们无法从《环境保护法》中找到答案。因为《环境保护法》本身能够直接适用的条文很少，其中绝大多数是不完全法条，其本身具有的是宣示、号召与制度构建的功能。不完全法条如果不与其他法条相互联系，就不能单独发挥规范性的功能 [65] ，也不能作为请求权的独立依据。考察《环境保护法》《大气污染防治法》和《水污染防治法》的所有条文，如果除去司法裁判规范，剩下的条文大多是设定政府部门特别是环保监管部门具体职责的行为规范。然而行政法上标准的达成、哪怕是对于某一特定区域内环境质量的改善，实际上根本不足以确保每一个公民的环境利益的实现。达标排污致害现象足以说明公法意义上的达标排污不能确保公民对于良好环境享有的权利之满足。前述中外有关采光、日照纠纷等案件也说明传统的行政法体系在确保公民环境权益这一问题上是力不从心的。
在新兴的行政法领域中，与公民环境享有权保护机制最相关的是都市计划法。伴随新《行政诉讼法》的施行，公民劳动权、受教育权、获得政府信息权等社会权利，部分政治权利，甚至环境权等一些新型权利也已经可以通过行政诉讼得到保护。 [66] 例如，对全国法院系统受理行政案件的数量以及几个主要领域行政案件的占比统计，可以发现我国城市建设行政案件（包括规划、拆迁、房屋登记等）的数量在2002年以后呈大幅度上升趋势，一直位居行政案件分类统计的首位。2014年城市建设行政案件占全部一审行政案件总数的15.8%，这在一定程度上反映了土地管理、城市规划、土地征收和房屋拆迁成为当前社会的几个热点问题。 [67] 立案登记制度的施行更使得这类法院以往不予受理的争议纠纷案件现在可以顺利立案。
这一现象说明，虽然我国尚未形成诸如日本、英国等法治国家那样严密的规划管控体制，但基于规划不合理和土地利用不当的行政诉讼正在不断增多。由于住房商品化强化了不动产的财产权益，并且随着房价的不断上涨和公民对于自身居住环境要求的不断提升，居民出于对自身权益的关切，也对于影响其权益的行政行为，尤其是与城市规划有关的行政行为可能带来的影响极为关注。司法实践中相当数量的规划行政诉讼案件 [68] 涉及相邻权、环境空间、采光与日照等争议纠纷的不在少数。 [69]
与这种趋势形成反差的是，我国环保立法的指导思想却是将公众环境权益的行使和保护附着于政府部门义务和企业义务之下。例如，在《环境保护法》修订草案的起草过程中，公民享有的“在优美、舒适的环境中生活的权利”的文字一再被学者提出，又一再被立法机关予以删除。立法机关解释的逻辑是行政机关履行职责和企业履行义务就可以保护公民的环境权利 [70] ，而无须通过法律明确宣示公民的环境权利。实践中政府和环保监管部门屡屡失职以及企业故意违法排污比比皆是的事实表明：对现实生活中设定高度不确定性的前提和对人性美好的假定根本无法满足公众对于良好环境权益的需求和立法者的良好愿望。
其次，梳理民法/物权法上的法律规范与权利保护之可能。
基于不动产相邻关系的原则考虑公民环境权益的保护问题，主要涉及规范土地权属与流转关系的物权法律。在我国《物权法》中，与环保相关的最接近的权利保障机制是环境相邻权与环境地役权。
就环境相邻权而言，在现有理论论著中最多被提及，也为立法机关承认的环保相关物权是环境相邻权。而与环境享有权保护相关的条款是《物权法》第35条排除妨害请求权的规定，其请求权基础是《物权法》第89条和第90条规定的通风、采光与日照保护以及在相邻不动产间对排放、施放污染物的限制规定。目前，对此类纠纷较有代表性的裁判案例是郝建华诉北京东方联创地球物理技术有限公司噪声污染责任纠纷案。 [71]
然而，基于环境相邻权保护公民的环境享有权在当下也面临着两重困难：一是此种权利保障机制与建设项目规划之间的关系如何定性目前并未厘清 [72] ，因为立法机关在《物权法》制定时就已经意识到建设项目一般须经行政机关许可批准，一旦发生纠纷争议很难辨明是非关系 [73] ，所以在立法上作了模糊处理。二是环境相邻权仅仅发生在相邻不动产之间，当侵害者的不动产与权利受害者的不动产呈地理位置上不直接相邻的“隔空”状况而发生眺望权、达滨权等侵害时，这种地理上的距离就会使通过环境相邻权对于环境享有权的保护难以实现。
