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内容摘要 ：本次中美贸易争端中，美国尝试利用WTO多边机制存在的固有缺陷寻求在WTO框架内建立其所实施的单边贸易措施的适法性，通过利用形式上兼容于WTO的国内法条款，以超出WTO议题范围的缘由实施单边贸易制裁，并在适用过程中对DSB未曾释明的规则进行扭曲解释，对WTO多年来精心维系的多边机制与国内法之间的权力平衡构成严重挑衅。现行WTO争端解决机制虽然能够通过具体案件的审理否定“301条款”“232条款”及其调查行为的合法性，但终因WTO争端解决的时间迟滞、解释的被动性与个案局限性以及欠缺对恶意违法的惩罚机制而使DSB打击单边贸易措施的效力大为减损。为此，有必要改革现行WTO争端解决机制，建立快速宣告违法程序及其配套的惩罚性赔偿机制，明确对适用缘由超出WTO议题范围而实施方式违反WTO义务的贸易措施的管辖权，并建立WTO规则的释明程序，在不减损DSB权威性与公正性的前提下，增强WTO多边规则应对单边贸易措施的能力与效率，有效打击单边贸易措施，维护WTO多边规则的拘束力。
关键词 ：多边规则 单边贸易措施 国内法
2017年8月14日，特朗普签署行政备忘录，授权贸易代表对中国开展“301调查”，拉开了中美贸易争端的序幕。 [293] 其间中美双方多次谈判，几经波折。 [294] 总体来看，美国对中国采取的主要贸易措施包含两类：一是基于美国《1962年贸易扩展法》（Trade Expansion Act of 1962）第232条实施的针对中国钢材和铝材的高关税，该条款授权美国总统基于维护国家安全的目的保护美国产业。 [295] 二是基于美国《1974年贸易法》实施的“301条款”制裁。 [296] 针对美国的上述措施，中国分别于2018年4月、7月和9月采取了有针对性的反制措施。 [297] 随后，中美双方均在WTO提起申诉，控告对方违反WTO的贸易规则。 [298] 中美争端双方均诉诸WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下简称“DSB”）针对对方的贸易措施进行评判本身就说明了WTO多边贸易体制的正当性与约束力，WTO多边规则仍然是评判中美贸易争端的最重要的衡量标准与尺度。以此为基础，从国际法角度分析美国采取的两类贸易措施显得尤为必要，包括这两类措施是否违反WTO规则，其对WTO多边体制造成何种影响和冲击，WTO又当如何应对以维系WTO的多边贸易体制等。
学界已经对美国“301条款”以及“232条款”进行了专门研究。国内研究成果主要聚焦于“301条款”的演变及DSB在DS152案件中对该条款的审查过程，和本次美国援引“301条款”“232条款”在WTO下的合法性分析。 [299] 孔庆江、韩逸畴讨论了单边贸易措施在国际法上以及在WTO多边贸易体制内的适法性问题，认为单边贸易措施的援用应当遵守国际法以及WTO协定下的相关限制。 [300] 管健详细梳理了本次中美贸易争端的历程，并论证了中国采取的反制措施的合规性。 [301] 国外研究探讨了“301条款”“232条款”与WTO多边机制之间的兼容性问题，C.O’Neal Taylor认为在WTO多边机制下，“301条款”的适用面临适法性风险 [302] ；Jared R.Silverman认为DSB应当及时制止以美国“301条款”为代表的单边贸易措施对WTO多边机制的冲击 [303] ；Alan O.Sykes则认为美国“301条款”的实施具备一定正当性和合理性 [304] ；Jaemin Lee认为“232条款”在寻求WTO安全例外条款下的正当性时需要满足“供应军事部门为目的”或者“国际关系中的其他紧急情况”的要件 [305] 。
本次美国单边贸易保护措施无论在实施方式、适用理由还是适用强度上均与之前存在本质差别。本次“301条款”的援引理由已经远远超出了WTO管辖的议题范围，其适用过程直指WTO多边规则的效力边界与薄弱环节，是美国国内法对WTO现有多边机制的一次全面和根本的挑战。上述研究未能从WTO多边机制与国内法权限划分的角度对本次美国采取的单边贸易措施进行整体分析，尤其是其如何挑战并尝试解构WTO多边机制的规则约束，在现行框架下WTO应当如何回应，为应对单边贸易保护措施WTO应当进行哪些有针对性的改革等。本文将以WTO多边机制与国内法之间的权限划分为主线，在指出WTO多边规则约束的薄弱环节以及美国单边贸易措施如何有针对性地冲击该薄弱环节的基础上，分别从现行WTO机制以及DSB改革两个层面分析提出应对美国单边贸易措施的策略与具体措施。
WTO多边机制建立在各国主权让渡与妥协的基础上。从其前身GATT聚焦于关税问题，到之后的八轮回合谈判，WTO多边机制不断由市场准入阶段的关税减让约束延伸至准入后阶段的非关税壁垒约束。 [306] 在这一过程中，WTO多边机制的效力不断扩张至原本由国内法监管的事项。但是，这并不意味着WTO多边机制的效力不受制约，没有边界。恰恰相反，WTO多边机制的权限扩张以各国国内法权限的让渡为基础，尊重和维系多边机制与国内法之间的权限划分是WTO多边机制约束力的来源与依据。WTO多边机制的效力主要受到三个方面的制约：
