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二、环境权利研究为何需要引入类型化思维

(一)环境立法中的权利发展概貌

尽管在2011年至2014年《环境保护法》修改期间来自环境法学界“环境权入法”的呼声甚高,但2014年全国人民代表大会常务委员会修订通过的《环境保护法》中仅在第53条第1款出现了一次对公民“权利”文字的完整表述,即“公民、法人和其他组织依法享有获取环境信息、参与和监督环境保护的权利”。立法机关认为,这一条是关于有关环境权利及其保障机制的规定,它以法律的形式确认了公民、法人和其他组织获取环境信息、参与环境保护和监督环境保护三项具体的环境权利。同时,立法机关考虑《环境保护法》修订时各方意见不一致,这次修订没有采用环境权的概念。 [44]

实际上稍作分析我们就可以看出,《环境保护法》第53条第1款规定的“三项环境权利”的行使是被动地建立在政府和排污者实际履行信息公开义务以及参与义务基础上才能实现的,它们与本质上的公民环境权相去甚远。

在环境法学研究中被讨论与建议确立环境权利的内容种类繁多,较之于实定法上的环境权利具体而且丰富。具体可见图1-1所示 [45]

图1-1 国内学者讨论与建议的环境法中的权利

上图中的诸多权利类型的研究中,较为有代表性的诸如在自然资源利用权方面,以利用方式为标准,自然资源利用权利的类型可以重构为资源载体使用权和资源产品取得权。载体使用权—产品取得权的类型划分方法揭示了自然资源权利研究的主要方向,符合资源中心主义的发展趋势和相应的制度设计机理。 [46]

洛克认为,人们……生来就享有自然的一切同样的有利条件,能够运用相同的身心能力,就应该人人平等,不存在从属或受制的关系;人们既然都是平等和独立的,任何人就不得侵害他人的生命、健康、自由或财产。 [47] 在笔者看来,人类所有从环境获得利益或者取得价值的行为都可以称为环境利用行为,初始的环境权利应当来源于人类对环境进行利用的行为,包含人的生存平等权、生命权、自由权、幸福权以及财产所有权等权利,也就是西方自然法学派提倡自然权利(natural right;jus nafural;国人将其翻译为“天赋人权”)的最初和最基本的含义,其本质既包含作为伦理意义上的可供选择的价值即自然界生物普遍固有的权利,也包含由法律确定的法保护的价值即人的最基本权利的生存权。

在笔者看来,人类对自然享有的权利始于对环境价值的本能利用,当环境的价值市场化以后,环境的经济价值与环境效益开始出现分化,环境的经济利益逐渐成为自资产阶级宪法产生以来的保护对象,而环境效益逐渐演变为经济利益的反射利益。在西方科学哲学主客二分的方法指导下的法律及其解释论使人与自然关系不断对立,法律保护的人类主体及其权利的演变导致人与环境的关系不断恶化,而且人类发展致使人类生存的环境和自然资源不断稀缺。

例如,资产阶级宪法产生以后,保护私的财产权、限制行政权力成为宪法的价值目标,以至于人类的法权、法益与“天赋人权”的理念渐行渐远。作为受法律保护的谋求自然资源经济利益的基本权利(财产权)越来越受到重视,而环境和自然资源作为各类权利主体(国家、企业事业单位、个人/自然人)所指向的客体物自然会受到公法和私法的严密保护。在财产权保护制度不断完善的民法及其物权法体系中,环境和自然资源作为法的客体的经济价值被作为保护法益,而环境和自然资源所产生的、原本作为人的生存利益的生态价值却因不为人们所知以其范围和边界不明而未能纳入保护法益的范畴。在资源不稀缺、科技不发达的条件下,非直接环境效益(如民法相邻妨害的场合)虽不受保护,但因未危害生存权而未引起人们的关注。

