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一、环境权利研究及其意义

(一)对环境权利研究的历史考察

1.环境权概念由来的历史考察

环境权利的提倡及其研究,是在20世纪60年代后期西方国家针对环境污染和自然被破坏大量制定环境立法的背景下展开的。

首先是公民环境权解释论,这也是原初环境权得以提倡的理论依据。它源于美国学者萨克斯教授提出的用公共信托理论解释财产所有权人在行使权利时应当服从公共权利的环境法原则。 [4]

公共信托理论的雏形是16世纪英国法学家T.迪基斯就英国女王在转让连接海面土地的实施方案时提出了“转让之际在高水位线所达以下的海岸,其所有权不再为沿岸庄园主所有,全部归国王所有”的prima facie理论。1787年法学家L.M.海勒在此基础上著文提出了公共权利(jus publicum)理论,他指出国王虽然享有对海岸的所有权,但是当私的转让与公共海岸的权利相对抗时,私的受让人的权利应当服从于普通的公共权利。或者说,保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王之特权的义务,国王在对海岸作为私有权予以转让时,应当服从公共权利只能在国王的潮间域范围内实行转让。这个理论在英国并未得到支持,相反却为美国法院所采纳。 [5]

萨克斯教授通过对美国联邦最高法院在Martin v.Waddell和Shively v.Bowlby等判例的分析 [6] ,梳理了联邦最高法院是如何将公共信托理论适用于海洋、海岸以及扩大到保护湖岸、野生动物、公有地、环境、湿地、大陆架等范围内的纠纷的。他认为,因各项判决的散在性导致判决书没有具体解释“公共信托”的概念,因此具体的保护措施、公共权利的具体表现及其公共信托上的义务应当由州政府或州议会来决定。 [7]

萨克斯教授对环境公共信托论的解释是,应当以“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”的法格言作为环境品质之公共权利的理念基础,即权利人有义务采取所有合理手段使相邻人所受的侵害控制在最小限度内,并且相邻人还可以强制其履行该义务。 [8] 他认为,清洁的大气和水这样的共有财产资源已经成为企业的垃圾场,他们不考虑那些毫无利润的人们普通的消费愿望,更不会考虑市民的全体共有利益。这些利益和与之相当的私的利益一样具有受法律保护的资格,其所有者应当具有强制执行的权利。因此上述格言不仅适用于所有权人之间的纠纷,而且可以适用于诸如工厂所有人与清洁大气的公共权利之间的纠纷、不动产业者与水产资源和维持野生生物生存地域的公共权利之间的纠纷以及挖掘土地的采掘业者与维持自然舒适方面的公共利益之间的纠纷” [9]

萨克斯教授在评价环境立法的作用时指出,只有当我们提出这样的问题并将公共权利的正当性与传统私的财产利益予以同等对待的时候,才能说我们真正走上建立有效的环境法体系的道路。 [10]

受环境权的公共信托论解释的影响,日本法学界于20世纪70年代展开了对环境权问题的专题讨论,目的在于将“环境权”的概念与性质从应然到实然予以明确。

在日本律师联合会于1970年召开的拥护人权大会上,由仁藤一、池尾隆良两位律师提出了“环境权”的主张,并阐述“任何人都可以依照《宪法》第25条(生存权)规定的基本权利享受良好的环境和排除环境污染”,主张清洁的空气和水、没有噪声、安静的环境是每一位在该地区居住的国民之共有财产,而企业根本就没有权力单方面污染这种环境。 [11] 按照仁藤一律师的观点,如果将“环境权”作为一种权利予以确认,就可以使之成为地域居民状告企业的“请求停止”权利的依据,成为国家或地方依法控制公害的根据,成为造成环境侵害之损害赔偿的“无过失责任”的根据。

之后,日本大阪地区的律师在大阪律师会中成立了环境权研究会,探讨环境权理论的发展与深化问题。1973年11月,他们又将研究“环境权”的各种论文汇集成册,使之成为日本第一部系统、全面、具体研究环境权理论的书籍。 [12] 关于环境权的基础,日本学者从对法院判决的研究出发分析提出了环境权所具有的公权性、私权性以及环境的价值判断问题。

