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内容摘要 ：国际投资协定的税收条款具有将投资协定的义务排除适用于缔约方的税收措施的作用。不过，投资协定仍将特定的义务（比如征收）适用于税收措施，并允许投资者通过投资者—国家争端解决（ISDS）机制来挑战东道国的税收措施。在实践中，也出现了东道国败诉的情况，以及对于适用同一投资协定的不同案件，仲裁庭作出不同解释的问题。东道国败诉并不当然意味着其税收主权受到了限制。对于投资协定条款的解释不一问题，一方面缔约方可通过明确投资协定特定条款的含义来解决，另一方面则是进一步改革现行ISDS机制。
关键词 ：国际投资协定 国际税收协定 税收条款 税收措施 投资者—国家争端解决机制
税收对于现代国家的重要意义毋庸讳言。为此，以保护外国投资为宗旨之一的国际投资协定（以下简称“投资协定”）也通过专门的税收条款（taxation carve-out clause）将投资协定的义务排除适用于缔约方的税收措施（tax measures）。 [132] 不过，国际投资的实践表明，投资者和东道国之间关于税收的争议并没有因为税收条款的存在而消除，也有东道国的税收措施被裁定违反投资协定义务的案例。抛开东道国的措施确实违反了投资协定义务的实体问题，之所以出现这样的情况，首先，与税收条款本身的规定有关。比如，作为投资协定例外条款的税收条款一般也存在例外，规定投资协定关于征收的规定仍适用于缔约方的税收措施。其次，与投资协定中的投资者—国家争端解决（Investor-State-Dispute-Settlement, ISDS）机制有关。ISDS机制的核心是通过国际仲裁来处理投资者和东道国的投资争端。不过，现行ISDS机制仍存在一些问题，近年来也招致了一些批评。
本文拟在对现行国际投资协定中税收条款的模式和实践进行分析的基础上，就税收条款的适用和税收争端的解决等问题进行探讨。
自20世纪60年代晚期以来，投资协定开始纳入税收条款。 [133] 由于国际投资领域并不存在类似WTO的多边体制，双边或区域性的BIT以及包含投资章节的FTA是国际投资法的主要渊源 [134] ，因此，投资协定中税收条款的立法例也不尽相同。这体现在：
首先，税收条款都具有排除投资协定义务适用于税收措施的作用，但排除的范围存在差别。税收条款排除投资协定义务适用的情况可归纳为三类：第一类是将投资协定整体排除适用于税收措施。如，我国和新西兰的BIT第5条“例外”第2款规定：本协定的规定不适用于缔约任何一方境内的税收事宜（matters of taxation），税收应受制于缔约各方的国内法和缔约双方于1986年9月16日在惠灵顿签订的《关于对所得避免双重征税和防止偷漏税的协定》。第二类是原则上将投资协定排除适用，但存在投资协定的特定规则适用于税收措施的情况。 [135] 比如，《北美自由贸易协定》（NAFTA）第2103条“税收”第1款规定除该条之外，NAFTA中任何规定都不适用于税收措施。 [136] 该条第6款则规定第1110条“征收与补偿”适用于税收措施。第三类则是只将投资协定的特定义务排除适用于税收措施。比如，埃塞俄比亚和比利时—卢森堡经济联盟的BIT第4条“国民待遇和最惠国待遇”第4款规定，本条不适用于税收事项（tax matters）。英国和萨尔瓦多的BIT第7条“例外”规定，本协定关于缔约一方给予缔约另一方投资者不低于其给予缔约方或第三方投资者的待遇的条款，不应解释为缔约方有义务将税收协定或国内税收立法中的更优惠待遇也给予缔约另一方的投资者。 [137]
其次，税收条款都承认税收协定优先于投资协定，即使税收条款排除适用的投资协定的义务存在范围差异。 [138] 比如，新加坡和秘鲁的FTA第18.3条“税收”规定：除本条另有规定外，该协定不适用于税收措施。该协定不影响缔约方在任何税收协定下的权利和义务。在税收协定与该协定不一致时，税收协定优先。就该协定缔约方之间的税收协定而言，由税收协定下的税务主管当局来确定税收协定是否与该协定一致。再如，我国与特立尼达和多巴哥的BIT第4条“国民待遇和最惠国待遇”第5款规定：本条款项下所给予的待遇不适用于缔约任何一方基于避免双重征税协议或者其他有关税收的国际协议给予第三国投资者的优惠。虽然该条款没有明确规定税收协定优先，但实际上具有税收协定优于投资协定的作用。
最后，有的税收条款也承认缔约方国内税收措施（包括反避税措施）优先于投资协定。从国内税法的角度讲，外国投资者在东道国税法上可能是居民，也可能是非居民，而居民和非居民的纳税义务是不同的，因此其税收待遇也是存在差别的。 [139] 比如，欧盟与韩国的FTA第15.7条“税收”第3款和第4款规定：本协定不应解释为禁止缔约方对不处于相同情况的纳税人，特别是根据他们的居住地和投资地而采取差别的财税立法；本协定不应解释为禁止缔约方根据税收协定或国内财税立法而采取防范逃税和避税的任何措施。 [140] 此外，有的投资协定的税收条款还参照了GATS第14条“一般例外”中关于税收例外的规定。GATS第14条第4项规定，与国民待遇不一致的所得税差别措施，只要差别待遇是为了保证对其他成员的服务或服务提供者公平或有效地课征所得税，就不构成对国民待遇义务的违背。 [141] 比如，欧洲自由贸易联盟和韩国的FTA第4.15条规定，缔约方在GATS第14条一般例外下的权利和义务并入本协定并成为内容的一部分。