第一，效力发生方式的制约。WTO多边机制作为国际法机制，并不能当然地在其成员方境内发生效力，其具体发挥效力的方式要受到各国调整国际法与国内法关系的法律制度和政治习惯的制约。换言之，处理国际法与国内法关系属于每个国家的国内法权限，只有在采取“一元论”的国家，WTO多边机制才能被直接视为国内法律而生效。事实上，各国处理国际法与国内法关系的具体方式涉及非常复杂的法律问题，远非理论上简单的“一元论”与“二元论”可以概括，这也就导致WTO多边机制的效力发挥面临不确定性的问题，进而受到制约。 [307]
第二，效力范围的制约。虽然WTO多边机制涵盖的议题范围在逐渐扩张，但同样面临限制。这方面主要受限于WTO的资源与能力，部分议题由于过多涉及国内政策，WTO多边机制无法作出公正和有效的平衡，如竞争政策。不同国家的竞争法律制度存在巨大差异，且实际执行过程往往受到司法政策与国内产业政策的影响，在多边层面订立统一的竞争规则显然存在障碍。 [308] 盲目扩张议题，只会透支WTO下DSB的公正性和权威性。
第三，效力强度的制约。由于WTO多边规则的订立是众多成员方妥协的结果，对于词语的模糊处理和宽泛界定是促使规则尽快达成和通过的必要代价。而《WTO协定》对于针对多边规则作出权威性解释的绝对多数表决要求使得这一填补多边规则空白、消除规则模糊性的方式几无用武之地。 [309] 此时，WTO多边机制与国内法权限的具体划分很大程度上依赖于DSB对多边规则的解释。通过DSB的解释，强化了WTO多边机制的约束力，明确了国内法权限的边界。但是，囿于DSB的职权，其仅能在具体案件中作出具有个案拘束力的解释。这既使得DSB的解释无法对后续争端产生绝对的拘束力，又无法确保其对多边规则的解释具有唯一性。 [310] 这为成员方尝试利用国内法对WTO规则进行单边解释提供了可能性。
受限于上述三个方面，WTO多边机制的效力容易受到国内法权限的制约，同时也为成员方利用国内法权限挑战和侵蚀WTO多边机制的约束力提供了可能。本次中美贸易战中美国的单边贸易措施即是充分利用WTO多边机制在上述三方面的薄弱环节，试图通过国内法从根本上解构WTO规则，挑战WTO多边机制的权威。
美国此次单边贸易措施主要包含两类：一类是根据“301条款”发起的“301调查”，一类是根据“232条款”发起的“232调查”。这两类措施的实施均直指WTO多边机制的效力边界，试图通过国内法突破WTO多边规则的约束，打破两者之间的平衡状态。
在国际法上，无论是采取“一元论”还是“二元论”的国家，采取何种方式履行国际条约义务均是该国国内法的自主选择。美国“232条款”和“301条款”产生于WTO成立之前。作为WTO的成员方，美国在加入WTO之后必须确保其行为遵守WTO的义务。“232条款”在本次中美贸易争端之前并未受到质疑，因而其在WTO内的合法性得以当然保留，而“301条款”则已经经历过DSB的审查。
根据《关于争端解决规则与程序的谅解》（Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes，以下简称“DSU”）第23.2条的规定，成员方非经DSU中规定的争端解决程序，不得确定违反协定的行为已经发生，或者协定项下的利益受到侵害，以及该协定项下目标的实现受到阻碍。 [311] 从“301条款”的文本规定来看 [312] ，由于“301条款”并未排除USTR（United States Trade Representative）在DSU争端解决程序之前认定美国在WTO贸易协定项下的权利受到侵害的可能性 [313] ，单就文本规定中这种可能性和不确定性而言，专家组认为其已经构成对DSU第23.2条所要求的成员方应将DSU作为解决协定项下有关权益受损争议唯一途径的义务的违反。因此，专家组认定“301条款”构成表面违法。 [314] 但是，专家组认为确定“301条款”是否最终构成违法不仅要看文本规定，还要看其具体执行机制。如果美国能够以合法方式确保USTR在实际实施“301条款”的过程中不违反DSU第23.2条的义务，则仍可消除文本规定的表面违法性。 [315] 专家组认为成员方遵守和履行WTO义务应当以对成员方冲击最小的方式作出，并且在确保WTO义务履行方面应当给予最大自由。 [316] 随后，专家组认定美国加入WTO之时所作的《行政行动声明》（Statement of Administrative Action, SAA）经过国会认可，具备权威性与合法性，其中明确承诺任何“301措施决定”将会基于DSB的决定。 [317] 由此，美国“301条款”得以保留。但同时，专家组附加了限制条件，即如果美国以任何方式违反了其承诺，则其当然要承担其违反DSU第23.2条的法律责任。因此，在WTO框架下，“301条款”本身是能够得以兼容的。
“232条款”“301条款”与WTO多边机制的兼容为后续美国依据该条款实施单边贸易措施提供了暂时的合法依据，也是美国单边贸易措施尝试超越与解构WTO多边机制的前提。
根据美国法律的规定，发起“301条款”调查主要包括三种情形：（1）违反贸易协定；（2）行为或政策不公正（与美国享有的国际法权利不一致），限制了美国的商业利益；（3）行为或政策不合理或存在歧视，限制了美国的商业利益。