环境权理论的提出给当时深受公害危害的地域居民带来了莫大的喜悦,因为当时的法律条款中并没有确定无过失责任,所以人们又寄希望于通过“环境权”而提起诉讼,如伊达火力发电站环境权诉讼、大阪国际机场公害诉讼等都运用了环境权理论。

那么,环境权的权利到底具有什么性质呢?这一点在日本法学界始终观点不一。按照环境权研究会的认识,环境权首先就是人权的一种。即在形式上,环境权的权能可以积极地要求国家或地方确保良好的环境这一点就是生存权的基本权利,而在对企业应保护社会弱者即公害被害者的权能上又具有社会权的基本权利性质。这些都可以从日本《宪法》规定中(第13、25条)找到依据。淡路刚久先生则认为,环境权的理论同样具有包括所有权及人格权等在内的私权属性。即从环境权把环境作为可以直接予以支配的物来看待这一点就是“支配权”的体现,作为一种私权它才具有排除侵害的排他性,可以据此提起诉讼,这才是环境权论的目标所在。 [13] 此外,还有论者认为环境权是“人类为创造舒适的生活而享受良好环境的权利”,或是“谋求健康舒适的环境保全(含“作出”)的权利”,等等。关于环境权的问题,宫本忠先生指出,一般来说,多数学者都从《宪法》第25条或第13条的补充来归纳出环境权,但是《宪法》本身关于人权的规定并不详细。首先,事实上生存权作为一项法律权利还没有明确,判例也没有迹象显示出它是否为实体法上的权利。其次,承认环境权将导致它与财产权之间的冲突,因为一旦确认了环境权就必须制约企业的事业活动。 [14]

环境权论虽然在日本法学界探讨得非常激烈,但是法院判例却表现出相反的结论,即司法实践中对因环境权提起的诉讼呈否定趋向。一个著名的判例是伊达火力发电站事件(札幌地方法院1980年10月14日判决),它是由地域居民等联合以北海道电力公司为被告提起的禁止发电站建设的诉讼。作为停止请求的法律根据,主要是环境权,后来又追加了人格权、渔业权和土地所有权。该判决的判旨是部分驳回,部分确定。驳回部分的理由就是环境权的主张“只在宪法中有纲领性规定”,“而环境是一定社会的自然状态,在对环境的认识和评价上居民普遍存在着差异,不可能共同享有排他的支配权,在立法没有规定的情况下不能将环境权理解为私权的对象”。该判决主要是以停止请求权为根据而否定环境权的,该判决否定环境权的另一个主张是“环境问题应通过民主主义机构决定”,所以仅将环境权作为单个居民的“环境自主权”看待。 [15] 另外,日本地方法院还在大阪国际机场事件控诉审判决中否定了环境权作为权利依据提起诉讼的主张。

虽然环境权因其在法律上没有具体规定、性质和内容不定、主体不一等原因而在判例上遭到否定,但是环境权论却极大地丰富了日本环境法的理论。现在,人们已不再单一地强调“环境权”,在有关的诉讼中往往以容易引起人们关注的多样性的环境利益来提起诉讼。例如,历史的、文化的、宗教的价值、眺望利益、厌烟利益和舒适等,从而使停止请求的诉讼之“公共性”(设施和行为)成为极其重要的判断要素。 [16] 1990年日本学者田中成明在综合分析关于环境问题提倡的新的权利名目的基础上提出了“新的权利”理论。田中成明在分析日照权、环境权、厌烟权、知悉权、舒适权、平等的生存权等新的权利的提倡背景后指出,这些权利所宣示的正义与20世纪70年代罗尔斯和德沃金提出的反功利主义之以权利为基础的正义论和原理相关,并与之有相通的一面。他认为这些理论对宪法学者的人权论产生了影响,另外有关公害和环境诉讼方面提出的“忍受限度论”“公共性论”也从经济利益的衡量上促进了这个理论的发展。

田中成明主张以日本《宪法》第13条和第25条作为权利的依据,将环境权解释为应当借助公权力确保其实现的私的权利。较之于权利设置的重点在于尊重个人自律的选择和决定而言,田中成明还提出了权利的设置重点在于依靠请求国家等公权力机关对社会经济生活的关心和介入,即按照功利主义利益说之传统的“特写”(close-up)的论述。他认为,权利常常是以综合人们的福利与欲求为焦点,如果将权利与人权作为优先于人们的欲求,对欲求加以义务论的制约的志向次之的话,则不能不将其理解为是一种功利主义的权利。 [17] 当政府采取高度经济成长政策及开发优先的积极政策从而导致环境破坏后果时,公民就可基于新的权利作为恢复请求权或者排除妨害请求权的权利。另外,他还支持从正义论、权利论的立场提出权利的主张。 [18]

