小结：探讨肖某刑事责任的意义

从李某事件切入，在社会科学背景下，本文具体分析了有关医疗的某些微观法律制度安排，力求在更大的社会和制度背景下展示这些制度的实践意义和可能后果，因此其中隐含了一些应该完善相关法律的建议，让我概括一下。

除了在加强实证研究基础上更宏观的制度建设外，如建立医疗保险以减轻患者的经济负担，建立医疗职业保险以减轻医方可能因各类医疗事件而承担的责任外，本文突出强调了以知情同意为核心促进医患的事先了解、协商和信息对称，并经此制度来缓和医患矛盾。在医疗事故纠纷的司法中，应严格限制适用医疗纠纷中的举证责任倒置的前提条件。在医疗和手术问题上，原则上仍应坚持患者加亲属同意签字制度，同时应严格规定亲属同意签字的范围和序列；应明确规定无签字手术的紧急情况例外，后者的基本原则是，医方无法及时获得患方同意，但依据现有证据可预先推定患者会同意治疗，以及涉及他人生命安全或社会重大利益；还可以考虑设立法定授权同意和签字的机构和程序。对无同意签字紧急救治的获益者，法律应支持医院对获益者通过司法强制补偿，可考虑直系亲属承担连带责任；对极特殊的无支付能力的获益者，国家也可考虑给予医院适度的财政补偿（60%—80%，以防止医院借机把政府财政当银行）。

我的更重要的建议是，对理应签字但拒不签字同意手术治疗的亲属，造成患者死亡的，警方应介入展开刑事调查，追究其刑事责任。之所以如此建议，是因为从事件一曝光，就有人指出，在李某死亡事件中，除了道德和民事法律责任外，肖某可能涉嫌过失杀人 或间接故意杀人。 ^[45] 有人反对，说探讨肖某刑事责任的说法“太无聊”“太离谱”，理由是中国社会中有许多农民会把亲人送到医院，因为缺钱，又不得不默默把病人拉回家。

确实如此。不仅在农村，在城市也不时发生。例如，一些癌症晚期才发现的病人，特别是老人，医院和家人，甚至患者本人都同意，不治了，“回去弄点好的吃吃，算了”。除了反映了中国社会目前的医疗条件有限外，这其实反映了中国人基于对真实世界的理解而形成的一种关于生老病死的观念，一种实用主义态度：“治得了病，治不了命”；不是所有疾病都可能治愈，即使未来医学更发达了也不可能；他们更重视生活的质量；在现有经济条件下他们只能做出一个理性选择。为尊重病人，基于现实，家人默认了，医院允许了。这种事件，永远会以某种方式在社会中存在。

但以此作为辩解却不能成立。第一，作者做的是简单类比，但太简单了。就“癌症等死”的情况而言，从病重到死亡是个相对长的过程；治疗只能缓解、延长生命，无法治愈；患方无力承担医疗费用；医方和患方，有时还有患者本人，对如此安排虽心情沉重，却也没有太多异议。肖、李事件的情况根本不同。李某是生命力旺盛的年轻人；腹中有即将出生的生命；尽管病情危急，该疾病从理论上讲并非不治之症；死亡也并非迫在眉睫；以及最重要的是，医院已同意免费治疗。在此情况下，肖某仍签字拒绝治疗，就完全没有道理。

第二，法律是否惩罚一种行为，固然要考虑到行为人的多寡——“法不责众”。但决定法律制裁与否并不应由行为统计学决定，而必须基于多种社会利益综合平衡考量。有时，恰恰因为某种行为多，并非因其少，才予以法律制裁：想想当年禁鸦片，想想打击很黄很暴力的网络色情。因此，真正值得关注的问题是，制裁诸如肖的行为对当代中国法治和社会发展有何长远意义？

我认为很有意义。事实上，通过讨论分析，刑法学界对肖的行为在刑法上的定性已经基本形成了共识。 ^[46] 这不仅便于民众了解法律，而且对今后中国司法处理此类问题都有好处。

我不打算重复已有的分析。许多刑法学者和律师已做了很好分析，无论是从控方还是辩方的角度。我关心的其实是其中隐含的刑事政策问题或公共政策问题，即如何制度化地有效处理今后可能日益增多的危急病人家属拒签甚或签拒事件，有效保护公民权利。