其中，歧视包括任何拒绝给予美国货物、服务或投资以国民待遇或最惠国待遇的行为、政策；不合理的行为、政策，其不一定违反美国的国际法权利或与之不一致，但是是不公平、不公正的。 [318] 考虑不合理性时，USTR将一定程度上考虑外国公司在美国是否受到同样的限制。 [319] 在“301调查”适用的三种情形中，只有第一种和第二种情形主要指向美国贸易协定下的权利，第三种情形则并不以违反某项贸易协定或损害美国享有的某项国际法权利为限。美国本次发起的“301调查”恰恰主要是依据第三种情形。 [320]
因此，美国本次发起“301调查”的依据和理由本身并不限于中国违反了WTO下的义务。 [321] 本次“301调查报告”对中国的指责主要包括五个方面：（1）中国政府主导并实施了不公正的强制技术转让机制；（2）中国歧视性的技术许可限制；（3）中国政府主导的外资并购；（4）中国政府主导的网络经济间谍行为：（5）其他的不合理行为，包括基于国家安全或网络安全的审查与数据控制、知识产权保护不力、不透明地适用中国《反垄断法》、中国《标准化法》对美国企业的不利规定以及中国政府主导的人才战略造成的技术转移。上述五个方面中，只有第二个方面直接涉及WTO下的义务，即美国认为中国没有根据TRIPS协定为美国权利人行使专利权提供充分保护。而事实上，在上述五个方面中，美国也仅针对第二个方面在WTO中提起了磋商请求。 [322] 因此，本次美国援引“301条款”的理由已经远远超出了WTO的议题范围。
“232调查”的基本逻辑是钢制品和铝制品的大量进口冲击了美国本土的钢制品和铝制品产业，而这些产业是国防的必需产业，因此有必要对这些进口产品采用关税或配额限制，以维护国家安全。 [323] 尽管该调查的逻辑并未排除通过限制相关产品的进口数量以保护本国相关产业的目的，本次美国却没有援用国内法中的“201条款”实施保障措施，而是以维护国家安全为由，援引“232条款”。与保障措施不同，WTO内就维护国家安全而实施的限制措施并不存在像保障措施一样成型的具体规定。DSB对“国家安全”事项的审查权本身存在争议，而成员方国家对“维护国家安全所必需的手段”则享有高度的自由界定权。 [324] 这本身便体现了美国试图用国内法权限突破WTO多边约束的意图。
本次中美贸易争端中，美国运用“232条款”对“国家安全”进行了解释。而以国家安全为由违反WTO项下的义务被规定在GATT第21条的安全例外中。但是，DSB从未在具体案件中解释“国家安全”的含义。 [325] 由此，“232条款”在实质意义上以国内法对“国家安全”的解释取代了WTO多边规则中“国家安全”的含义。
“232条款”为美国《1962年贸易扩展法》所规定，基于维护国家安全的目的，由美国商务部发起调查，而后由美国总统根据调查结果决定是否采取以及采取何种进口限制措施。在本次争端中，美国商务部借鉴了2001年美国针对铁矿石与钢铁半成品的调查报告，解释和适用“232条款”中的“国防”与“国家安全”，认为“232条款”中的“国家安全”包括“某些产业的一般安全与福利，不止于满足国防的必需要求，这对于确保经济和政府运行必需的最低需要至关重要” [326] 。
根据“232条款”的要求，美国商务部开始调查进口钢制品和铝制品对国家安全需要的影响。在此过程中，美国商务部还将考虑美国经济福利与国家安全之间的密切关联。最终，经过调查，美国认定：（1）国内钢制品和铝制品产出能力是国防所必需，关系国家安全；（2）国内钢制品和铝制品生产依赖于健康和具有竞争力的本国产业；（3）大量进口钢铁冲击了美国钢制品和铝制品产业的经济状况；（4）国际钢铁产量大幅上升进一步削弱了国内钢制品和铝制品产业的经济状况。 [327]
基于上述理由，美国商务部作出肯定结论，进而建议美国总统采取措施，限制钢制品和铝制品进口。
本次中美贸易争端中，“301条款”的适用则主要针对中国政府扭曲市场经济条件，从而造成不公平竞争的情形。在报告中，美国主要指责中国政府在以下三个方面未能遵循市场经济原则：（1）通过设置合资要求与行使审批权，变相强制美国企业向中国企业转让技术；（2）创设不公平的技术许可条款，限制美国企业按照市场经济条件行使技术许可权 [328] ；（3）通过产业政策、资金控制等手段主导企业对外并购美国拥有先进技术的企业。 [329] 虽然除第二个方面外，美国并没有就其余两个方面诉诸DSB解决，但是，这事实上在指责中国违反WTO的“市场导向要求”。在WTO的现有法律文件中，并未有“市场导向”的专门规则。在1994年《马拉喀什宣言》的序言中，提及了“市场导向”的精神。因此，美国的“301报告”暗含了一种对WTO规则体系的整体目的解释，即WTO规则体系内含有“市场导向”的专门要求，而中国违反了这一要求。 [330]
WTO WTO DSB易措施扩张国内法权限、解构多边规则约束力的企图。在这一过程中，DSB也将重新明晰多边规则与国内法之间权力平衡的合法性界限。中国等美国单边贸易措施的受害方通过现行WTO争端解决机制对美国提起申诉，本身即是WTO多边机制正当性和权威性的体现。同时，这也是从根本上否定美国单边措施的合法性，强化WTO作为全球唯一多边贸易平台的基础地位，联合抵制美国单边措施的有效路径。