环境权虽然在少数国家的宪法中被确立为人的基本权利,但是由于环境权的性质、内容和范围的不确定性以及与传统法律权利(如宪法上的生存权、谋求幸福的权利等人的基本权利)的交叉和冲突,因而在法学界还存在着极大的争议。

到20世纪90年代中叶,日本法哲学学会对环境法的法理学课题展开了专题讨论。 [19]

山村恒年认为,不同历史时期国家的目的是不一样的,在是否存在环境权益及环境权法律保护的措施方面各国的规定也各不相同。早期的市民国家是以自由市场经济为中心而存在的,国家只是作为夜警国家的小国家。原则上私法实行私的自治、公法实行法治主义,很少有例外出现。这时行政组织实施的是单纯的、市民及议员均可理解的行政。环境问题则被作为民法的相邻关系或不法行为关系来处理。

当国家发展到社会国家时期,市场经济的发展致使社会出现了强者和弱者,各国为纠正因差别可能导致的不公正而制定了社会法、福利法。伴随生产力的发展,在早期的环境污染控制方面是以作为消极规制法的警察法来对应的。因此,积极的社会法与消极的环境污染防治法是并行存在的。这时,处理环境纠纷的方法与早期的市民社会相同,但在运用环境污染控制的行政法律手段之外,与国家行为有关的侵害则是以国家赔偿请求诉讼的形式来救济的,其被侵害的利益是财产权或人身权。

从20世纪60年代起,各国基于高度的经济增长政策以及长期经济计划、国土综合开发计划等采取了积极的开发政策。为了支持这些产业政策,各国制定了大量的促进开发的法律。有行政法学者将它们视为“社会国家政策”。 [20] 此时,由于产业发展造成的负的公共产品即污染损害不断增加,各国相继制定了控制环境污染的法律,其保护法益是国民的健康和生活环境。但是由于性质不明,这些法律不能发挥其作为积极应对和规制污染的社会国家法的职能。例如,20世纪70年代日本制定了《自然环境保全法》,但因此而受到保护的地域却非常之少。 [21] 随着私法公法化、行政立法迅速增多(含环境标准等),计划行政、传达行政、行政指导等非法治行政得到了扩大,行政的纵向化与行政法令的纵向化共同导致了整体行政的不合理化。为纠正这种现象,美国于1969年制定了《国家环境政策法》,对联邦政府的政策及活动确立了系统化的环境影响评价义务。之后,为贯彻预防原则其他国家也相应地制定了大量事前防止环境破坏和污染的法律。

在积极运用公权力防止环境污染的法律中,各国开始对环境污染损害设立无过失责任以追究加害人的民事责任,并且还制定了公害纠纷处理法、公害被害者救济法、环境罪法等法律。由此可以看出,随着国家经济和社会的发展,各国通过立法所表现出的保护法益也在不断扩大。

之后,社会国家政策时期被产业政策国家时期所取代。产业政策国家时期开始提倡将环境权作为一种受宪法保护的权利,并且在日本还出现了将其以私权的形式作为与政府和地方政府相对抗的权利的主张,但是在判例上环境权的主张却都未能得到认可。 [22]

不过,作为政治理念的环境权却在1972年《人类环境会议宣言》中得到提倡,并在1992年《里约宣言》中得以体现。两相比较我们可以看出,与前者将环境权作为基本人权所具有的自益权的性质相对的是,后者还包含了作为世代人类权利的共益权的要素。

作为一项权利,具有自益权性质的人格权或环境权可以以违反市民社会市场秩序的环境破坏者为对象予以行使。在这个意义上它就是私权。但一旦进入社会政策国家时期,其机能就会发生改变。国家要以公的费用对港湾、道路等私的生产基础设施实施基本的整备,从而诱导产业的活动。所以,企业活动造成的环境破坏就是基于公共事业或政府的诱导政策产生的。对这种国家作用的失败,作为防卫权的环境权及自然享有权就不同于市民法上的自益权,它构成了作为社会防卫的共益权。因此,有必要将这种权利与纯粹的市民法上的权利的性质区别开来。

