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第五节
基因专利保护

一、生物专利保护的特点

专利保护是促进科学发明创造,刺激经济繁荣有力的武器。但是生物专利保护又具有自己的特点,主要表现在如下三个方面:

(一)受制于伦理道德

生物专利的授予强烈地受到伦理道德原则的约束,包括中国在内的许多国家,对于违反人类伦理道德原则的生物发明创造都不授予专利权。在中国专利法第五条中就规定:“对违反国家法律,社会道德或者妨害公共利益的发明创造,不授予专利权。”而在“欧盟指令”中就规定,“下列特定的主题不应被授予专利权:a.克隆人类的方法;b.修饰人类种系遗传同一性的方法;c.人类胚胎应用于工业或商业目的者;d.修饰动物遗传同一性的方法以及由此方法得到的动物,其所述方法可能导致动物痛苦而对人或动物的医疗没有任何实质性的好处。”中国专利局也曾规定,对“克隆人类的方法”不授予专利权,因为相当一部分人认为克隆人是违反了人类伦理道德原则。

(二)可专利性原则的诠释

对生物专利申请的可专利性原则给予宽松解释,是生物专利保护的另一个特点。首先,历来专利只是授予发明;其次,可专利性是指具有创造性、新颖性和工业实用性。但是现在,在动植物体包括人体中找到的生物大分子、DNA序列等,都仅仅被认为是在自然状态下的发现,而不是发明;对发现授予专利权不符合专利法中的可专利基本原则;再者,这些存在于自然界中的生命物质具有独一性,授予它们专利权无论在道德上,还是在法律上都有疑问。现在,专利认定部门之所以对这些生命物质的分离、提纯、鉴定,认为可以授予专利权,是因为他们对可专利性原则做了全新的诠释:强调这些生命物质的发现不是简单的发现,操作者必须具有高深的专业知识和创新的技术,才能得到别人尚不能得到的或非显而易见的东西。

对于生物专利的“三性”标准,专利授权部门也做了全新的诠释。比如,“创造性”,上述这些生命物质虽然是存在于生物体中,但是在自然状态下如果没有把它们分离、提取、纯化出来,仍然是不能造福于人类。现在有人做到这一点,就是具有创造性,同时也具有令人耳目一新的“新颖性”。至于“工业实用性”也得到了类似的诠释,即许多人都相信21世纪是生物技术产业化世纪,这就是生命物质提取物的“工业实用性”的体现。

(三)对生物活体专利保护

科学家通过基因重组,创造出了具有全新性状的转基因微生物、植物和动物之后,马上就申报了专利要求给予保护,这是专利史上从未遇到的新鲜事。给重组的生物活体专利保护是生物专利保护第三个特点,有关内容下一讲将讲到。

二、人类DNA序列专利申请

在人类基因组计划启动之初,文特尔与沃森就所发现的人类基因或某些DNA序列是否应该申请专利发生争执,是事出有因的。其中一个重要原因是早在20世纪80年代后期,美国专利和商标局就陆续批准了几项基因材料专利申请,使申请者获得了数亿美元的回报。如美国加州Amgen生物技术公司发现的血液中一种生长因子基因得到专利权后,仅到1993年就获得5.87亿美元专利权收入。争执归争执,实际上美国国立卫生研究院(NIH)从1991年开始就对人类基因组中6869段DNA序列提出了要求专利保护,但都先后遭到了美国专利和商标局的拒绝。与此同时,日本、英国等也纷纷仿效,1993年日本相模中央化学研究所一次就提出了大约60种人类DNA片段专利申请。在现代生物技术条件下找到某一段DNA序列并不太难,但是要弄清楚它的功能却是困难的。而上述申请的基因或DNA片段的功能却都不清楚,他们之所以要抢先申报专利,是由于一旦在这一系列DNA片段中有某些序列可用于生产对人类十分有用的医药产品时,他们将会获得可观的专利权收益。