前已述及，在DS152案中，DSB已经明确，“301条款”与WTO多边机制的兼容建立在美国政府的单边承诺基础之上。本次美国的“301调查”中，虽然并未将调查缘由限定于被调查方违反贸易协定或减损美国的国际法权利 [331] ，但是，其中涉及对中国违反TRIPS协定国民待遇义务的判定。在本次“301调查报告”中，美国指出，外国企业向中国企业许可技术适用中国《技术进出口管理条例》，该条例要求外国技术转让方对合同受让人按照合同约定使用让与人提供的技术而侵害他人合法权益的行为承担责任。 [332] 但是，如果是中国企业之间转让技术，则适用中国《合同法》，该法允许当事人就受让人按照约定使用技术侵害他人合法权益的法律责任另作约定。 [333] 此外，中国《技术进出口管理条例》明确规定改进技术的成果属于改进方，并且禁止让与方限制受让人改进技术或使用改进技术。 [334] 但是，中国《合同法》却允许当事人约定改进技术成果的分享办法，只有在无法确定约定结果的情形下，才推定由改进方享有。 [335] 由此，美国认定其享有的国民待遇权利受到侵害。
根据美国的《行政行动声明》（SAA），“美国将把关于美国权利是否受到减损或侵害的任何301决定建立在DSB通过的专家组或上诉机构裁决基础之上” [336] 。在本案中，关于中国是否违反了TRIPS协定下的国民待遇义务进而导致美国在WTO下权利的减损或侵害，DSB并未有专家组或上诉机构裁决决定。在此情形下，美国直接依据“301条款”通过发起调查确定中国侵害了美国享有的国民待遇权利，违反了美国在WTO内就“301条款”与WTO多边机制的兼容性所做的政府承诺。 [337] 而DS152案中专家组也已经明确，一旦美国以任何方式违反该承诺，“301条款”将被认定违反DSU第23.2条的义务，美国也因此将承担法律责任。 [338] 由此，专家组可以径直根据美国本次开展“301调查”的行为宣告“301条款”违反了DSU第23.2条的义务。
对于本次“301调查”中美国所主张的超出WTO议题范围的适用缘由以及对WTO规则体系的整体解释，根据DSB处理争端的惯例，则可适用“司法经济原则”，不必予以审查。 [339]
本次美国援引“232条款”，明确表示其与国内法的“201条款”不同，“201条款”为国内法的保障措施条款，而“232条款”则为基于国家安全而采取的产业保护措施。当然，依照WTO对于采取保障措施的要求，“232调查”的过程和考虑的因素显然均不符合，因为美国调查机关并没有证明进口产品对国内相关产业造成严重损害或严重损害威胁。 [340] 此外，保障措施的适用要求针对特定产品，不区分来源国，而本次“232调查”最终采取的贸易措施则针对多国给予豁免，仅针对中国等少数国家适用 [341] 。因此，“232条款”在WTO下获得合法性的唯一可能便是证明其符合GATT第21条安全例外条款的情形。
与本案直接相关的WTO例外条款为GATT第21条b款的规定。根据该款的规定，本协定不阻止任何成员方采取其认为对保护其根本国家安全利益所必需的任何行动：（1）与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动；（2）与武器、弹药和军火有关的贸易的行动，以及与直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的贸易的行动；（3）在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动。 [342]
虽然到目前为止，DSB尚未在任何具体案件中就该条款进行解释，在援引GATT“安全例外条款”的既有案例中，对GATT或WTO针对国家安全事项是否应当具有管辖权以及在何种程度上可以行使审查权尚存争议 [343] ，但是，DSU的管辖规则和解释规则毫无疑问赋予了DSB处理与援引安全例外条款相关争端的权力以及对安全例外条款的解释权。 [344] 就具体解释规则而言，在既有案件中，DSB的专家组和上诉机构已经在事实上确认《维也纳条约法公约》中的解释规则属于DSU第3.2条认可的解释方法。 [345] 因此，在本次争端中，专家组和上诉机构完全可以采用《维也纳条约法公约》中的解释规则对GATT第21条以及“232条款”进行文义解释和目的解释。
根据该解释规则，GATT第21条b款中的国家安全情形主要包含两种：一是与军事活动直接有关的专属物资、物质或装备相关的行动；二是在战时或其他随时可能涉及战争或军事行动的国际关系紧急情况下的行动。 [346] 这两种情形分别从两个方面限定了“根本国家安全利益”的含义。第一种情形从行动所针对的事项和内容上将GATT下的国家安全行动严格限定为与军事活动直接相关。在这种情形下，贸易限制的对象应当仅限于军事专用物资，对于“军民两用物资”应当严格限定为直接用于军事活动或战争活动的部分，而不能进行任意的扩大解释。 [347] 第二种情形则从行动采取的具体情境上强调必须是战时或者随时可能导致战争这种强度的紧张关系的情形下，且紧急情况意味着该情形应为突发情况或达到紧迫状态，而非多年前就持续存在的情形。 [348] 由于事发紧急，在这种情形下贸易限制可以涉及“军民两用物资”，甚至可以涉及一切普通的民用物资。 [349]