后来,环境权又以自然享有权的主张进一步得到发展。这就是说人类除享有舒适的自然的权利外,还应当考虑防卫自然破坏的权利。这正好又是一种共益权。在1980年前后,美国开始提倡“自然的权利”,为此展开了以自然物为原告的诉讼。到20世纪90年代日本也开始提倡“自然的权利”并以此提起诉讼。为此,山村恒年认为,自然的权利不是人类的自益权,在人类代行的场合它只具有共益权或者他益权的性质。 [23]

在经济全球化进程中,发达国家追求国家利益的政策导致了地球环境的恶化,而这与南北问题、世代间不公正等也相互关联。1992年地球高峰会议等国际会议上通过了环境条约、联合国宣言以及其他软法,确立了“可持续发展”“世代间的公平”“共同但有差别的责任”等原则。

在这种背景下,日本于1993年制定了《环境基本法》,加拿大于1997年制定了《环境保护法》,其他一些国家和地区也相继修改或制定了新的环境基本法。欧洲国家现已表现出积极的环境立法的态势,以促进保护自然生态系统加上保护健康及生活环境为目的,将国家称为环境国家的学说也在不断出现。 [24]

山村恒年进而指出,这时环境法的理念已不是国益功利主义,而是采用了将人类益、将来世代益也一并予以考虑的思想。再进一步发展的话,其目的或许还会扩大到自然生态圈益。 [25]

山村恒年在总结各国环境法的保护法益的基础上提出,环境法的保护法益理念目前正在如下几个方面扩大:第一是个人益、企业益;第二是地方益;第三是国益;第四是人类益;第五是地球益。他认为,从传统法的保护利益看,人类益将成为环境行政保护法益的方向;从伦理哲学、环境伦理学研究提出将地球全体系统予以保护的理念看,上述主张已被1992年里约非政府组织地球研讨会提出的《地球宪章》(Earth Charter)所采纳。 [26]

除山村恒年上述对有关环境权提倡背景的分析外,笔者还想再次将各国学者针对环境权益保护提出的主要理论观点作一综述。

一是“地球的法的支配论”。此论认为,如果将人类益、地球益作为法的保护理念,那么在环境保护方面就要确认所有的对人们的利益、对地球生态系统平衡的利益,以及确立对地球的法的支配。

二是“法治主义论”。此论认为,现在的法治主义的观点虽然为现世代人权的法治主义,然而从环境层面上看,还应当包括将来世代人权的法治主义,进而向生态学的法治主义方向前进。

三是“分权主义论”。此论认为,环境法从警察法到控制法,进而到管理法的发展中,其行政权力机关或集中于国家中央政府或地方自治体获取主动性,或让非政府组织等环境保护团体分担机能还是一个问题。

到20世纪末叶,国际社会提倡的保护地球环境的关键词之一是“放眼全球,局部行动”(Think Globally,Act Locally)。从可持续发展的观念出发,环境法的保护法益应当向超越国家利益的人类利益方向发展。应当将行动的权限分权给地方政府以及非政府组织,因为此举可以避免国益中心主义和国家权力集中的弊害。

2.环境权概念在中国的提倡与发展

中国学者对环境权进行研究,最早是伴随着引入西方国家公民环境权的概念开始着手,然后不断深入的。 [27]

考察国内学者研究环境权问题的文献,可以发现最早以“环境权”为题进行论述的学者是武汉大学法律系的经济法学者凌相权,他于1981年在《湖北环境保护》杂志上就第五届全国人民代表大会第三次会议作出的《关于修改宪法和成立宪法修改委员会的决议》发表了题为《公民应当享有环境权——关于环境、法律、公民权问题探讨》的文章。他认为公民享有环境权是“实现公民劳动权、休息权的必要条件”,是“贯彻环保工作方针,迅速扭转我国环保工作落后局面的切实保障”,为此他提出了国家应当以根本法的形式肯定公民的环境权,在新宪法中专立条款规定公民享有环境权的主张。 [28] 由于这一主张的提出是针对宪法的修改并在环境保护类杂志上发表,因此并未引起法学界的关注。