还需要指出的是，国际投资协定一般都有投资者—国家争端解决（ISDS）机制，其核心内容是通过国际仲裁来处理投资者与东道国之间的投资纠纷。 [142] 就仲裁方式而言，包括临时仲裁和机构仲裁。在机构仲裁方面，1965年《关于解决国家与他国国民之间投资争端公约》（也称《华盛顿公约》）建立了专门处理外国投资者和东道国投资纠纷的解决投资争端国际中心（ICSID），选择ICSID仲裁也是国际投资协定的通常做法。 [143] 如果税收条款没有完全排除投资协定适用于税收措施（比如征收规则适用于税收措施），投资者就可通过ISDS机制来挑战东道国的税收措施。为此，有的税收条款还设置了投资者启动国际仲裁之前的前置程序。比如，韩国和新加坡的FTA第21.4条第4款虽然规定征收规则适用于税收措施，但该款要求投资者在诉诸该协定的争端解决机制之前，应先将争议提交缔约双方的税收主管当局来审议该税收措施是否涉及征收。如果缔约双方的税收主管当局在6个月内未能就该措施不构成征收达成一致看法，投资者可诉诸该协定的ISDS机制。也就是说，如果缔约双方的税收主管当局一致认为争议的税收措施不构成征收，投资者就不能启动ISDS机制，这实际上赋予了缔约方的税收主管当局在ISDS程序启动方面的否决权。我国和东盟的投资协议也规定了缔约方税收主管当局的作用，但没有赋予其否决权。该协议第14条第9款规定：当一投资者提出争端缔约方采取或执行税收措施已违背第8条“征收”，应争端缔约方请求，争端缔约方和非争端缔约方应举行磋商，以决定争议中的税收措施是否等效于征收或国有化。任何依照本协议设立的仲裁庭应根据本款认真考虑缔约双方的决定。
从上述税收条款来看，不论是否以专门的税收条款为立法例，即便其规定不尽相同，但都具有排除投资协定义务（不论是全部义务或特定义务）适用的目的。对于规定特定义务（比如征收）仍适用于税收措施的投资协定，也对ISDS程序的启动设置了控制。但是，这样的设计能否真正发挥作用，还需要看实践中的运用。本文接下来将根据ISDS机制下的仲裁实践来进一步探讨税收条款的适用。
税收条款的作用是将缔约方的税收措施排除适用投资协定。因此，税收措施是该条款适用的一个关键术语。对于完全排除税收措施的税收条款而言，如果某项措施被认定不属于税收措施，也会导致投资协定的适用。不过，现实中的税收条款对于“税收措施”进行界定的并不多见。但是，即使投资协定给出了税收措施的定义，也需要进一步解释。这涉及税收措施所包含的税种和“措施”的范围等问题。
税收理论上可分为直接税和间接税两类 [144] ，而跨国投资活动也会涉及这两类税种 [145] 。因此，投资协定的税收条款要排除适用涉及哪些税种的税收措施是需要明确的。如果税收条款规定了税收协定优先于投资协定，则涉及所得税的相关措施可排除适用投资协定义务，因为税收协定是关于所得税和/或财产税方面的安排。那么，投资活动所涉及的间接税是否也为税收条款所排除呢？
在Occidental v.Ecuador案 [146] 中，美国投资者因厄瓜多尔政府拒绝给予其增值税退税待遇而诉诸美国—厄瓜多尔BIT下的ISDS机制。厄瓜多尔政府以美国—厄瓜多尔BIT第10条为抗辩。该条第1款规定每个缔约方在税收政策（tax policies）方面应努力给予另一方国民和公司的投资以公正与公平待遇。但是，该条第2款进一步明确，本协定条款，特别是第6条和第7条 [147] ，仅在下列情况下适用于税收事项（matters of taxation）：（a）征收；（b）投资转移；（c）涉及投资者和缔约方之间的投资协议或是缔约方外资主管当局给予投资者的投资授权的争端，且这样的争端不为缔约方之间的税收协定的争端解决条款所管辖，或是税收协定的争端解决机制未能在合理期限内解决该争端。厄瓜多尔政府认为增值税退税属于税收事项，而BIT第10条将税收争端排除适用ISDS机制。 [148] 投资者则主张第10条只是将直接税措施排除适用ISDS机制，因为税收协定有关于处理直接税争议的机制，第10条将直接税争议排除适用BIT的ISDS机制是为了不与税收协定相冲突，而本案属于间接税争议。 [149] 仲裁庭认为本案中投资者与东道国关于增值税退税的争议属于投资协议下的争议，属于第10条所适用的税收事项。 [150]
在EnCana v.Ecuador案中，加拿大投资者和厄瓜多尔政府的争议也涉及厄瓜多尔的增值税措施。 [151] 厄瓜多尔和加拿大的BIT第12条“税收”第1款规定，除本条另有规定外，该BIT不适用于税收措施（tax measures）。第2款强调了该BIT不影响缔约方在税收协定下的权利和义务。如果BIT与税收协定不一致，税收协定优先。但是，第3款指出，如果投资者声称缔约方的税收措施违反了缔约方中央政府和投资者之间的投资协议，仍属于违反本协定的诉求，除非缔约方税收当局在收到投资者通知后不迟于6个月联合决定该措施不与该投资协议相冲突。第4款规定征收适用于税收措施，除非缔约方税收当局在收到投资者通知后不迟于6个月联合决定该措施不构成征收。第5款进一步规定，如果缔约方税收当局未能在6个月内就第3、4款的事项作出联合决定，投资者可诉诸该BIT第13条的ISDS机制。仲裁庭首先考察了“税收措施”的范围，因为这是适用第12条的前提。由于BIT未对税收措施进行定义，仲裁庭认为应根据BIT上下文的通常含义解释税收措施。同时，仲裁庭还特别指出：（1）税收应当依法课征，税收当局缺乏法律支持的武断的税收行为不能主张第12条下的豁免。（2）没有理由将“税收”限定在直接税，因此“税收”也包括增值税等间接税。（3）也认为没有理由将“措施”限定为税法条文，一国税制中用于确定纳税人缴税或退税数额的所有方面都属于税收措施的范畴，即税收抵扣和减免也属于税收措施。 [152]
在Duke Energy v.Ecuador案中，仲裁庭认为美国和厄瓜多尔的BIT第10条包含关税，并赞同EnCana v.Ecuador仲裁庭的结论，即关于税收减免的措施也属于税收措施。 [153]
在上述案件中，仲裁庭通过对于税收措施的解释取得了管辖权，而且也涉及东道国的税收措施应当接受审查和税收例外条款不能适用的情况。从仲裁庭的实践看，当投资协定没有对税收措施进行界定时，仲裁庭通常会对税收措施采取广义的解释，即税收包括直接税和间接税，税收措施包括税收规则本身以及征税措施和税收减免措施。此外，EnCana v.Ecuador案的仲裁庭还指出税收应当是依法课征和善意的。这在其他仲裁案中也有体现。