就环境地役权而言，保护公民环境享有权的实践，理论上还可以从环境地役权入手，即将刚性的良好相邻关系通过当事人基于对不动产不破坏良好的环境状态的意思决定来实现。基于《物权法》第156条“利用他人的不动产”的规定，地役权的本质就是不动产役权。不动产役权虽系私法之制度，但经由相互或自己不动产役权之设定，可营造社区风格，达成都市计划、生态环保等公法上之功能。 [74] 目前我国城市土地的开发已达到饱和程度，伴随政府可控土地资源的减少与社会对土地刚性需求的增加，地役权的设计就应当尽可能满足经济发展和可持续性城市建设的需要。 [75] 这也在一定程度上可以被视为对前述城镇居民需求变迁的一种回应。
与环保相关的地役权主要有三：一是为了确保在自己的土地或建筑物上能够眺望风景，约定供役地的物权人不得建造或种植超过一定高度的建筑物或竹木的眺望地役权。二是为了改善自己的土地或建筑物的采光效果，约定供役地的物权人在一定的区域不得建造建筑物或种植竹木，或者建筑物、竹木不得超出一定高度的采光地役权。 [76] 三是伴随工业化进程影响土地资源利用而生发出的排污地役权。眺望地役权与采光地役权发源甚早，因环保观念之兴起、居住品质之讲究，虽历久而弥新。 [77] 而排污地役权较为特殊，其为已获环保监管部门排污许可的生产企业因其排污行为客观上会给相邻不动产的利用造成损害或不便，因而通过与相邻不动产物权人订立契约、支付对价从而获得的排污地役权。 [78]
根据《物权法》的规定和对《不动产登记暂行条例》以及其实施细则的解释，设定地役权的目的在于提高权利人不动产即需役地的效益，而这种效益不以具有经济价值或者财产价值为限，具有精神上或感情上之利益亦包括在内，例如为需役地之美观舒适使用而设定之眺望地役权，而且是否具有利益，并不具有客观标准，完全委诸当事人的意思来加以判断。 [79]
最后，我们再来梳理民法/人格权法上的法律规范与权利保护之可能。
与宇都宫教授有关都市环境质量金字塔论断的中上层次相对应，法律上人格权法的解释与之是最接近的。例如，我国台湾地区“最高法院”2003年台上字第164号判例就在参照日本司法裁判实务确立的“平稳生活权”概念的基础上提出了“居住安宁的人格利益”主张，以人格权保护作为公害防止请求权的依据。 [80]
我国在人格权保护的司法实践中几乎没有对环境损害人格的考虑与认定。尽管在理论上有学者曾经提出有必要在民法上确立环境人格权，即在民法典的人格权编中既可以概括地规定环境权，也可以只规定几种人格权性质明显的环境权如宁静权、安稳权 [81] ，然而我国民法学者对此问题的主流观点仍是对有关环境利益的保护可以通过确定特别法上关于保护环境的义务来实现，因破坏环境致他人损害的可以依据侵权法上的环境污染责任来确定。此外，《物权法》中的相邻关系、不可量物侵入、地役权、物上请求权等制度也有助于对环境利益的维护。因各种环境污染的赔偿责任要依据其侵害的不同法益来确定，所以无必要设立环境人格权。 [82]
事实上，这种理论纷争背后所暴露出的是由人格权进路来保护环境享有权的问题。我国法律制度体系的发展曾深受苏联法制体系的影响 [83] ，因而缺乏构建环境人格权制度所倚赖的文化根基。另外，在中国传统文化与哲学思想中，高雅而超脱世俗的人格是被寄予于山水的，也即人格与山水（类似于现代都市中的“环境”）不具有一一对应性和写实意义。由于文化观念的差异，诸如日本司法判例出现的静稳权、达滨权保护的需求尽管在中国也可能会出现，但是其与人格保护这一领域还是有一定的差距的。
目前，公众环境权利中的程序性环境权利（环境信息知情权、参与权等）已普遍得到各国立法的确认，而实体性环境权利（通俗的表达就是享受良好环境的权利）尚未得到多数国家立法确认，司法保障则更是付之阙如。 [84] 究其缘由，实体性环境权利的具体表现尚未廓清，需要慎重考量。