当人类的环境利益与经济利益发生冲突时,尽管利益主体可以通过协商、谈判、讨价还价的方式进行协调,但由于环境权益未能作为法律保护的权利和利益,因而牺牲环境利益便成为经济功利主义者的合法的选择。即使物权制度中的相邻权保护,其本质也只是将环境益作为物的占有使用益的间接利益对待。

因此,我们应当从法律回归到保护人类生存的原初目的上来解释公民环境权利的性质。从环境对人类外在价值的角度出发,环境权利的本质既是一项权能也是一种利益。从法的角度来说,只有法的权利才具有对抗他人权利与利益的正当性,人类为享受环境利益就必须力争将环境利益作为权利的对象或者将其上升为权利。

具体而言,结合人们从不同角度对环境、自然资源和生态系统的定义,笔者认为应当将环境利用行为分为本能利用行为与开发利用行为两大类。

本能利用行为,是指人类为了生存繁衍,或为了谋求高质量的物质、精神与文化生活而能动地(主动或被动)利用环境的行为。本能利用行为又可以根据人类的主观意愿分为主动利用行为和被动利用行为两种,这些行为的共同特征,在于它们出于人类生存的生理需要、源于人类的自然本性、满足人类精神需求以及不造成大规模环境质量与功能的破坏。

与之相应,本能利用行为的理论解释应当归结于人的自然权利,也即公众享有的在优美舒适环境中生存的权利。例如,空气清新权、水质洁净权、环境安宁权、生活舒适权、自然到达权等。以环境科学的研究为基础,人类在反思人类中心主义利益观局限的基础上提出了生态中心主义的利益观,并据此提出了“自然的权利”的主张。 [48]

开发利用行为,则是指行为人以牟取自然的经济利益为目的,利用环境排放或者处理废弃物质与能量、开发自然资源等利用环境的行为。开发利用行为也可以根据人类对环境的利用方式而分为排放行为和索取行为两种,这些行为的共同特征在于占用环境容量或环境要素、满足自身经济利益需要以及可能造成大规模环境质量与功能的破坏。

对开发利用行为的解释一般归结于公民的社会经济权利。在环境容量资源权属方面,环境容量资源所有权及使用权满足财产权的基本特征,具有财产性与可转让性,这为其成为担保物权中权利抵押的客体并进一步确立排污权抵押制度提供了可能。排污权抵押宜以登记要件主义作为物权登记的公示基础,并应通过确立市场化导向的权利实现保障机制确保对抵押权人利益的有序救济。 [49]

需要强调的是,在类型化的环境法的权利中,除本能利用权和开发利用权之外还存在着国家环境管理权,并且它在中国居于各种环境权利(权力)的主导地位。但伴随生态文明制度建设的改革,中国环境管理的重心正逐渐朝向公民环境权的方向偏移,在平衡点的不断调整下二者终将达到新的均衡。比较国内外的主要环境立法文本,可以进一步印证国家环境管理权与公民环境权关系均衡论的可信性,因此有学者认为应将其应用于我国《环境保护法》的修改完善之中,进一步加强公民环境权的制度设计。 [50]

(二)类型化思维对环境权利研究的重要作用

环境法研究领域中的权利很多,对环境法中的权利进行类型化研究并非针对所有的权利,我们所要做的首先应当是选择对哪些权利予以类型化。

有学者在论及环境权理论的不足与缺陷时指出,如何设计环境权的表达方式,由此可以清楚地看到权利的各项子权利或对个人和集体的赋予方式,以便于实践中的解释、适用并因此而强制实施 [51] ,是一个需要解决的问题。而当下这一问题则可以被解读为:当公民的达滨、景观欣赏等权利要求确实无法与公民呼吸新鲜空气免于雾霾侵害的权利要求在同样的层次上得到保护时,当传统的环境权理论中比较受到认可的知情权、参与权等体现不出与行政法原理上公民对于行政机关一般的涉及相关方利益的参与有所不同时,我们有无可能在一个较短的时间区间内将这些具有权利性质的利益诉求整合成一个逻辑严密的体系,如果不能的话,我们如何一步步向这个目标迈进?