在关于俄罗斯Yukos公司的数个仲裁案中，有的投资者认为俄罗斯政府对Yukos的征税行为构成了征收 [154] ，并根据《能源宪章条约》（ECT）主张赔偿。 [155] 俄罗斯政府以ECT第21条“税收”为抗辩理由。第21条第1款规定：除非本条另有规定，本条约不对缔约方的税收措施（taxation measures）创设权利和义务。当本条与本条约的其他条款不一致时，本条规定优先。第21条第5款则规定第13条“征收”适用于税收（taxes）。第21条第7款（a）项对税收措施定义如下：（1）缔约方（包括其地方政府）涉及税收的国内法条款；（2）缔约方受约束的任何避免双重征税协定或其他协定中涉及税收的条款。Veteran Petroleum Limited v.Russia案的仲裁庭认为第21条第1款只能豁免善意的税收行为。以税收形式伪装的行为，其实质在于实现与税收无关的目的（比如摧毁企业或消除政治对手）的行为，是不能根据第21条第1款主张豁免的。 [156] 尽管第21条第5款规定征收适用于“税收”，而非采用了“税收措施”的表述，但在仲裁庭看来，第21条第5款下的税收的通常含义不能被理解为比第21条第1款下的税收措施的范围更窄。俄罗斯对税收措施和税收的理解（税收只限于税款的收付而不包括征税和执法行为），将导致税收例外条款的扩大适用，从而限制对投资者免于征收的保护。这也将挫败ECT的宗旨和例外条款的作用。因此，任何属于第21条第1款税收例外的措施也属于第21条第5款的管辖范围。 [157]
由上可见，在实践中，对于何为“税收措施”，仲裁庭并未拘泥于严格的字面含义，而是采取了具有弹性和灵活性的解释，并强调要看相关措施是否具有税收的实质特点。当ISDS下的仲裁庭明确了税收措施的含义从而取得案件的管辖权后，将审查东道国的税收措施是否违反投资协定实体义务的问题。虽然不同的投资协定下税收条款的适用范围会有所不同，但通常会涉及税收措施是否构成征收，或税收措施是否违背投资协定的投资待遇义务的情况。本文接下来将分别予以探讨。
虽然税收条款原则上将投资协定的义务排除适用于税收措施，但基本上都规定关于投资征收的义务仍适用于税收措施，其目的在于防止缔约方借助税收的形式规避征收条款的义务。但是，如何区分构成征收的税收措施和缔约方正常的税收措施则是实践中需要解决的问题。此外，税收条款如果在投资者启动ISDS机制前设定了前置程序，前置程序能否绝对阻止仲裁的提起和ISDS机制下的仲裁庭行使管辖权也需要讨论。
东道国对外国投资的国有化或征收是外国投资者面临的政治风险之一 [158] ，而国有化或征收又是国家主权的体现 [159] 。为了平衡国家主权和外国投资者的利益，国际法上对国有化或征收限定了如下条件：国有化或征收应基于公共目的；以非歧视的方式进行；通过正当法律程序；给予补偿。 [160]
从国际投资的实践看，经过“二战”后的国有化浪潮后，国家通过国有化或征收措施来直接取得外国投资所有权的做法已经很少见了。与此同时，间接征收（indirect expropriation）开始为国际社会所关注。间接征收，是与传统的国家直接取得外国投资的所有权或对其占有的方式（也称为直接征收）相对的。在间接征收的做法下，虽然国家并没有取得外国投资的所有权或将其占有，但相关措施具有与直接征收类似或等同的效果。间接征收具有这样几个特点：属于国家行为；对投资者的财产权或受法律保护的权利进行了干涉；干涉的程度导致投资者实际被剥夺了相关权利或几乎丧失了财产的全部价值；即使投资者仍对其财产享有所有权。 [161]
间接征收问题的出现有两方面的原因：一是投资协定注重保护外国投资者的权利，投资者能够通过ISDS机制挑战东道国的行为；二是国家对经济的干预越来越频繁，特别是在经济危机发生时，国家管制经济的一些措施对私人投资者的经济利益产生了负面影响。 [162] 为此，投资协定也把间接征收纳入了管辖范围。比如，根据NAFTA第1110条第1款，除非满足特定条件 [163] ，任何缔约方不得对其境内另一缔约方投资者的投资直接或间接国有化或征收，或对此类投资采取等同于国有化或征收的措施。
不过，间接征收的认定远比直接征收复杂，一个突出的问题是如何划清间接征收与国家规制权利（the right to regulate）之间的界限。理论上讲，国家出于公共目的或公共利益而采取的规制措施，比如非歧视的反垄断、消费者和环境保护等措施，是国家主权和职能的体现。尽管这些措施会影响外国投资者的利益，但原则上不构成征收，也不需要给予补偿。与之相对，对外国人财产的征收（包括间接征收）原则上是需要给予补偿的。 [164]
因此，投资协定一般都明确国家规制措施原则上不属于间接征收。比如，哥伦比亚和印度的BIT第6.2条c项规定：缔约方基于保护公共健康、安全和环境等目的而采取的非歧视的规制措施并不构成国有化或征收；除非在极其特殊的情况下，这些措施如此严厉以至于不能够被合理地认为是为实现其目标而善意实施的。在投资仲裁实践中，仲裁庭也承认国家的规制措施不需要补偿。比如，在Saluka v.Czech案中，仲裁庭指出：国际法承认，在一国正常行使其规制权力并且善意和非歧视地为实现公共福利而采取措施时，其无须对外国投资者给予补偿。 [165]
为了进一步界定国家规制措施和间接征收，美国和加拿大在其各自的BIT范本中还专门通过关于征收的附件来做进一步的说明 [166] ，这也为现实中的投资协定所借鉴。比如，日本和秘鲁2008年的BIT第13条是关于征收（包括直接征收和间接征收）的规定。该BIT附件4进一步说明：
（1）间接征收是指缔约方的措施或一系列措施，这些措施虽然并不导致投资者投资权益的转让或剥夺，但具有与直接征收等同的效果。（2）确定缔约方的这些措施是否构成间接征收，需要个案审查，以事实为依据，并考虑如下因素：（a）措施所造成的经济影响，尽管措施对投资经济价值的负面影响这一事实本身并不导致该行为构成间接征收；（b）措施对投资合理期待的干涉程度；（c）措施的特征，包括是否是歧视性的。（3）缔约方根据该BIT第19条“一般和安全例外”所采取的非歧视性的旨在保护合法公共利益的措施不构成间接征收。
东道国的规制措施原则上不构成间接征收，这同样适用于税收措施。税收是国家取得财政收入的主要手段，是一种强制性的且不存在直接返还性的课征，税收同时还承担着社会收入再分配、宏观调控和保障经济和社会稳定的职能。 [167] 在Feldman v.Mexico案中，仲裁庭指出：政府必须能够为公共利益而自由行事，比如实施新的税制或修改现行税制、给予或撤销政府补贴、限制或提高关税水平。如果商业因此受到影响就寻求补偿，此类理性的政府规制措施就无法实现其自身的目的。习惯国际法也承认这一点。 [168]