“无救济则无权利”。在认识到“公规”的前提下，无论借鉴日本或者美国等国家环境权理论或者制度实际上都会受到其内在的文化以及权利保障机制的影响。在中国，当下的最大问题是要考虑如何让环境权利的制度建设符合“中国特色”这一在法律上无法确定其内涵或者外延的文字表述。因为无论支持者，还是反对者，都很容易用符合或者不符合“中国特色”的论断来支持或反对将“环境权”入法。在立法层面宣示性规范居多并且泛政治化的大背景下，我们可以从最高人民法院环境资源审判庭与最高人民法院相关业务处室编辑出版的环境资源审判案例汇编 [85] 中发现相对统一的标准与尺度。
环境资源审判案例汇编中收集的绝大部分案件都是依据《侵权责任法》中“环境污染侵权”一章中为数不多的几个条文裁判的。可以说，对传统的排污型案件，我国各级人民法院已以《侵权责任法》相关条文为依据积累了相当成熟的权利保障与救济经验。因为这些案件法律适用方法明确，请求权基础脉络清晰，操作起来具有很强的可复制性，所以这一领域的裁判模式已在中国的法官中形成了一般性共识与裁判准则（如表1-2所示）。
表1-2 不同层次环境质量在我国法律体系中的保护现状
②例如，杜文等300多名市民诉青岛市规划局音乐广场规划许可案与施建辉、顾大松诉南京市规划局批准建设紫金山“观景台”案，参见何海波：《行政诉讼法》（第二版），法律出版社2016年版，第199—200页。
虽然公民环境权目前在全国性立法之中没有得到明确的承认，但是在上海、福建、海南、宁夏、深圳等地的环境保护条例之中都有明确的规定。这些地方性立法中的环境权条款对我国的环境司法实践是否产生了影响、能否被司法适用以及如何被司法适用都值得关注。反观其他国家，即使没有在成文法之中确立“环境权”的概念，其何以形成良性的环境治理？基于这种考虑，一个完整的、十全十美的环境权理论模型在一国环境保护的实践之中是否必要？对这些问题作出有针对性的、有效的回答的最终目的是找到环境权理论在真实的社会生活之中落地生根的触角。目前看来，在形形色色的环境法的权利之中，相对适合承担这一使命的概念应当是环境享有权。
环境享有权是每个公民（自然人）的生存本能需求的表达，既包括对清洁环境要素的生理享受，也包括对优美景观、原生自然状况的精神和心理享受。良好环境享有权的主要内容包括三个方面：一是接近并享受良好环境的自由权；二是在他人行为损害了环境及其生态功能时有权要求其停止侵害、排除妨害的排除干预权；三是在环境破坏发生时或者基于提高环境质量的需要而要求他人采取措施恢复或者提高环境质量的环境改善请求权。环境是否良好，要根据环境质量标准来判断。 [86] 参考欧洲国家、美、日等环境法治较为成熟国家的经验，随着经济的发展以及传统意义上的工业污染治理时代的趋近尾声，都市化进程中人们对大气、水、日照、静稳、景观、土壤等“属于万人共享的环境共有法理” [87] 的诉求会逐步凸显。对这些诉求不仅仅要有效地进行制度设计与回应，更由于这种诉求与特定领域背后的不同技术原理无关、与特定地域的自然地理条件与人文风俗无关，而更可能需要以一种超然的、可供后来研究者补充的、可持续的环境享有权制度设计来加以保护。
这种制度设计即是将环境享有权作为环境法中权利类型的核心构造。如上所述，尽管环境法中的权利在不同时期可能有不同的表述及其外在表现，但环境法中的权利也存在着最低限度的对人的环境利益需求的跨越地理、人种与时空的回应，因为它与人类正常生存的生理机能需求与审美需求密切相关。只要我们还承认人类是一个独立的物种，我们就不能回避这个物种对于其所处的空间的最基本需求，并以此作为相关环境立法与权利保障的基点，这个基点，恰恰是环境法中的权利类型的差异性所无法触及的。
环境立法的功能之一就是重申环境的美学价值。作为一种无形的财产，环境的美学价值——舒适感对人类的影响是极其重大的。环境法在强调对“环境”这种无形财产的保护的同时，实际上也重申了环境的美学价值。 [88] 这种美学价值与人的亲身感知也即人格体验有着紧密联系，似乎更容易为民法典（或者说私法体系）所吸纳。但是总体上看，这种私法意义上的环境权已经超越了民法典的功能范围，如果在民法典中规定环境权有可能会危及民法典自身逻辑体系的周延性。当我们从基本的法律理论和逻辑出发，对环境法中权利类型的构造进行更为细致的研究，提供更为科学、合理、可行的法学理论和法律制度产品时，会发现环境享有权是超越民法理念之外的制度创设，是环境法学的实质贡献。