事实上,概念与理论的体系化需要具备一定的先天或后天的条件:它或在实践中形成通例,或在理论上已经结束各家争鸣而存在最低限度的共识。遗憾的是,对于环境法中权利的理论探讨与实践操作都与这一标准存在距离,在这个时间节点上,对暂时无法类型化的子单元先预留出一定领域空间,单独任其发展,未尝不是合适的选择。例如,对光污染纠纷的探讨 [52] ,现在全国范围内案件都不算太多,在这一领域不妨留出一个领域作为类似“实验室”或者“温室”,暂时不要以类型化方法加以审视。因为很可能有的领域随着时间的推移,随着社会、经济条件的改变,其问题会慢慢解决甚至消失,而不再有被类型化的价值。 [53] 这样也可以有助于集中学科的优势力量,选取特定的部分权利进行类型化分析。

如果每一个单独的环境与自然资源要素领域的权利保护机理没有在实践中形成相对固定的模式,就很难在整体意义上清楚地认识环境法中的权利,类型化也无从谈起。对于与最广泛人群的环境利益密切相关的那部分诉求,则有必要在最低共识的基础上开始类型化的脚步,这就会回归到“以人为本”这个终极命题上来,这种以人为本,也体现在对于人作为一个物种其对环境的需求的关注。

正因为环境法中的权利类型与一定时期经济发展水平、自然人文地理条件甚至是地区的政治传统都有着一定的联系,环境法中的权利表现必定是具有时代性的(参见表1-1)。中国的,乃至世界范围内的各国环境法从诞生的那一天起,就先天承担着“摸着石头过河”与“黑猫白猫,抓住老鼠就是好猫”的时代功能。

表1-1 不同发展阶段环境权利的不同类型及其保护法益

续表

以环境危机空前深重的日本为例,当时公民环境权被赋予宪法位阶的较高定位也有其内在的机理:环境权是具有生命现象的自然人个体对良好环境的享有权,其建立在人类对环境存在的本能利用之上,是一种最真正意义上的天赋权利,是其他权利行使的基础。如果说人身财产权体现的是人的社会属性(人作为社会动物的存在)的话,那么环境权则体现的是人的自然属性(人作为生态系统中具有生命现象的动物的存在)。这种权利虽不排他、不专属,但一定会受到他人开发利用行为之侵害。因此,在环境危机的时代,除了要求国家进行环境保护之外,也必须赋予公民环境权,通过个体权利的行使,实现环境公益保护的目标。

在美国,环境权作为一个用法律手段解决环境问题时的分析框架而存在。在这个框架下,对环境法中权利的保障就进入了一个更为务实的语境之中,其存在本身不是一个绝对意义上的保护目标,也不直接介入具体案件中对于法律目的实现的纠缠,而是体现为一种环境保护立法与司法的积极推动因素。 [54] 为此,权利的多样化和显现化会在环境法中得到更为清晰的体现。例如,在大部分排污者达到了技术上的污染物排放标准的时候,一部分污染源(如农场)则可以豁免《清洁水法》中规定的严苛标准的适用。可以说美国,以环境权为题的这个分析框架本身具有高度抽象性和动态性。

在我国,20世纪70年代末至今近四十年的环境治理实践证明,环境立法在对公民环境权保护缺位的状况下,地方政府不作为和消极对待环境治理工作是环境资源法律实施不畅、环境污染和生态破坏问题不断加剧的制度根源。虽然我国实行自然资源国家所有制,但因自然资源分布于各地而实际受地方政府掌控,国家自然资源所有权一直处于“虚置”状态。在这个背景下,中央政府不得不将土地、河流和海域等划归地方占有并使用。虽然近十年来这一体制逐渐在向法治化、制度化方向转变,各种责任制、目标制、考核制等手段的运用不断增多,但整个社会治理体系中存在的国家与社会之间、中央和地方之间难以互动等问题依然显著。