1982年武汉大学环境法学者蔡守秋在《中国社会科学》发表了《环境权初探》,系统地论述了环境权的提出、环境权的内容、中国法律与环境权的规定等问题。他认为环境权是法律赋予法律关系的主体在其生存的自然环境方面享有的某种权益;从各国宪法有关环境权规定的比较分析中,提出环境权包括享有环境的权利及保护环境的义务两个方面;环境权的统一整体由国家环境权、法人环境权和公民环境权三部分构成,其中国家环境权是具有指导性的环境权,公民环境权是最基础的环境权,法人环境权则由前两种权利所派生。这篇论文被认为是中国环境权理论研究的开山之作。

与西方国家学者倡导公民环境权的理论与目的截然不同的是,蔡守秋先生在这篇论文中除了用大量篇幅介绍和论述西方国家公民环境权概念的发展外,还通过比较分析从法律关系的角度提出了与公民环境权并列的国家环境权、法人环境权。 [29] 由此诞生了国内学者广义环境权说的学术主张。

鉴于环境权作为环境法基石范畴的重要地位,20世纪80年代以后中国环境法学者对环境权的研究方兴未艾,到21世纪初叶到达顶峰时期,形成了最广义环境权说、广义环境权说和狭义环境权说等各种学术主张。 [30] 尽管如此,大部分学者对环境权课题进行研究的总体思路和方法是以公民(公众)为权利或者利益主体的视角展开的。因此,公民(公众)环境权研究是环境权利研究的主导性课题。

环境权虽然在中国环境法学界作为基石范畴的研究显得轰轰烈烈、持续不断,然而环境权的立法与实践却一直面临着法律上的尴尬。与西方国家不同的是,这种现象的发生既有传统法学理论研究认识不同的原因,也有与改革开放以后中国经济发展政策不相符的原因。

1979年《环境保护法(试行)》第8条规定:“公民对污染和破坏环境的单位和个人,有权监督、检举和控告。被检举、控告的单位和个人不得打击报复。”这里的“有权监督、检举和控告”被当时的学者认为是法律对公民环境权的具体规定。但是由于“监督、检举和控告”的权利并无具体法律条文规定如何行使和保障,因此在笔者看来《环境保护法(试行)》第8条的规定仅仅是一种政治宣示,在操作层面实际上是一句空话。

伴随环境权课题的研究,在20世纪80年代初修改《环境保护法(试行)》时,武汉大学和北京大学学者就在草案建议稿中建议写入“公众享有优美舒适的生活环境”的文字,但因全国人大常委会担心公民以环境权对抗企业排放污染物影响经济发展而以环境权研究尚未取得一致认识,所以立法时机不成熟而未予采纳。1989年《环境保护法》在第6条依旧重复了1979年《环境保护法(试行)》第8条的规定:“一切单位和个人都有保护环境的义务,并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”

无独有偶,在2002年全国人大常委会第一次审议《环境影响评价法(草案)》关于编制涉及公众利益的专项规划应当听取公众意见的条款时,来自福建的人大代表认为“公众利益”概念的含义太广应当予以限制,并提出了将其改为“公众的环境权益”的建议。因此,2002年全国人大常委会通过的《环境影响评价法》第11条将“公众利益”改为“公众环境权益”。这一规定的本意并非确立“公众环境权益”,而是歪打正着以编制规划可能涉及权益侵害影响的方式确立了“公众环境权益”的概念。因环境权益涉及的主体和内容的复杂性,全国人大法制工作委员会一直回避对该概念作具体的立法解释,所以该概念从内涵到外延都十分模糊。 [31]

虽然环境权的概念没有明确在法律中具体规定,但在政府政策文件中却常被使用。例如,国务院在2009年、2012年以及2016年发布的《国家人权行动计划》中均将“环境权利”作为人权的重要组成部分纳入中国公民的经济、社会和文化权利体系之中。 [32]

20世纪90年代以来,通过法律完善并确立公民(公众)的环境权益一直是环境法学界以及部分人大代表和公众对《环境保护法》修改中呼声最高的要求之一。在2011年全国人大常委会决定修改《环境保护法》以后,学界和部分实务部门也开始呼吁应当将环境权写入《环境保护法》。但是,因环境权的概念一直未能在法学界达成一致,所以修订后的《环境保护法》依旧未对环境权作任何规定,唯一的进步就是在保留了“检举和控告”性质的“举报”权利外,增设“信息公开和公众参与”一章,将政府、环保部门以及重点企业环境信息公开作为公民获取环境信息、参与和监督环境保护权利的保障措施,并增设了环境公益诉讼的条款。