笔者认为，环境利用行为是指人类为满足生存需要而有意识地获取环境要素或者从环境要素中牟取利益的活动。环境利用行为的构成要素有三：第一，环境利用行为的主体是人（含自然人和法律拟制的人）；第二，行为在主观上是为了满足人的生存或生活需要；第三，行为的结果是获取环境要素或者从环境要素中谋取利益。这种利用行为直接勾连了众多传统的法律领域对于环境问题的研究，也形成了可供认证、统计与纳入国家治理体系的环境治理子单元。
倡导环境利用行为论的目的是想告诉大家，环境法学者从理论到理论、从体系出发解释现实环境法律现象的做法是徒劳无功的，甚至是南辕北辙、事与愿违的。正如马克思所述“哲学家们只是用不同的方式解释世界，而问题在于改变世界”那样，我们与其纠结于停留在纸面与书本中的权利与权利（权力）的冲突，倒不如对实现全社会多维度的合作的环境利用行为作有效的规制。例如，德国公法学家阿斯曼教授就在论述环境法的合作原则时强调了在合作原则之下，社会与国家之间责任领域之区分保持弹性。他认为环境保护应由国民与国家共同承担，并各尽其力。合作的形式包括国家与个人之间的合作，以及国家与利益团体联合组织之间的合作，例如技术规范之制定。
此外，环境保护的公众参与也同属此类议题。例如，国家通过环保信息及利用环保意识作为管制的方法。这种具体化到个人生活之中的行为规制（包括了鼓励与惩罚）相比于经过环境权“中转”的调整机制能够在以风险预防与污染治理结合为特色的我国环境治理之中发挥更大的作用，也更具有可操作性。
虽然类型化的成熟程度与精细程度还不那么令人满意，还需要继续发展，但中国环境法中权利的类型化进程及其证成事业已由我们从本书开始启动（参见图1-2）。
图1-2 环境法中的权利（权力）体系的构成
例如，对于实体性的环境权的进一步类型化，首先是明确公众的实体性环境权利的本质内容，即对环境的非经济利益（主要是生态利益）的权利确认；其次是明确公众实体性环境权利的权能，即拥有此类权利对权利人有哪些好处，其相对应的义务人及其义务是什么；最后需要明确公众实体性环境权利的保障与实现机制。而对于程序性环境权的进一步类型化，其发展首先需要考虑的问题是明确这些权利的性质，尤其是其与实体性环境权利之间的关系；其次是要明确这些权利的构造，即权利主体、客体与权能。
对于环境资源的国家所有权的进一步类型化，首要的问题是明确国家所有权的性质，即是私法上的所有权还是公法上的所有权；其次是要明确国家所有权的权利构造，即权利主体、客体与内容；最后要明确国家所有权行使方式及其相应的法律后果。而对于国家的环境资源行政管理权的进一步类型化，首要的问题是明确环境资源国家管理权的性质；其次是要明确环境资源管理权的主体和内容；最后是要明确环境资源管理权的行使方式。
在自然资源开发利用权的进一步类型化研究方面，首要的问题是明确传统物权理论与立法在自然资源开发利用权研究的适用范围和方式；其次是要明确自然资源开发利用权的构造，即主体、客体与权能、取得与流转；最后是要对各类自然资源的开发利用权，例如取水权、采矿权、采伐权、养殖权等进行进一步的类型化研究。 [89] 而对于环境容量的开发利用权的进一步类型化研究，首要的问题是明确此种权利存在的理论与现实依据及其性质；其次是要明确环境容量利用权的权利构造；最后是探析环境容量利用权交易的基本法律问题，包括初始分配、交易规则、交易限制等。
相对来说较为有趣，也更为新颖的是对环境法中新型权利的研究，在尚且不具备类型化条件的情形下，已经开始从应然层面分析新型权利的产生背景、必要性、正当性基础、权利构造等问题，从实然层面分析新型权利的立法与司法状况及其保障与实现机制。
除去上述在现有权利（权力）体系雏形上的改造，环境法中的权利类型化还将面临一个问题：假如这种对于现有体系本身的弥补并不足以构建起作为学科基石的范畴体系的话，我们将从何处寻求更好的环境法中权利的类型化成果？
“纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行”，具体的环境保护实践本身为环境法中权利的类型化提供了比较丰富的素材，在这些素材之中，是能够提炼出崭新的权利构造的。