不过，这并不意味着东道国的所有税收措施都不会构成征收。在Occidental v.Ecuador案中，仲裁庭指出：税收能够导致与其他规制性措施一样的征收效果（taxes can result in expropriation as can other types of regulatory measures）。 [169] Feldman v. Mexico案的仲裁庭援引了《美国外国关系法重述》（Restatement on the Foreign Relations Law of the US），指出税收措施也可能构成征收并导致国家责任，特别是在这些措施造成了对外国人财产的无理干涉时。 [170] 在EnCana v.Ecuador案中，仲裁庭指出：在征收的认定方面，税收是一个特殊的问题。原则上税收是对纳税人设定的金钱义务，且税款用于公共目的。这样的税收不是对财产的剥夺。只有异乎寻常、其数额具有惩罚性或是武断征收的税收才构成征收。 [171]
因此，为了避免缔约方借助税收措施的形式来实现间接征收，投资协定中的相关条款也明确征收规则适用于税收措施。比如，新加坡和韩国的自由贸易协定第21.4条“税收”第4款规定，如果税收措施构成征收，则该协定第10.13条关于征收和补偿的规定也适用于该税收措施。
在实践中，仲裁庭通常是结合税收的特点以及根据征收的要件来判断税收措施是否构成征收。不过，即使东道国的税率很高，如果给投资者留有利润空间，也不一定会被认定为征收。 [172] 在EnCana v.Ecuador案中，仲裁庭认为：尽管投资者没有取得增值税退税优惠（即使厄瓜多尔的做法是违反投资协定的），投资者仍然能够继续经营活动并获得利润，并不存在经营活动因此停滞或无法获利以至于实质剥夺其投资的情况。 [173] 在Paushok v.Mongolia案中，蒙古援引了LG&E v.Argentina案中关于征收的认定标准，主张其暴利税不构成征收：税收措施并没有剥夺投资者的实质性总体利益（投资者没有丧失其对投资的实质控制）；税收措施并非不恰当地行使国家权力；税收措施并非持久性的。仲裁庭接受了蒙古的抗辩，裁定蒙古的暴利税措施并不构成征收。 [174]
以上案例表明仲裁庭主要是结合税收的效果来审查税收措施是否构成征收，而且税收措施被认定为征收的门槛是比较高的。但是，如前所述，在关于俄罗斯Yukos公司的数个仲裁案中，也有仲裁庭以善意标准来审查税收措施。如果仲裁庭认为税收措施并非出于善意，那么该措施也可能构成征收。比如，在关于Yukos的另一个案件——Quasar de Valores案中，仲裁庭裁定俄罗斯联邦税务当局对西班牙投资者所投资的Yukos公司采取的课征所得税的做法构成了间接征收。 [175] 仲裁庭首先承认所有税收都具有取得纳税人财产的效果，就此而主张征税要给予补偿是荒谬的。但是，表面上是征税措施的做法，如果实质上为超出正常税收权力行使的措施并具有剥夺纳税人财产的效果，就属于西班牙—俄罗斯BIT第6条所管辖的征收，仲裁庭需要审查东道国是否对于该项征收给予了适当补偿。 [176] 仲裁庭认为，俄罗斯政府的做法是故意阻止Yukos石油公司支付税款，而把Yukos石油公司因此导致的欠税作为征收Yukos石油公司的条件，并非合法征税的措施。 [177] 另一个关于Yukos的仲裁庭也持同样的观点，即俄罗斯税收措施的主要目的不是征税，而是迫使Yukos破产并由政府取得其资产。 [178]
为了在维护税收主权和保护投资者利益之间寻求平衡，有的投资协定还设定了投资者将其与东道国的税收争议提交国际仲裁之前的前置程序。
比如，NAFTA第2103条“税收”第6款规定该协定第1110条“征收与补偿”适用于税收措施。但是，投资者如果认为税收措施构成征收并诉诸NAFTA第11章的投资仲裁规则发出仲裁意向通知时，须同时提请缔约双方税收主管当局审查税收措施是否不构成征收。如果缔约双方主管当局不同意进行审查，或是在6个月内不能就该税收措施不构成征收达成一致意见，投资者可提出仲裁请求。在实践中，曾有美国投资者主张加拿大2006年关于某项信托所得税的改变构成了间接征收，并试图通过NAFTA下的争端解决机制主张赔偿。但是，美国主管当局（主管税收政策的财政部助理部长）同意加拿大主管当局关于该项所得税改变不构成征收的观点，因而阻止了美国投资者启动NAFTA下的争端解决机制。 [179]
ECT第21条第5款也规定征收适用于税收，并就税收征收的争端解决程序作出了规定，但与NAFTA的条款有所不同。当投资者主张税收措施构成征收时，投资者应（shall）将争议中的税收措施提交相关缔约方税收主管当局审查。 [180] 如果投资者没有提请税收主管当局审查，则处理投资者和缔约方争端的机构应（shall）将争议的措施提交相关税收主管当局。税收主管当局应尽力在6个月内就税收措施是否构成征收得出结论。处理投资者和缔约方争端的机构可考虑（may take into account）税收主管当局关于税收措施是否构成征收的结论（包括税收主管当局在6个月届满后得出的结论）。不过，在任何情况下，税收主管当局在6个月届满后的参与都不能导致投资者—缔约方争端程序的拖延。
在涉及ECT第21条的Plama v.Bulgaria案中，仲裁庭认为提请税收主管当局审查税收措施是否构成征收是投资者启动ISDS的前置程序，即投资者必须先将争议的税收措施提交税收主管当局处理，而投资者却没有这样做，这也无从谈及保加利亚的税收措施是否违反了ECT义务的问题。 [181]