综上所述,虽然中国环境权问题的研究已经历了近四十年,但摆在我们面前的却是一幅令人困惑的图景:环境权理论不仅没有像一株长势茂盛的植物那样生根发芽、枝繁叶茂,反而其本身的合理性与合法性都面临着一定程度的质疑。当我们试图寻觅在环境权理论模型指引下的环境法律实践时,却发现这些披着“环境权”或者“环境权利”外衣的“实践”往往在本质上更类似于一种泛政治化的公民运动 [33] ;当我们强调环境法的“革命性”或者环境权的“新颖性”时,却发现环境权理论的积淀尚不能构筑与公权、私权相并列的或者功能上相匹配的权利模型;而当我们从另一条思路出发希望将环境权解构为公法权利与私法权利的混合权利束时,却更容易引发从根本上指责环境权存在的必要性的质疑。

无论在国内法还是国际法层面,传统法学研究方法或者范式在保护环境、动物、后代人等方面都显得孱弱无力。基于严酷的现实,立法有必要予以回应,当代法学也必须予以回应。就此而论,“环境权”理论的提倡不过是为解决环境危机提出的一种理论上的权利设计。在传统法学框架下,这种新型权利的设计因其与传统权利的竞合与冲突而饱受质疑。尽管如此,这种理论设计的初衷和它要回应的现实问题,对我们而言却是无可回避的。 [34]

面临着人们对环境法中权利的重重质疑,关于通过立法确立公民环境权利的呼声却一直没有间断。在2017年“两会”期间,围绕《民法总则》制定过程中是否引入环境权利条款、环境权概念是否应当入宪等议题,也引发了人大代表和社会公众的高度关注。2017年10月党的十九大报告提出“设立国有自然资源资产管理和自然生态监管机构”,必将引发新一轮自然资源国家所有权与政府对自然与生态行政监管权的分离。2018年初,十九届二中全会提出修宪建议以后,将生态文明入宪、环境权入宪的呼声再次在环境法学界响起。

有鉴于此,我们被迫回头拷问与反思过往环境权发展过程中那些不为人知却又作用关键的细节及影响因素,尤其是当“环境权”的概念在学界已经泛化的时候,将视域扩展到更为广阔的与环境相关的权利类型上,或许能让我们更清晰地廓清环境法中的权利及其未来发展的方向。

(二)研究环境权利课题的意义

1.有效应对环境问题的法律方法需要基石性范畴作支撑

环境法作为制度承载的本体和学者研究的客体,既需要有相对的稳定性,又需要具备一定的变易性,更需要确立自身的基石性范畴。环境法的基石范畴作为对概念的高度提炼,稳定性是其主流,但仍然会随着法律制度、法律理念的变化而有相应的调整。通过把握范畴的变化,可以集中考察环境法律制度的变迁和环境法学理论的演进,并在此基础上形成有效应对环境问题的方法。

例如,面对学科基础性范畴的需求,应当从实体性环境权与程序性环境权两方面对公众环境权利作出一定程度的回应:对作为新兴权利的实体性环境权利所涉基本范畴有关问题的提炼上,学界的研究主要聚焦于其基础的法理构造、环境权入宪的实证考察、实体性环境权的可司法性等诸多命题;而对公众程序性环境权利所涉议题的提炼上,也逐渐依赖公众参与理论作为正当程序的基本要求,其成果不断受到关注。

笔者认为,实体性环境权与程序性环境权本身并不完全适配学科基础性范畴的定位。其原因在于实体性环境权与程序性环境权理论本身并不能满足稳定性与变易性这两个特质。一方面,实体性环境权与程序性环境权的逻辑更多地源于对既有环境法制工作中新思路、新做法的总结与归纳,因此很容易面向过去将这些权利逐步堆积起来形成一个“权利库”;另一方面,实体性环境权与程序性环境权与宪法上与环境相关的权利、诉讼法中与消费者团体诉讼和劳动者团体诉讼等程序性权利重合的部分较多,不易作为面对新问题时提供创造性对策成果的土壤。