GATT与WTO时期援引GATT第21条安全例外条款的既有案例也刚好印证了上述解释。 [350] 而从本次中美贸易争端来看，美国根据“232调查”所实施的贸易限制所针对的对象为钢铁制品和铝制品，是针对钢铁制品和铝制品产业涉及的所有相关产品。这些产品是日常经济生产和生活所普遍应用的产品，措施并未限定在专属于军事活动或战争活动的物资。此外，美国根据“232调查”实施贸易限制并未发生在战时，也并未达到随时可能爆发战争程度的紧急状况。因此，本次中美贸易争端中美国的“232制裁措施”显然不符合GATT第21条安全例外条款的基本含义，系属违法。
2.“232条款”本身违反GATT“安全例外条款”
不仅如此，美国“232条款”中对于“国家安全”的解释扩大了GATT第21条下国家安全的含义，条款本身系属违法。从“232条款”的立法目的看，该条款的适用情形包括保护国防安全所需要产品的产出能力能够满足需求。因此，当特定产品的进口会损及国内生产国防相关产品的特定产业时，即可被视为危及国家安全，此时可由总统进行限制。根据既有报告的解释，“232条款”将“国家安全”解释为包括“某些产业的一般安全与福利，不止于满足国防的必需要求，这对于确保经济和政府运行必需的最低需要至关重要”。 [351] 具体到调查中，调查机关完全围绕与国家安全相关的产业状况进行分析，主要考虑两方面的因素：一是国家安全所需的产业发展条件；二是进口产品对国内相关产业经济状况的影响。 [352]
由此可以看出，“232条款”中的“国家安全”与GATT第21条安全例外条款中对于“根本国家安全利益”的界定完全处于两个层次，前者对后者做了大幅延伸与扩展。GATT中的国家安全利益仅限于特殊情形，即与军事活动直接相关或者发生在战时或类似的紧急时刻，而“232条款”则着眼于一般意义上的国防安全 [353] ，而且进一步延伸至与国防安全相关的产业安全维护与产业竞争力保护，即“国防安全所必需产品的相关产业的安全，以保证必要的生产能力和产业竞争能力”。
从“安全例外条款”的立法目的来看，GATT与WTO中设置该例外条款是为了平衡多边贸易自由利益与国家核心安全利益。一方面，成员方不能以牺牲国家核心安全利益的代价加入WTO，另一方面，成员方应当善意地援用该例外条款保护根本安全利益，而不能用于经济目的和贸易保护。该条款尤其不针对各成员方的经济危机和困难，或者产业安全保护。 [354]
综上，“232条款”下的“国家安全”情形不仅已经超越了GATT第21条规定的范围，而且已经跨入了GATT1994下有关保障国际收支平衡以及对产业安全进行救济的措施范围。 [355] 因此，“232条款”明显不符合GATT第21条安全例外的规定。 [356]
就本次美国实施的单边贸易措施而言，虽然现行WTO争端解决机制也能在个案中明确WTO多边规则与国内法之间的权力界限，通过解释WTO规则认定其违反WTO多边规则的约束，宣告相关行为与相关国内法违法，但是，面对美国依靠国内法对WTO多边规则权限的挑战，现有WTO争端解决机制仍然存在以下不足：
首先，断法迟滞。在DS152案中，专家组已经明确了“301条款”与WTO多边规则之间的平衡界限。本次美国的单边贸易措施公然打破该平衡，用国内法权限挑战WTO多边规则的权威性和约束力，其违法确定无疑。在此情形下，仍然要通过一方提起申诉，然后在具体案件中确定美国本次“301调查”的合法性，这中间的时间跨度刚好为美国单边贸易措施的实施提供了机会，而且“合法性”存疑甚至使得美国可以在DSB中针对对方国家采取的反制措施提起申诉 [357] ，这种迟滞无形中削弱了DSB维护WTO多边规则权威性、防止成员方通过单边措施侵蚀WTO多边规则权限的能力。
其次，慑乱无威。前已述及，本次美国“301调查”及制裁的缘由均已经超出WTO多边规则的议题范围。其依托国内法对“国家安全”以及“市场导向”的解释又恰好涉足DSB解释的空白。这使得其他成员方对WTO多边规则能否有效约束美国的单边贸易措施以及美国采取的贸易措施在WTO内的违法性产生了质疑。加之DSB一直以来所奉行的在个案中根据具体事实解释WTO规则、认定行为违法性的一贯做法，大大减损了DSB裁决的可预期性，更加动摇了WTO多边规则的权威性与约束力。
最后，惩恶无力。即便通过现行WTO争端解决程序认定美国采取的一系列单边措施违法，但是，在长时间的争端解决程序中，美国单边贸易措施的实施已经给其他成员方造成了巨大损失。而依据现行WTO争端解决程序，对于任何违法行为本质上“既往不咎”，仅要求停止违法行为，或修改法律使得行为符合WTO规制的要求，在一定程度上是在鼓励美国实施单边贸易措施。
为弥补现行WTO争端解决机制的缺陷，更好地应对单边贸易措施对多边规则的挑战，有必要针对WTO争端解决机制进行改革。
美国此次实施的单边贸易措施的显著特点在于其本身具备一定的适法性空间，或者说至少在形式上具备一定的适法性空间。具体来讲，大致包含三个特点：