因体制上行使国家自然资源所有权的主体缺位,国家法律也不能对自然资源的各项权能关系及其行使作出明确具体规定,自然资源配置只能依靠行政手段进行,实际表现为“谁享有许可审批权就归谁所有”。与此同时,因我国用以考核党政领导干部的制度偏重政治指标和经济发展指标,加上地方官员的升迁和物质利益也直接与其政绩相关,致使地方党政领导干部为GDP增长而擅自修改或根本不执行自然资源开发利用和保护的法律规定,违法审批自然资源开发利用项目,放任企业严重污染环境等违法行为,使得我国的资源压力增大、环境质量恶化。

为此,健全自然资源国家所有权体制、建立实施环境与发展的综合决策机制、保障环境监管执法、建立多元共治的环境治理模式等成为2013年11月中共中央十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的重要内容。之后在2014年10月党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中提出编纂民法典的立法任务,开始引发环境法学界和部分民法学者对在民法典中是否需要规定或者体现环境权这一议题的热烈讨论。 [55] 民法中的权利强调的是对具有排他性、专属性的个人利益的确认;而环境权的核心理念却是对于共享性利益的权利确认,强调的不是支配和排他,而是共享。从这个意义上讲公民环境权这种权利的内涵似乎已经超越了民法上的权利的内涵。它不再强调权利主体对客体的独占和支配;而试图在共享性的环境利益这一客体之上确立一种私人权利,通过权利制约权利,实现环境利益中经济利益与生态利益的平衡。

2017年10月党的十九大报告指出,新时代我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。十九大报告还明确提出要设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构,完善生态环境管理制度,统一行使全民所有自然资源资产所有者职责,统一行使所有国土空间用途管制和生态保护修复职责,统一行使监管城乡各类污染排放和行政执法职责。十九大报告对中国生态环境监管体制改革的这一部署的实质,是改变长期存在的自然资源国家所有权与自然生态监管权不分的问题,当然这个背景下研究公民的环境权利不仅缺乏宪政制度的支持,更是缺乏清晰的自然资源国家所有权实践的支撑。

从本意上讲,当使用“环境权利”这一表述方式时,本意表达的其实不是自然资源权利,而是与之相对抗的环境权。但是,在权利的具体运行方式与表现形式上,环境权似乎与民事权利相去甚远,两者只是共同借用了“权利”这个名称而已。

环境法中权利差异性的本质是名义上同类的事物却在内在机理上呈现出截然不同的表现形式。在正视环境法中权利的差异性之后,在可能的范围内减少不必要的差异性,以最终保证环境权利功能的正常发挥,是当然的选择。

参考刑法上类型化发展的经验,类型化方法“通过对各种法益和行为样态的类型化处理”,“妥当地连接了基本原则与具体个案”,“将所有可罚条件体系化,更有助于对裁判者的约束,便于检验裁判过程与结果的合法性”。 [56] 我国现有的环境权利研究与实践存在着前述的制约因素,短期内无法实现如刑法领域般的概念体系高度类型化,但是环境权利研究之中的类型化思维体现了一种将现有的相对庞杂的环境法中权利群落进行有序整备的努力。

这种努力要见效,需要时间的积累,更需要特定空间之中的实践,只要经过类型化的分析,某一项环境法中的权利的特征、行使要件、社会机能等被固定下来,环境法中权利整体的不必要的差异性就被消除了一部分。原因在于,可类型化的权利,必然具备某种类型化研究得以启动的共同特征,这种共同特征,就是与差异性相对应的环境法中特定权利的相同性。 Jg96zdzsBgzyQclmEF0E41eh5H27Qr72uMm6enDLqePxkrXgGAZzZyQpn5g1V5hp

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