与团体诉讼理论作比较 [35] ,法学界对团体诉讼与公益诉讼的区别、团体诉讼与诉讼担当及诉讼信托等当事人适格理论的关系等诉讼法领域基础性范畴的反思与重构,为环境公益诉讼、消费者团体诉讼提供了较之于程序性环境权本身更多的知识供给。例如,日本《行政事件诉讼法》中的民众诉讼制度就相当于一般意义上的行政公益诉讼,但是该法规定民众诉讼需以单行法为依据。而目前日本的民众诉讼只有选举诉讼和住民诉讼两种,环保和消费者领域尚无特别的行政公益诉讼。 [36] 虽然如此,这并不意味着对于实体性环境权和程序性环境权的研究没有价值,在实体性环境权和程序性环境权的基础上,能够提炼出属于环境法自身的、与权利相关的基础性范畴,应当是环境法中的权利发展的首要需求。

2.环境保护法律实践需要加强法律权利的赋能

在实体性环境权与程序性环境权之外,20世纪80年代研究提出的未来世代的环境权以及自然物的权利,已经发展成为环境权利类型中的重要组成部分,有关学说理论勾连了法学与伦理学、社会学、自然科学以及政治学诸多领域,为环境权利理论的丰富作出了实质性的贡献。以自然物的权利为例,自然物(在此特指非人类)与人类之间存在千丝万缕的联系,这些联系涵盖了情感利益、经济利益、工具价值、审美需要与生命支持系统等各个方面。

如何看待、理解和认识这些联系,是众多人文社会科学研究领域的重要议题。而未来世代的环境权,也称未来人、未来人类或后代人的环境权,在国内外均存在一定的争议。争议的起因不难理解,“无救济则无权利”这一古老法谚在今日依旧适用。如何加强符合适格要件的当事方提起诉讼的能力,让纸面上的环境权利落实为生活中普通公民能够感知、触碰、积极参与的具体权利,这一点尤为重要。

由于权利指引给人们留下了较大的自我选择余地,因此其预设的法律后果具有较大的或然性也即不确定性。 [37] 作为权利自身的天然硬伤,这种不确定性在环境保护领域暴露得尤为明显。且不说自然物与未来世代提起诉讼的资格问题,时至今日,更为接近实体权利的私权性质的环境权在提倡环境权的发源地日本乃至全世界范围内都遭受到相当程度的反对,以环境权作为请求权的诉讼几乎没有得到法院判例的任何支持,也一直未能成为学界通说。

例如,日本的法院就环境权诉讼作出的判决中曾有这样的答案:“(1)作为根据的《宪法》第13条、第25条规定并不是要赋予公民某项具体权利;(2)环境权作为私权所应给与的救济可以通过维护所有权、人格权的方式充分实现;(3)根据环境权,要求在环境损害发生之前阻止环境破坏,都超出了私法救济的范围,要认可这样的环境权必须有某些法律上的明文规定作为根据;(4)环境权的内容和范围不够明确。” [38]

综上,不论是依据法学理论上的环境权学说,还是依据现行明确规定了环境权的实在法律文本,法律工作者在诉诸环境权以图开展相关工作的时候,环境权理论能够提供的理论依据与行动指南不足以形成有效的社会动员。值得一提的是,我国实行自然资源的全民所有制或集体所有制,国家作为全民所有自然资源的所有权人只能通过许可(特许)的方式授权其他私主体从事自然资源的开发利用。而集体所有者往往通过发包的方式由其成员或第三方开发利用自然资源。如果这种实体的环境资源利用权利没有得到强有力的法律保护,则其要么失之于自然资源的浪费;要么失之于环境资源的破坏。

要有效解决上述问题,就必须明确界定非所有权人开发利用自然资源的权利,也即自然资源利用权利。由此看来,如何有效加强法律权利的赋能,将理论上的权利落实到实践之中,也就成为环境法中权利发展的重要需求。