一是兼容于WTO的独立国内法措施。单边贸易措施的发动依赖独立于WTO的国内法措施，并且该措施之前未被WTO明确宣告违法或者未经WTO审查其合法性。如果单边贸易措施所依据的国内法条款本身已经被宣告违反WTO规则，则自然无适法性可言。 [358] 在此情形下，实施该单边贸易措施的违法性可立即获得确定，其他国家自然可以行使国际法下一般的反制权利。 [359] 但是，在依据兼容于WTO的国内法措施予以实施时，单边贸易措施的违法性本身便无法直接明确，其自身可能由于执行国内法、国内政策或者其他国际条约的义务而具备一定的适法性空间。
二是适用缘由超出WTO现有规则范围与议题范围。单边贸易措施的适用缘由如果为WTO范围内的规则，则根据DSU第23.2条的规定，DSB享有对案件的专属管辖权，任何成员方在诉诸DSU程序解决争端之前，不能确定其WTO下享有的权利是否受到减损或受到侵害。因此，在此之前依据国内法实施单边措施确定违法无疑。但是，对于超出WTO现有规则范围与议题范围实施的单边贸易措施，DSB首先面临的一个问题便是能否进行管辖、是否属于其管辖范围。在此情形下，单边贸易措施便可能具有一定的适法性空间。
三是正当性源于针对WTO规则的解释空白或模糊地带的单方解释。违反WTO下的义务本身需要从WTO规则中寻求正当性，而如果寻求的对象是已经为DSB所明确解释或者含义确定的规则，单边贸易措施则无法获得正当性。但是，如果涉及的WTO规则是未经DSB解释或者含义本身模糊的，那么，依据国内法进行解释，便可以使单边贸易措施获得一定的适法性空间。
面对具备一定适法性空间与基础的单边贸易措施，争端解决机制必须进行有针对性的改革，以增强其应对单边贸易措施挑战的能力。
长期以来，WTO争端解决机制以其在案件中具体细致的分析、详细充实的论证赢得了各成员方的认可与尊重，同时也得以成功维系WTO多边规则与国内法之间微妙的权力平衡。但是，对于某些明显违反WTO规则的案件，如果仍然坚持案件只有经过DSB的专家组或上诉机构裁决通过之后方可认定该条款违法，则只能加重申诉方的损失，这显然不利于WTO多边规则权威性的维护。相反，如果DSB能够在就该行为事实审核无误的情况下快速宣告违法，则可以使该单边贸易措施所依赖的合法性基础迅速消解，进而立即进入确定的违法状态。
当然，快速宣告违法程序的建立必须兼顾效率与公正，其适用应当在提升救济效率的同时，最大限度降低因其程序迅速而对WTO争端解决机制的权威性可能造成的损害。为此，快速宣告违法程序的适用必须受到范围和条件的限制。
首先，快速宣告违法程序只能适用于明显违反WTO规则的情形。判定争端是否达到明显违反WTO规则的情形，可以看能否仅凭某项事实的发生与存在证明行为违法。比如，在本次争端中，针对“301调查”，由于“301条款”属于合法性已经附条件的国内法条款，因此只要确定美国在未诉诸DSB解决争端的情况下，就依据“301调查”判定其WTO项下的权利受到侵害并实施制裁这一事实或行为存在，即可认定该行为违法。但是，对于“232调查”，仅确定以维护国家安全为目的实施对特定产业的保护行为并不能直接确定该行为违法，还要看该行为是否符合WTO下例外条款的规定。这需要对WTO的安全例外条款进行解释，同时对照“232条款”中的“国家安全”含义才可以确定，这就需要进一步对比分析。在这种情况下，就不宜适用快速宣告违法程序。
其次，快速宣告违法程序的适用需经申请方提供金钱担保，以承担因为错误适用而给被申请成员方造成的损失。 [360] 此外，申请方还应当提供被申请方的基本违法事实，且事实的充分程度应当能够达到证明被申请方违法的程度。金钱担保制度以及事实充分性要求主要用来提升申请适用快速宣告违法程序的成本，从而避免该程序为成员方所滥用。如快速宣告违法程序认定行为不构成违法的决定被维持或者快速宣告违法程序认定违法的决定被推翻，则作为惩罚，申请方丧失担保金额。
再次，申请方与被申请方均保留申请进入正式争端解决程序的机会。双方均有权对快速宣告违法程序的结果提出质疑，而后双方进入正式的争端解决程序，由专家组和上诉机构按照正常审理程序处理相关纠纷。最终裁决结果以正式争端解决程序的裁决结果为准。快速违法程序不能完全取代正式争端解决程序的权威性地位，而应当给予双方通过正式争端解决程序进行申诉的机会，兼顾效率与公正。
最后，应当结合快速宣告违法程序建立配套的惩罚性赔偿机制，以惩罚恶意违法行为。如果单边贸易措施经过快速宣告违法程序确定为违法，实施方应当立即停止措施的执行。如果被申请方被认定违法后既不申诉也不停止实施该措施，则属于恶意违法。此时，各国不但可以当然地采取报复措施，而且DSB应当对实施方适用惩罚性赔偿，由实施方向DSB缴纳。如果实施方在不停止单边贸易措施的情况下对快速宣告违法程序提出质疑，则取决于DSB的审理结果，如结果与快速宣告违法程序结果一致，则仍然适用惩罚性赔偿。
单边贸易措施常以超出WTO多边规则议题范围的原由实施，从而使得其他成员方对该措施是否可以为DSB所管辖以及DSB对该措施合法性的裁决结果产生担忧。但是，单边贸易措施的实施通常采取贸易制裁的方式，因而大多涉及对WTO下关税减让承诺义务及其他协定义务的违反。根据DSU第23条的规定，DSB当然享有对该类单边贸易措施的管辖权。 [361] 因此，有必要进一步明确DSB对适用缘由超出WTO议题范围但是实际实施涉及对WTO协定义务违反的贸易措施的管辖权。