但是，在Yukos University limited（Isle of Man）v.Russia案中，仲裁庭对税收主管当局审查税收措施的前置程序却持相反的观点。俄罗斯认为，如果没有将争议的税收措施提请税收主管当局（本案中为俄罗斯财政部、塞浦路斯财政部和英国财政部）审查，仲裁庭将不能就该措施是否构成征收作出裁决。投资者则认为提请税收主管当局审查的程序没有意义，特别是俄罗斯财政部会有自身的利益。 [182] 仲裁庭承认提请税收主管当局审查的程序具有帮助仲裁庭区分正常的税收措施和滥用的税收措施的作用，但并不认为本案中该程序具有这样的效果，因为仲裁庭是基于所有证据裁决，而税收主管当局只关注税收措施。仲裁庭还认为，ECT第21条第5款的程序应当善意解释之，而善意解释的结论是：
提起税收主管当局审查税收措施的程序不能适用于该程序明显看来将没有任何作用的情况。同时，第21条第5款的文义非常清楚，仲裁庭可（may）考虑税收主管当局关于税收措施是否构成征收的结论，而且争议的当事方就税收主管当局的结论对仲裁庭没有约束力也没有意义。因此，仲裁庭也不会将争议的税收措施提起税收主管当局审查。 [183]
此外，仲裁庭还认为俄罗斯没有善意履行征税权，因而ECT第21条的税收例外不能适用，也就是说俄罗斯不能基于该税收例外条款主张豁免责任。如果税收当局针对投资者的措施没有正当理由或者实质上与税收无关，那么，由相同的税收主管当局就其措施进行审查对仲裁庭而言也是没有价值的。 [184]
因此，就ISDS的前置程序而言，由于不同协定的税收条款不同，该程序的作用也有所差别。但是，涉及ECT第21条第5款的案例表明，即使是同一协定的同一条款，不同案件的仲裁庭也可能会有不同的解释。这一定程度上与ISDS机制本身的特点（比如缺乏上诉机制）有关。关于ISDS机制的问题，本文将在第五部分进一步讨论。
投资协定除了保护投资者免于东道国的征收之外，通常还给予投资者最惠国待遇、国民待遇和公正与公平待遇。如前所述，有的投资协定会将最惠国待遇和/或国民待遇排除适用于税收措施，但通常不排除公正与公平待遇。此外，也有的投资协定没有将非歧视待遇排除适用于税收措施。因此，这也可能产生投资者主张东道国的税收措施违反了上述待遇的争议。就ISDS机制来讲，投资协定一般都是在涉及征收的税收争议方面设定前置程序，但在涉及投资待遇的税收争议方面则没有特殊的程序限制。由此可见，主张税收措施构成征收的门槛较高，投资者借助投资待遇条款来挑战东道国的税收措施则相对容易。
投资协定的最惠国待遇要求东道国给予缔约另一方的投资者及其投资的待遇不应低于东道国给予相同或类似情况下的第三国投资者及其投资的待遇，国民待遇则要求东道国给予缔约另一方的投资者及其投资的待遇不低于其给予相同或类似情况下的本国投资者及其投资的待遇。由于最惠国待遇和国民待遇的认定需要与东道国给予第三国投资者或国内投资者的待遇进行比较，所以也称其为相对待遇（relative standards of treatment）。 [185] 因此，外国投资者与第三国投资者和国内投资者之间是否具有可比性，是认定东道国是否违反了最惠国待遇或国民待遇的一个关键要素。如果投资协定没有将税收措施排除适用于非歧视待遇，而税收措施导致了具有可比性的外国投资者与本国投资者和/或第三国投资者的差别待遇，缔约方就可能被认定违反了非歧视义务。此外，虽然投资协定的税收条款一般会规定税收协定优先于投资协定 [186] ，但税收协定适用的税种为直接税，因此缔约方的间接税措施也存在违反非歧视待遇义务的可能性。
比如，NAFTA第1102条要求缔约方给予缔约另一方的投资者及其投资活动的待遇不低于相同情况下（like circumstances）的本国投资者或第三国投资者及其投资活动的待遇，即要给予最惠国待遇和国民待遇。在Corn Products.v.Mexico案中，仲裁庭指出，投资者根据第1102条主张东道国违反了国民待遇义务时，需要满足如下条件：首先，东道国给予了外国投资者或其投资活动以相应待遇；其次，外国投资者应与东道国的投资者处于相同情况（in like circumstances）；最后，外国投资者的待遇低于东道国投资者。 [187] S.D.Myers v.Canada案的仲裁庭也指出：在国民待遇方面，“相同情况”意味着仲裁庭应审查外国投资者和本国投资者是否属于相同的部门（in the same“sector”as the national investor）。 [188]
在Cargill v.Mexico案中，美国Cargill公司通过其墨西哥子公司在墨西哥生产高果糖玉米糖浆。墨西哥对含有高果糖玉米糖浆的软饮料课税，但墨西哥本国为软饮料提供蔗糖的厂商则没有这样的税收。美国投资者认为墨西哥的做法干预了其在墨西哥的投资，违反了NAFTA第1102条的国民待遇义务。仲裁庭认为软饮料行业的高果糖玉米糖浆供应商和蔗糖供应商处于相同情况，裁定美国投资者的待遇低于墨西哥国内蔗糖生产商，墨西哥的做法构成歧视，从而违反了第1102条下的国民待遇义务。 [189]
需要指出的是，在货物贸易领域，GATT/WTO体制下也有国民待遇的规定。 [190] Cargill v.Mexico案中墨西哥的税收措施也被美国诉诸WTO的争端解决机制。专家组裁定墨西哥的税收措施违反了GATT的国民待遇义务。 [191] 但是，在涉及投资争端的仲裁庭看来，货物贸易的国民待遇和投资领域的国民待遇是不同的。在Occidental v.Ecuador案中，从事石油行业的美国投资者主张厄瓜多尔违反了国民待遇义务，因为厄瓜多尔给予了许多出口鲜花、海产品和矿产品的厄瓜多尔公司以增值税退税优惠，而美国投资者则没有这样的优惠。厄瓜多尔以美国和厄瓜多尔的BIT第2条的相同情况（in like situations）为抗辩，认为这一义务限于相同部门的投资者。 [192] 但是，仲裁庭最终支持了投资者的诉求，认定厄瓜多尔违反了BIT下的国民待遇义务。仲裁庭认为美国和厄瓜多尔的BIT第2条不能狭义解释，即基于出口产品是否属于同一部门进行比较。仲裁庭指出BIT的国民待遇不同于GATT/WTO的国民待遇。GATT的国民待遇适用于货物贸易的相同产品（like product），与产品之间是否存在直接竞争或替代关系相关。但是，BIT的国民待遇要求的是相同情况而并非相同产品的比较。从事石油出口的美国投资者和从事其他产品出口的国内厂家属于相同情况，这些出口商之间的待遇不能存在差别。 [193]