3.法律体系应对环境问题的进化需要体系化与精密的环境权利

法国学者米歇尔·克罗齐耶指出:“我们要解决一个复杂的战略问题,即同时去做两件相互矛盾的事情:在一个困难的境遇之中,既要谨慎小心地运用物质和人力资源,又要快速地使用资源,对诸种可能性与风险作出冷静的判断。为了做到这一点,必须学会根据我们已有的系统的特征来进行现实的思考,并采取行动。系统的这类特征,为我们提供大量的资源,这类资源,与我们运用过于简单的推论方式所认识到的资源相比,要丰富得多。” [39] 为此,环境法中权利的体系化和类型化,是深化环境权利研究的内在要求和外在表现。范畴是概念的抽象,范畴内部又有较强的体系划分,这给整个环境法学科的体系建构提供了有力的理论支撑。从较高层次上提炼环境法学的基石性范畴,可以推进环境法学的理论化和体系化的形成,使得其不再仅仅是环境法律制度的简单复述。

科学的、体系化的环境权利类型群落不仅可以给法律适用者提供明确的法律依据指引,更能够在更广阔的社会视野中实现公民权利与国家权力间的有效、良性互动。回顾历史,财产认证体系的建立对西方税收国家、福利国家的构建有着极为重要的意义。同样的原理可以应用于在国家推进环境保护事业的进程中对环境利益的确认。这种确认一方面给予了国家有关国土资源与环境的具体信息,这在事实上拓展了国家信息获取的广度与深度,同时也使得公民经由认证获取了与自身相关的环境利益的细致、可测量、查验并作为诉讼中证据的信息。 [40] 2016年11月中央全面深化改革领导小组第二十九次会议审议通过的《自然资源统一确权登记办法(试行)》,着力点即在于此。 [41] 确立自然资源权属,尤其是国家所有权,对于保障我国的战略安全和经济安全、保护和合理开发利用自然资源具有重要的正向支撑功能。在此基础上,我们还可以更进一步探索环境容量资源担保权。作为环境法领域一种尚未被学界和实务界触及的潜在权利类型,它以实现了权利物化以及权利凭证证券化的环境容量资源所有权与环境容量资源用益物权(最为典型的是环境容量使用权)的交换价值为权利生成的根据,以担保一定的债权实现为权利设立的目的,借由此路径,实现与现有私法体系的对接。对于更加体系化的,更加精密的权利的研讨与探索,也是环境法中权利研究向前推进的重要方向。

4.环境治理之中良好的法律遵从需要可得的与可实践的权利

实现良好的环境法律遵从,首先要从打破“立法迷信”开始。“立法迷信”意指当某一问题出现并且亟待解决的时候,人们的第一反应就是国家进行立法加以规制。这种“立法迷信”的心理机制是“以科学真理为核心的世界观导致人们相信存在某些具有普遍效力(放之四海而皆准)”的真理与理性,而立法被看做了一种类似万灵药的万能工具。这种“立法迷信”忽视了具体权利实践之中行政部门的重要作用。

然而当下的社会现实是:虽有法律但缺少促使普通公民积极遵守法律的激励。尽管在相对成熟的公法(也包括刑法)领域同样存在着激励缺失的问题,从中国的法治实践来看,法律激励正是通过正向激励的法律奖励制度与反向激励的法律惩罚制度两个维度展开的,并且“法律激励理论正是通过在这两个维度上的交错运用,凭借对理想形态的追求和对基本模式的实施,在时空的二维平面上绘制出了法律治理的基本图景” [42] 。而正向的奖励激励与反向的惩罚激励都是我国目前环境法治建设的短板。在德国,环境保护原则的义务对象主要是立法部门、行政部门和司法部门。立法者必须在政治上建构环境国,而其他国家权力则应当在解释法律规范、进行利益权衡以及裁量的时候考虑环境保护原则。 [43]

在公民面对环境问题时,他们无法有效地在遵从法律与享有优美的环境之间建立起较强的正相关关系,而当考察作为立法的执行部分的国家环境管理权力时,我们不难发现我国环境立法对环境行政许可有较多的限制,且程序烦琐,种类繁多。实践中,法律规定的环境行政处罚与环境行政强制已不能满足环境执法需求,不能有效预防环境违法行为、治理环境污染。因此不论是公民主张还是国家干预,我们在环境问题的对策上找不到可行性较强与可实践性较强的权利作为保护我们对抗环境侵害的武器。 N9yMJV0hd94tT2mDvUku7Hx/rrUhMmh78pbQx4dYTYj0E7+XcXdxgkQVgscdAPnq

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