事实上，WTO已经通过例外条款或者明示可为的方式列明成员方可以基于WTO议题范围之外的目的实施贸易限制措施 [362] ，但是必须符合特定的限制性条件。在DSB已经审理的案件中，以涉及环境保护、人类与动植物保护的案件最为突出。在这些案件中，涉案措施所涉及的议题目标多来源于相关国际公约或国内法政策。 [363] 在具体审查时，DSB专家组或上诉机构的关注点并不在于国际公约的内容与政策目标本身，而在于审查成员方所采取的贸易措施与履行国际公约以及实现国内政策目标之间的关系，并围绕此关系设置限制性条件，以保证上述贸易措施不对贸易造成扭曲。 [364] 这些限制性条件包括贸易措施是否为实现目标所必需的、是否以一种武断或者在成员间造成不合理的歧视的方式实施等。 [365] 这恰恰符合WTO多边规则追求的价值目标——在与其他目标兼容的前提下消除贸易壁垒，促进贸易自由。 [366] 因此，从DSB的现有实践出发，在单边贸易措施中，即便对方适用国内法措施的原由超出了WTO规则涵盖的议题，WTO争端解决机制也应当明确规定，只要该措施涉及对WTO多边规则下义务的违反，DSB就享有管辖权。
以本次美国采取的“301调查”为例，美国在调查中要求中国逐步取消外商投资中的股权比例限制，并质疑中国政府存在主导本国外资并购、扭曲并购价格与市场条件，进而导致不公平竞争的行为。 [367] 这些指责并不涉及WTO内的规则义务，而是更多涉及投资法的问题。但是，美国以此为由对中国实施制裁，违反了其在WTO下的关税减让承诺。因此，DSB应当享有管辖权。在DSB对该案件的审查中，根据现行实践，DSB首先应当审查“301调查”所追求的目标是否为国际条约下的目标，或者是否为执行国内政策。如果是执行国内政策，该国内政策所追求的目的是否为WTO所承认。显然，本次美国“301调查”中所主张的上述超出WTO的适用原由既没有依托于任何国际公约，也并非属于WTO所明确承认的国内政策目标。对于贸易措施的实施，WTO一贯倡导优先采用双边或多边协商的方式，通过谈判解决相关问题。 [368] 而且，本案中美国“301调查”涉及的投资法问题原本属于两国之间自由协商的议题，除非自愿接受，并不存在约束中国的特定规则和义务。在此情形下，美国通过“301调查”强行对中国施加制裁，属于明显违反WTO下关税减让承诺的单边措施。该单边措施的实施如不能受到DSB的制裁，必然诱导其他成员方借由WTO下承诺的违反逼迫相对方在投资等领域作出让步，这与WTO多边机制背道而驰。毕竟，依靠规则而非强权解决问题是WTO争端解决机制成立的目的和追求的目标。 [369] 因此，即便忽略司法经济原则，单独对美国本次“301调查”中基于超出WTO议题范围的缘由而实施贸易制裁的行为进行审查，其仍然违反了WTO的义务。 [370]
单边贸易措施常常借由WTO多边规则的解释空白或模糊地带寻求措施的正当性。这种正当性的寻求通常是对WTO规则的明显歪曲解释。此时，若仍然经由DSB按照正常程序进行争端解决，则耗时过长，不利于对单边措施的有效遏制。针对这种情况，WTO争端解决机制应当设置专门的规则释明程序，对贸易措施涉及的WTO多边规则条文的基本含义进行释明。
同样，与快速宣告违法程序类似，该释明程序的设立必须在追求效率的同时，将其对WTO争端解决机制权威性的影响降至最低。为此，也应当如快速宣告违法程序一样，限制该释明程序的适用范围与条件。
首先，释明程序应当仅适用于明显歪曲解释WTO规则的情形。对于有争议的情形，尤其是需要在复杂事实分析基础上予以认定的情形，则应当交由DSB按照正常的争端解决程序解决。比如，在本次争端中，美国“232调查”所主张的“国家安全”并不在GATT第21条安全例外条款的范围内。对此，可经由释明程序予以解释。类似的，对于“301调查”中美国认为WTO内含有“市场导向”的规则要求，也可以适用释明程序立即作出解释，即WTO规则本身倡导市场导向，同时也将市场导向体现为WTO的具体规则以及规则中的权利与义务，履行承诺、遵守义务本身即为对WTO倡导“市场导向”的尊重。 [371] 但是，倘若本次争端中“232条款”对“国家安全”的解释与GATT第21条安全例外条款中对“国家安全”的解释一致，那么，对于该措施的适用是否是适当的，即是否真正为国家安全考虑而采取“必需的”措施进行审查，就应当寻求DSB通过正常的争端解决程序予以认定。 [372] 因为在这种情况下，必须根据特定的事实予以判断分析，而这显然已非释明程序能够承受。
其次，释明程序仅涉及特定WTO规则的法律解释，不针对贸易争端本身。 [373] 释明程序由专家组成员根据申请方、被申请方提供的基本事实，针对涉案规则的基本含义进行解释。释明程序不涉及争端本身，其对WTO规则含义的解释对具体的案件争端具有重要参考价值，可构成相关贸易措施违法的初步证据，但不具有最终拘束力。 [374] 如任何一方申诉，释明结果可以被DSB的专家组或上诉机构在具体案件的审理中予以推翻。参加释明的专家自动回避参加相关案件的审理。
最后，担保机制与惩罚性赔偿机制的适用与快速宣告违法程序存在不同。
由于释明程序仅涉及特定WTO规则的解释，不直接认定特定贸易措施违法。因此，与快速宣告违法程序不同，担保机制与惩罚性赔偿机制不宜直接适用。但是，在被申请方申诉通过DSB根据正常争端解决程序处理争端后，如最终裁决采纳了释明程序的解释，并成为被申请方败诉的直接原因，则DSB可考虑被申请方在整个过程中是否实施了恶意违法行为，即恶意通过DSB申诉故意拖延单边贸易措施的实施，并根据具体情形酌情适用惩罚性赔偿。