对于这些专利申请,人们纷纷给予抨击。于1988年成立的国际人类基因组组织(HUGO)指出:因为全人类只有一个基因组,所以它的每一研究成果都应成为人类共有的财富。1992年在巴西召开的第一次南北人类基因组会议上,代表们都异口同声地反对将“与天同在的DNA序列(基因)专利化”,认为保护DNA产权应该是对DNA序列的应用,而不应该是DNA序列的本身。同时人们也指出由公众资助的计划所产生的DNA序列和实验材料,应该而且也必须完全向科学界公开。对在人体自然状态下找到的实体申请专利,不但在道德上不能接受,而且在法律上也有疑问。联合国教科文组织也极力地阻止各国专利授权机构向有关人类基因组的研究成果颁发专利。1994年新上任的NIH院长沃莫斯在与许多著名的科学家充分讨论之后,终于宣布中止人类DNA序列的专利申请。随后,英国医学研究委员会也决定撤回专利申请。沸沸扬扬的人类基因组DNA片段专利申请,到此就告一段落。但是在巨大潜在的经济利益驱动下,世界上很多生物技术公司都参与了人类基因组的研究与开发,1997年美国人类基因组科学公司就宣布对他们所测定的所有cDNA(由mRNA反转录出的DNA)序列加以保密,自行进行基因工程药物研究,而有的公司则将他们测得cDNA序列卖给其他公司继续开发……实际上美国专利和商标局也只是禁止把专利权授予没有明确功能的基因,而对功能明确的基因则授予专利权。因此,目前国际上对不少遗传病的致病基因的发现都已授予专利权。1997年,613段遗传病致病基因的发现被授予了专利权。到1998年则上升到800多段,此后人类的致病基因和DNA序列专利申请以更高的速度攀升。这就意味着,今后他们对针对这些致病基因或DNA序列所开发出的相关药物具有垄断权,并将带来巨大财富。中国科学家在疾病相关基因研究中也不断获得重要进展,仅在2002年,就发现了白内障致病基因;克隆了骨质疏松致病基因;发现了Ⅱ型糖尿病易感基因;定位了鼻咽癌易感基因;发现了在人第22号染色体上表达丙型肝炎病毒核心蛋白的结合蛋白基因。这些重要发现所获得的专利权,使我们国家在人体基因专利权世界性竞争中占有了一席之地。

三、基因专利和公开资料间的矛盾

大概世界上没有任何一个经济部门像生物技术产业那样,强烈地依赖于专利保护和信息交流而获利。据2001年年末统计,自1980年以来美国已有25 000项以上有关DNA序列专利得到公布,其中除了整段基因、基因片段和调节序列外,还有像测序方法、诊断方法和许多其他相关的发明。DNA专利权授予,给一批生物技术公司带来了丰厚的利润,仅对73家医药、生物技术公司统计,它们因此共创利960亿美元。

在生物技术和基因组领域,当资料很有价值时,DNA序列的研究成果有时是进行秘密交易的。这时政府往往要求他们以专利权法案规范交易行为,于是问题也随之出现了。

首先,专利申请审查时间过长,以往像基因专利申请审查时间就长达4年零8个月。在基因测序激烈竞争的今天,当专利申请被批准时,序列知识公布的价值有的已不复存在。为此,美国从2000年11月29日开始,审查时间定为18个月,在这期间申请者对DNA序列可以保持他们专有权,在申请被批准后再公开DNA序列知识。由于18个月制度使专利权获得变得更加容易,而且也不会导致有更多资料泄露。这样就使得人们更愿意在美国申请专利权,而放弃了在欧洲和日本申请专利权。即人们在使用研究资料获利和取得全球性专利保护之间必须做出选择,这种选择有利于某些基因序列的保密交易。

其次,当专利申请被批准时,该专利中所包含的DNA序列知识通常已通过其他渠道被公开了。这是由于申请专利对资料保密,往往是与政府资助研究的目的截然相反。其中以“人类基因组计划”最为典型,当该项目启动时就宣布其宗旨是“国际参与,免费共享”,以造福人类。在公共资金资助下的实验室联合体,就要求属下的科学家所测得的DNA序列,必须在24小时内上网向全世界公布,这样就使得人类基因序列的专利在众多基因专利中仅具有最少量的信息价值。