不过，即使投资领域的国民待遇和货物贸易领域的国民待遇不同，投资争端的仲裁庭在解释“相同情况”方面也宽严不一。比如，在Occidental v.Ecuador案中，仲裁庭认为进行比较的投资者应是“本地全体生产商”，而不应只看具体经济活动所在的部门。与之相反，在Feldman v.Mexico案中，仲裁庭进行比较的投资者为从事同一种业务的企业，即购买和转售香烟的企业。 [194]
投资协定除了给予投资者非歧视待遇之外，还给予公正与公平待遇。公正与公平待遇是贸易协定和税收协定中所没有的。在投资协定中，如果只是规定缔约方应给予外国投资者公正与公平待遇而没有进一步明确其具体含义，就会存在不同的解读。比如，一种观点认为，公正与公平待遇只是习惯国际法下外国人最低标准的重述，并不增加新的义务；也有观点认为公正与公平待遇的含义不限于习惯国际法的最低标准，东道国对外国投资者的任何武断和歧视性的措施都可被视为违反了公正与公平待遇，包括外国投资者的合法期待（legitimate expectation）受到了损害。
解决投资争端国际中心（ICSID）的仲裁庭在解释和适用公正与公平待遇时 [195] ，倾向于采取比传统国际最低标准更为宽泛的解释，提出了分析公正与公平待遇的几个要素，以此来衡量公正与公平待遇是否被违反。其要点包括：公正与公平待遇要求提供稳定和可预见的法律与商业环境；不影响投资者的基本预期；不需要有传统国际法标准所要求的专断和恶意；违反公正与公平待遇条款必须给予赔偿。这就降低了投资者索赔的门槛，使得公正与公平待遇成为BIT中投资者容易获得索赔的条款。 [196]
因此，即使东道国的措施没有被仲裁庭认定为征收，但仍可能被裁定违反了公正与公平待遇义务。 [197] 这同样适用于投资协定没有将公正与公平待遇排除适用于税收措施的情况。 [198] 这方面一个典型的问题就是缔约方税收的变化是否影响了投资者的合法期待。 [199] CMS v.Argentina案的仲裁庭认为“稳定的法律和商业环境是公正与公平待遇的基本要素。公正与公平待遇与稳定性和可预测性是不可分离的”。 [200] TECMED v.Mexico案的仲裁庭也指出：公正与公平待遇要求东道国的行为具有一致性，使得投资者能够实现知晓影响其投资的规则，以便于在遵守规制的前提下筹划投资。 [201]
不过，公正与公平待遇并不意味着东道国的法律不能发生任何变化，除非东道国针对投资者作出特别承诺（specific commitment）。El Paso v.Argentina案的仲裁庭指出：当东道国存在严重的经济危机时，不存在法律不发生任何变化的合法期待。理性的投资者也不会有这样的期待，除非东道国对其作出了特别的承诺。 [202] EnCana v.Ecuador案的仲裁庭也认为：当缺乏东道国的特别承诺时，外国投资者没有税收体制在其投资期间不会发生变化的合法期待。 [203] Paushok v.Mongolia案的仲裁庭也持类似的观点。仲裁庭认为税收水平的实质变动对投资者来讲是一个严重的风险，特别是投资于经济初步发展的国家时。在许多情况下，投资者会得到确定保证，比如通过稳定协议来限制税收增长的可能性。不过，仲裁庭认为该案中不存在东道国的税收稳定承诺。 [204]
以上阐述了投资协定的税收条款的立法例和相关实践。如果税收条款没有完全将投资协定义务排除适用于税收措施，东道国的税收措施依然存在被认定违反投资协定义务的可能性，而且仲裁庭对于税收条款的解释似乎也并不一致。那么，如何看待税收条款的作用？通过现行的ISDS机制处理投资者和东道国的税收争端是否还有需要完善之处？本文接下来将做进一步的探讨。
投资协定中写入税收条款的主要目的在于维护缔约方的税收主权，这一点是毋庸置疑的。一国不仅可通过税收取得财政收入，也会通过税收政策或措施来实现经济、社会或政治目标（比如财富的再分配、支持国内产业或区域发展）。因此，投资协定的缔约方当然不希望投资协定对其采取的税收措施进行限制，或是通过投资协定的ISDS机制予以审查。如果将税收问题交由国际仲裁机构来审查将影响政府关于税收政策的主权和裁量权。 [205] 即使是税收协定，也是以国内税法为基础，其主要目的在于通过协调、划分征税权来消除双重征税，并不干涉缔约方的税收政策主权和税收政策。 [206]
投资协定的税收条款明确税收协定优先也有税收协定和投资协定管辖是两个并行的体系的原因。从历史沿革看，税收协定的出现要早于投资协定。税收协定的历史可追溯到19世纪。 [207] 德国和巴基斯坦于1959年签订的投资促进和保护协定被认为是世界上第一个双边投资协定。 [208] 投资协定的功能之一在于保护投资者利益，税收协定的功能之一则是消除投资者面临的双重征税。为了吸引投资和保护投资者，投资协定一般给予投资者以最惠国待遇、国民待遇和公正与公平待遇，并承诺缔约方原则上不对外资进行征收以及设置了征收的严格条件。税收协定则通过在居民国和来源国之间分配税收管辖权以及居民国采取免税法或抵免法等方式来消除双重征税 [209] ，且在税收待遇方面只给予外国投资者类似于国民待遇的无差别待遇，普遍没有投资协定中的最惠国待遇和公正与公平待遇。 [210] 鉴于已有专门的税收协定来处理国际双重征税等事宜，投资协定的缔约方也不希望投资协定的规则影响税收协定的适用。在联合国贸发会议（UNCTAD）看来，缔约方可通过税收协定给予来自另一国的投资在对等减让的基础上以更优惠的税收待遇，而不需要担心其他国家基于投资协定的最惠国待遇条款来主张同样的待遇。税收问题的复杂性也决定了其不适宜纳入与投资协定一样的待遇条款。 [211]
不过，如前所述，投资协定也将特定的税收措施纳入管辖范围，前述案例也表明有关税收措施的争端在涉及投资协定相关条款的解释时，不同的仲裁庭也会作出不同的解释。那么，如何看待这一现象？