三项措施分别从不同角度起到强化WTO多边规则拘束力的作用。通过快速宣告违法程序，可以使法律关系明确，既定事实发生即可确定的明显违反WTO规则的行为和条款立即被宣告为违法，使得部分单边贸易措施的国内法依据确定地丧失适法性空间。各成员方从而可以确定无疑地对该发起单边贸易措施的成员实施对等报复。在WTO内部，各成员也可以一致谴责实施单边贸易措施的成员方，从而极大地缩小了单边贸易措施对WTO多边机制的破坏力。惩罚性赔偿机制的建立则进一步提升了成员方恶意实施单边贸易措施的成本，将单边贸易措施的实施给受害方造成的损害降到最低。
通过明确DSB对适用缘由超出WTO议题范围而实施方式涉及对WTO义务违反的贸易措施的管辖权，可以避免成员方借由单边贸易制裁胁迫其他成员方在投资监管与开放等非WTO规则管辖领域接受其单方标准，从而维护WTO多边机制作为各方通过协商谈判推动机制改革、深化贸易与投资领域开放的平台，防止采取单边贸易措施的成员方借由超出WTO议题范围的缘由绕过多边规则约束，增强多边规则的约束力与可预期性。
通过建立释明程序，对无须涉及复杂事实分析的单边贸易措施所涉及的WTO规则进行解释，可以在不损害WTO现有权力分配格局与WTO争端解决机制权威性的前提下，迅速瓦解单边贸易措施在WTO内寻求适法性规则依据的企图，消解其措施的合法性基础，并为恶意违法情况下惩罚性赔偿机制的适用创造可能性。
三项改革措施之间具有密切的关联性。在特定情形下，快速宣告违法程序与释明程序可以结合适用，以达到更好打击单边贸易措施的效果。比如，针对美国本次发起的“232调查”，如直接申请快速宣告违法程序，由于“232条款”的适用以“维护国家安全”为名，必然涉及与GATT第21条安全例外条款的比较分析，因此，该程序无法直接适用。但是，由于本案中不涉及复杂事实与法律分析，仅涉及比较“232条款”中“国家安全”含义与GATT第21条安全例外条款中“国家安全”含义的异同，因此，适合适用释明程序。在释明之后，如对方并未提起申诉，则此时相当于在确定的规则下（“232条款”违反了GATT第21条安全例外条款的规定）是否发生了特定的事实的问题，即可立即宣告美国“232调查”不符合GATT第21条安全例外条款，无法依据该条款获得豁免。
WTO多边机制旨在建立以多边规则为内容的规则导向型贸易组织。为此目的，WTO需要建立和维系多边规则与国内法之间的权力平衡，限制贸易实力强大的国家通过单边贸易措施胁迫其他国家接受其单边标准与主张，维护多边规则的权威性与拘束力。但是，WTO多边规则的效力受到三个方面的制约：效力发生方式的制约，即WTO多边规则只有通过国内法方可发生效力，从而为国内法侵蚀多边规则提供了可能；效力范围的制约，即WTO受限于资源与能力，仅能对有限范围的议题制定规则，为成员方寻求通过超出WTO议题范围而实施单边贸易措施提供了可能；效力强度的制约，即囿于DSB的职权，其仅能在具体案件中作出具有个案拘束力的解释，为成员方尝试利用国内法对WTO规则进行单边解释提供了可能。
本次美国采取的单边贸易措施很好地利用了WTO多边机制的效力缺陷，通过形式上兼容于WTO的“301条款”与“232条款”，以超出WTO议题范围的缘由（“301调查”借由投资比例限制、政府主导并购，“232调查”借由“国家安全”），绕开WTO具有确定性的规则，通过对WTO未曾明确或DSB未曾解释的规则进行单方面解释（“232调查”对“国家安全”的解释，“301调查”对“市场导向”的解释），尝试建立单边贸易措施在WTO内的适法性，挑战WTO多边规则与国内法权限之间的既有平衡。
在现行WTO体制下，根据DS152案的裁决结果，DSB可以在具体案件中直接认定“301条款”和“301调查”违法，也可以通过对GATT第21条安全例外条款中“国家安全”的解释认定“232调查”以及“232条款”违法，并根据司法经济原则，无须审查美国单边贸易措施的其他内容与事项。但是，现行WTO争端解决机制解决争端的长时间跨度、规则解释的个案性以及对适用缘由超出议题范围的贸易措施管辖权的模糊性给美国单边贸易措施违法性认定带来了不确定性，使其获得了一定程度的形式适法性，极大地减损了WTO多边规则的权威性，也给其他成员方造成了巨大损失。
为此，有必要改革现行WTO争端解决机制，针对具有明显违法性、规则清晰、只需证明事实存在或发生即可证明违法的争端设立快速宣告违法程序，建立惩罚性赔偿机制以惩罚恶意违法行为。明确WTO对超出议题范围的争端的管辖权，建立释明程序，对事实简单而有争议的特定WTO规则予以解释，快速消解单边贸易措施的表面适法性，同时为恶意违法下惩罚性赔偿机制的适用创造可能。在上述措施的建立过程中，应当有效平衡申请方与被申请方利益，保留双方的质疑权与申诉权。三项措施紧密结合，在不损及DSB公正性与权威性的前提下，能够强化WTO多边规则对单边贸易措施的打击力度与威慑力，有效维系WTO多边机制与国内法之间权限的平衡，维护WTO多边机制的权威。
（审稿编辑 刘思艺）
（校对编辑 谢可晟）