第三,DNA测序的方法在不断改进中,使所得到的DNA序列错误正在减少。DNA序列专利公布后,在与相关的科学文献资料比较后有时会发现专利中DNA序列存在错误,这时专利已比不上公开的资料的价值。为了恢复专利的信息价值,减少测序工作的重复,加速重要的生物信息传播,人们在公布专利资料时间上出现了争执。有人认为应在专利申请得到批准后再公布基因资料,有人则认为应该鼓励提前公布基因资料,使资料更具有价值。即使提前公布基因或DNA序列完全是自愿的,但是它往往会打消研究者申请专利的积极性。从理论上说,专利权不应该妨碍提前公开有价值的DNA序列资料。第四,有人认为基因专利权不仅是DNA序列本身,还应包括对电脑上存储、检索、分析等行为拥有专利权。即对DNA序列的信息具有独占权,任何上网访问不付费者都视为侵权。对此许多国家专利审批机构都不给予认可,而且公众也认为这样做有违于专利法。如果公众不能充分利用它,专利又怎么能吸引公众呢?信息价值可以考虑用其他办法保护其知识产权。

四、绕过基因专利的办法

在常人看来,当某一基因被他人申请专利之后,要想既不侵害该专利权,又能针对该基因开发出产品来,似乎是不可能的。其实不然,深谙基因理论和技术的人仍然有办法做到既能利用该基因的专利权,又不至于侵权。卡里·斯梯克斯(Cary Stix)举了这样几个例子:

第一,可以筛选出某一种专门调控该专利基因的启动子,或称基因开关的药物,或DNA片段,让该专利基因留在生物体内表达出具有药物作用的相关蛋白质来,然后再分离、提取,这样不但可以达到生产针对该基因有治疗作用蛋白质的目的,又避开侵犯了该基因知识产权的问题;同时,它可能比起把专利基因分离出体外——显然这是一种侵权的做法,然后再针对它开发相应的药物要好得多、经济得多。据报道,美国的Sangamo生物科技公司在其25个研究项目中,有四分之一是使用可以控制基因开关的转录调节因子锌指蛋白,把专利基因打开,从而绕过了基因的专利权。

第二,可以让具有基因开关作用的DNA序列,进入人工培养的细胞中,把专利基因打开,当培养细胞表达出人们想要的蛋白质后,再从该细胞中分离、纯化出这种蛋白质。这样既能与基因专利所有者竞争,又不侵犯其专利权。美国的TKT公司就用这种办法生产促红细胞生成素(EPO)。当该秘密被曝露后,法院判处TKT公司是侵犯该基因的专利权。即基因专利权不仅包括了相关的DNA序列,而且还包括它所表达的蛋白质。是否能这样延伸,人们有不同看法。

第三,如果以上两种方法都被法院判为侵权,生物技术公司还可以通过出售可以打开专利基因的开关药物这一条途径,让患者服下药物后把自己体内的相关基因打开,从而无需分离基因表达的蛋白质就可以达到缓解症状或治疗疾病的目的。比如Sangamo公司可以用直接向患者出售锌指蛋白办法帮患者打开相关基因,这样做似乎并不侵权,难怪世界上已经出现了专门帮人绕过DNA序列专利的基因开关公司。只要市场上有需要,有足够的资金支持,要想绕过基因或DNA序列专利权,应该说科学家是完全有办法的。

思考与讨论

1.请讨论“人类基因组计划”研究成果的实际应用。

2.个人遗传信息的泄露,可能给当事人带来哪些基因歧视后果?

3.你认为美国哈佛大学在中国安徽农村采集血样,是基因掠夺呢,还是仅仅违反了医学伦理原则?

4.请你设计一个保护中国生物遗传资源的政策和法规方案。

5.你认为中国应采取什么办法来加快遗传病基因揭示和保护? J80+RFL/i3MiE18gtfd4fMWrfMsJLH2pSsmxjGwenlB/4Wd/0i1fOc1wwr45s1Ca

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