首先，这一问题的出现并没有改变投资协定和税收协定是两个并行体制的状况，投资协定也没有取代税收协定的功能。虽然某些税收争议通过投资协定的ISDS机制解决，但这些争议并非税收协定所管辖的双重征税等问题，而是限于涉及特定投资协定义务的税收措施，或者说是为了防止缔约方借助税收措施的形式来规避投资协定的义务。 [212] 事实上，投资协定管辖某些税收措施，是从该措施的效果是否会影响到投资者利益而切入的，措施采取税收形式并不重要。这样的情况在其他领域也有体现。比如某些税收措施也可能受到贸易协定的约束。在货物贸易领域，WTO框架下的GATT 1994第3条为WTO成员设定了国民待遇义务。 [213] 在FSC案中，专家组认为：第3条并没有明确排除所得税措施的适用。第3条第4款也适用于针对产品的所得税措施。 [214] WTO框架下的《补贴与反补贴措施协定》也禁止WTO成员实施出口补贴。该协定附件1“出口补贴的解释性清单”列举的第5项措施即为“对工商企业已经缴纳或应缴纳的与出口有关的直接税的全部或部分免税、退税或递延”。为了明确贸易协定和税收协定或国内税法的划分，《补贴与反补贴措施协定》的注释59也规定：出口补贴清单第5项的“对工商企业已经缴纳或应缴纳的与出口有关的直接税的全部或部分免税、退税或递延”措施并不限制WTO成员采取避免其企业境外所得的双重征税。
其次，投资协定将某些税收措施纳入管辖范围也并不当然构成对缔约方税收主权的限制。投资协定中税收条款的设计是缔约方之间谈判的结果，即使税收条款将投资协定义务适用于特定的税收措施，也是缔约方自我同意约束的结果（包括缔约方与投资者之间投资协议的税收稳定条款）。从仲裁实践来看，如果东道国确实违反了投资协定义务，仲裁庭裁定东道国败诉恰恰是投资协定能够保护投资者利益的体现，也是约定必须遵守的国际法原则的要求。另外，ISDS机制下的仲裁庭关注的是东道国的税收措施是否违反了投资协定的义务，并不审查东道国的税收措施在国内法中的效力。或者说，即使东道国的税收措施符合国内法，但仍可能违反投资协定义务。 [215]
最后，这一问题的出现与投资协定相关条款不够明确有关。如前所述，在投资协定没有将公正与公平待遇排除适用于税收措施时，不同的仲裁庭会有不同的解释。为此，缔约方可以采取在投资协定中澄清或限定公正与公平待遇范围的做法。比如，NAFTA的缔约方曾于2001年对该协定第1105条第1款中公正与公平待遇的含义进行了澄清。 [216] NAFTA的自由贸易委员会认为第1105条第1款中的待遇是指根据习惯国际法而给予外国人的最低待遇标准。 [217] 欧盟与加拿大的CETA关于投资的第八章的第8.10条没有将公正与公平待遇与习惯国际法相联系，但对缔约方在公正与公平待遇条款下所承担的义务作出了更为细致的列举。 [218] CETA对公正与公平待遇的规定实际上是封闭性的，减少了仲裁庭在这方面解释的裁量权和不确定性。 [219]
当然，对于适用同一投资协定的不同案件的不同仲裁庭作出的不同解释，这涉及ISDS机制本身可能存在的问题。本文接下来将予以讨论。
需要指出的是，对于投资者与东道国产生的税收争议，除了国内法的救济之外，税收协定还存在相互协商程序可供投资者选择。为什么投资协定仍规定特定的税收措施可通过ISDS机制解决呢？这仍与投资协定和税收协定的不同功能相关。以《OECD范本》第25条为例，其第1款和第2款规定，当一个人认为缔约一方或双方的措施已经导致或将要导致对其不符合本税收协定的征税时，他可不考虑缔约方国内法的救济手段，将案件提交任一个缔约方的税收主管当局。如果缔约方主管当局认为案件所提意见合理，又不能单方面满意地解决时，应努力与缔约另一方主管当局相互协商解决本案，以避免不符合本税收协定的征税。因此，相互协商程序所处理的税收争端与涉及投资协定义务的税收争端是不同的。事实上，如果ISDS机制要解决特定的税收争端，投资者挑战的东道国的征收措施应当是针对投资的。在EnCana v.Ecuador案中，投资者主张厄瓜多尔税务当局拒绝增值税退税构成征收。仲裁庭需要确定增值税退税权利是否构成加拿大和厄瓜多尔BIT中的投资。该BIT对投资的定义广泛，包括金钱请求权，仲裁庭认为VAT退税权可构成投资。如果BIT对投资定义有限定或指向财产或财产权，就可能是相反的结论。 [220] 此外，为了划分投资协定与税收协定在税收事项的管辖权，对于投资者主张构成征收的税收措施，投资协定一般在ISDS机制方面也会设置前置程序。
不过，从仲裁实践看，即使是同一个投资协定，不同的仲裁庭也会对相同的条款作出不同的解释，或者基于相同的事实得出不同的结论。这就导致投资协定条款解释的不确定性，也无法为将来的案件中适用这些协定提供可预见性。 [221] 这是现行以仲裁为核心的ISDS机制所普遍存在的问题。个别国家甚至采取了退出《华盛顿公约》或者在投资协定中不规定ISDS机制的做法。 [222] 那么，作为一个基础性的问题，投资协定设置ISDS机制是否有其必要性？
从近年来关于ISDS机制的讨论和实践看，不在投资协定中设置ISDS机制的做法仍是个别现象，更多的是对ISDS机制进行改革。以欧盟为例，欧盟在投资协定谈判中并没有放弃ISDS机制，而是采取保留ISDS机制并对其加以改进的策略。欧盟认为投资协定中的ISDS机制仍有其积极作用。ISDS机制的宗旨在于保护外国投资者不受东道国的歧视或不公平待遇。欧盟委员会认为，在某些情况下，投资者通过东道国的司法体系取得救济可能并不容易。比如，东道国司法系统对外国投资者存在偏见，或者法院拒绝审理外国投资者与本国政府之间的征收争议。当东道国没有把投资协定转化为国内法时，东道国法院即使受理投资者的起诉，投资者也可能无法在国内法院中主张适用投资协定。 [223] 此时，ISDS机制对投资者就非常重要。缺乏ISDS机制的投资协定将使东道国的投资环境缺少竞争力。 [224] 此外，就ISDS机制和东道国的规制权的关系来讲，欧盟认为外国投资者通过ISDS机制挑战东道国的措施并不意味着东道国就当然丧失了规制权。东道国改变法律从而导致投资者成本增加或利润减少并非投资者胜诉的当然理由。外国投资者需要证明东道国存在违反投资协定义务的情况，才有胜诉的可能。 [225]
至于现行ISDS机制下存在的仲裁不一问题，欧盟还提出了建立投资法庭和上诉机制的方案。投资法庭和上诉法庭的法官是由缔约方任命的。CETA规定初审法庭由15名法官组成。其中，5名为欧盟成员国的国民，5名为加拿大国民，剩余5名为第三国国民。初审法庭案件的审理由3名法官负责，其中1名来自欧盟成员国，1名来自加拿大，1名来自第三国。审理案件的法官不是由争端当事方选择，而是由初审法庭的主席任命。具体由哪三位法官审理案件，以轮换为基础并确保具有随机性和不可预测性。 [226] 这与仲裁机制下投资者和东道国可选择仲裁员是截然不同的。对于上诉法庭法官的人数CETA没有作出具体规定，而是由欧盟和加拿大组成的联合委员会来决定。上诉法庭审理对初审法庭裁决的上诉。上诉法庭审理案件的上诉由随机挑选的3位法官负责。 [227] 上诉法庭可以维持、修改或推翻初审法庭的裁决。 [228] 上诉法庭的裁决是终局的。 [229] 根据CETA第8.39条，当法庭裁决东道国败诉且需要对投资者赔偿时，赔偿应与投资者实际遭受的损失相当，不得裁定惩罚性赔偿。同时，裁决也不具有废除欧盟及其成员国以及加拿大的措施的效力。 [230]
建立投资法庭的观点在欧盟的方案提出之前就已有理论上的讨论 [231] ，但欧盟是首次将其纳入投资协定。现行ISDS机制下的仲裁是参照传统的国际商事仲裁设计的。但是，投资者与东道国的投资争端与一般的国际商事纠纷是不同的。国际商事纠纷当事人的地位是平等的，而投资者与东道国的投资纠纷则是国家行使公权力采取规制措施所导致的。在国内法中，这是通过行政诉讼和司法审查来解决的。因此，设立国际投资法庭在理论上是有依据的。既然设立了投资法庭，那么上诉机制也是不可或缺的。事实上，在国际贸易领域就有这样的例子。最典型的就是WTO争端解决机制下的上诉机制，虽然WTO争端解决机制并不冠以法庭的名称。理论上讲，在投资领域的ISDS机制中建立上诉机制，也能够避免目前仲裁机制下法律解释和裁决不一致的问题，也为纠正仲裁庭的法律错误提供了渠道。
不过，投资法庭方案目前仅见于欧盟对外签订的包含投资内容的自由贸易协定之中。美国主导谈判完成的《跨太平洋伙伴关系协定》（TPP）文本并未建立上诉机制。 [232] 因此，ISDS机制本身的改革还要看后续的发展。此外，对于税收争端而言，还有一个特殊问题就是投资者在特定情况下仍试图通过投资协定的ISDS机制解决，而非通过税收协定的相互协商机制。这与税收协定的管辖范围和相互协商程序也存在问题都有关系。
税收协定主要管辖直接税领域的事项，一般不涉及间接税领域。另外，税收协定也没有投资协定的公正与公平待遇。因此，投资者就可能诉诸ISDS机制来处理其与东道国的税收争端。前述的EnCana案等涉及增值税退税的案件就是例子。当然，如果投资者母国和东道国之间没有税收协定，投资者也可能诉诸投资协定的ISDS机制。在Enron v.Argentine Republic案中，美国和阿根廷之间没有税收协定 [233] ，美国投资者和阿根廷的争端之一涉及印花税，投资者主张阿根廷违反了美国和阿根廷BIT的公正与公平待遇。 [234]
投资者诉诸ISDS机制解决税收争端，也与税收协定的相互协商程序存在不足有关。在相互协商程序下，缔约方税务机关只是被要求努力（endeavor）解决税务争议，但没有义务一定达成结果。缔约方税务当局通过相互协商程序解决税务争议时，纳税人也不是相互协商程序的当事人。即使程序启动后，纳税人也不一定有机会陈述其观点。税务机关的协商结果对政府之间来讲可能是公平的，但对纳税人不一定公平。税务机关的协商结论一般不公开因而缺乏透明度。 [235] 另外，尽管OECD范本规定缔约方主管当局通过相互协商程序达成的协议应予以执行，但相互协商协议在缔约方国内法中的地位仍需根据其宪法或国内法来确定。 [236] 这与ISDS机制下的仲裁形成了鲜明的对比。鉴于相互协商程序的这些问题，近年来税收协定中也开始引入税收仲裁程序。不过，税收仲裁程序依然是相互协商程序的延伸而非替代程序。 [237]
因此，对于税收争端，除了明确投资协定的管辖范围和改革ISDS机制之外，也有必要进一步完善税收协定下的争端机制。
投资协定的税收条款具有将投资协定的义务排除适用于税收措施的作用。这是出于维护缔约方税收主权的需要。鉴于业已存在以消除双重征税为功能的税收协定，投资协定的税收条款也承认税收协定的优先性。由于税收协定和投资协定是两个并行的体制，投资协定中税收条款的安排无疑是合理的。不过，由于投资领域并不存在类似于贸易领域中WTO那样的多边体制，投资协定中税收条款的体例和适用范围也存在差异。但是，从大多数投资协定来看，都有两个共同特点：一是为了避免缔约方借助税收形式规避投资协定的义务，投资协定也将特定的义务（比如征收）适用于税收措施；二是投资协定的ISDS机制为投资者挑战东道国特定的税收措施提供了救济渠道。
从涉及税收争端的ISDS仲裁实践看，也出现了东道国败诉的情况，以及适用同一投资协定的不同案件的仲裁庭作出不同解释的问题。东道国败诉并不当然意味着其税收主权受到了限制。仲裁实践也承认缔约方有权改变其税收措施。对于投资协定条款的解释不一致问题，一方面缔约方可通过明确投资协定特定条款的含义来解决；另一方面则是进一步改革现行ISDS机制，比如可考虑建立上诉机制。
本文关于投资协定税收条款的一般性问题的讨论也适用于我国对外签订的投资协定的情况。我国目前的投资协定中税收条款的体例也不尽相同。比如，我国和欧盟成员国的现行BIT并没有专门的税收例外条款，而是采用了将特定投资待遇排除适用于税收措施的做法。 [238] 我国近年来与其他国家签订的投资协定中开始写入专门的税收例外条款。 [239] 不过，我国的情况也可单独作为一个题目来研究，在此不予展开。需要明确的是，我国目前既是吸引外资的大国，海外投资也日益增长。因此，我国的投资协定应如何定位，税收条款应如何进一步完善，也应在综合国际发展趋势和我国国情的基础上进行设计。
（审稿编辑 刘思艺）
（校对编辑 康 骁）
《北大法律评论》（2018）
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Peking University Law Review
Vol. 19，No.2，2018，pp.52-77