由于市场的发展，个体对自我利益的追求，我们社会一定会遇到，数量日增的患者家属出于各种动机——为继承遗产、获得保险利益、为解脱各种责任或义务等——的拒签，从而导致患者死亡。尽管本为便利一直使用了“患方”概念，我不天真，并不假定患者及其亲属的利益总是一致，永远一致，并因此是“一方”。在许多情况下，他们不一致，甚至尖锐对立。

设想，如果一位年长的亿万富翁遭遇车祸，急需手术，但神志不清，一般可以推定他会同意手术，医院建议紧急手术并已经做好了手术准备，可能救活他，尽管可能有后遗症。但他年轻的第N任妻子却可能以种种理由拒绝签字，其真实想法或是想尽早解脱同这个注定严重残疾者的婚姻，或想尽快继承遗产，或怕手术和治疗耗尽家产，或是她有“备胎”。对此，法律应如何处理？在这种情况下，这位妻子拒签或签拒就妨碍了医疗救治。警方介入调查，当有充分证据时，追究其故意杀人的责任，我认为完全正当和必要。这不仅符合中国法律允诺的对个人生命自由的保护，也符合社会普遍分享的道德共识。法律，包括刑事法律必须对这类情况早做准备。 ^[47]

从现有报道来看，肖当然不是这种情况，他拒签仅因或主要因怕负责任和迷信，他做出了一个普通人认为不合情理的决定。但首先，法律惩罚的是行为，并非一个人的主观心态。不能仅仅因他没希望李死亡，就不调查或追究他造成了他人死亡的责任。而且不调查，又如何在法律上认定一个人没有放任他人死亡的动机和行为呢？肖也许没有。但如果马马虎虎放过了这个事件，不无可能，社会中的机会主义者会得到一个糟糕的信号。不排除会有人为了利益，以类似肖某的方式，以害怕承担责任为借口，以各种不作为来阻碍医务人员抢救，达到非法剥夺他人生命、追求自我最大利益的罪恶目的。

有鉴于此，我认为，警方有权介入调查。但有权，并不是说警方一定要介入这一事件，介入的目的，也不是要把肖送进监狱。重要的不是这一事件，而是在今后所有类似事件中，警方可以根据事件具体情况和相关因素自行裁量，决定是否介入。个案调查，对事不对人，对被调查人也不构成一种行政处罚。

这是中国社会转型时期执法的必要政策考量，但也是出于执法和法治的效率考量。这种调查本身会向全社会发送一系列重要信息：珍爱生命，维护人权；为保护公民个人的生命权，在某些时候，国家法律不允许患者近亲属推卸他/她理应承担或必须承担的责任和义务；对任何试图以类似方式获取不当利益的行为人，这是一种威慑，有可能减少这类事件发生；甚至，我们也必须看到这种调查对潜在嫌疑人的好处，它可以更好解脱无辜者的刑事责任。

这会进一步凸显法治作为制度的意义。法治并不只是事后来分辨和明确个体责任，它必须借助一切有影响的社会事件向全社会也向世界宣示中国的法治和人权承诺，警告潜在的违法者，并经此来塑造负责任的现代公民人格。

这也是为什么，当这一事件已开始被社会淡忘之际，作者仍不忘提交这篇似乎滞后但并未迟到的论文。

2007年11月至2008年春节于北大法学院科研楼

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[1] 这一概括主要依据了袁正兵、吕卫红的文章：《丈夫拒签手术，产妇胎儿双亡》，《检察日报》，2007年11月23日，版1；同时参考了《京华时报》《新京报》和《竞报》等的报道。但关于李某的怀孕周数争议颇大。本文材料主要来自这几家报纸的持续报道。

一年半后，在北京开庭审理此案前，《南方周末》以调查报告的形式，公布了一系列所谓的新“事实”，将矛头指向医方，同时给法院施加压力（请看，柴会群：《谁杀死了李丽云？——“丈夫拒签手术致孕妇死亡案”再调查》，《南方周末》，2009年4月30日，版1。对柴文的质疑，请看，高兴翔、张金玲：《孕妇之死，谁是真相的诠释者？》《时代周报》，2009年5月7日，http://news.ifeng.com/opinion/detail_2009_05/08/1361878_0.shtml。司法鉴定中心对李某死亡的司法鉴定结论是：李某死亡与其病情危重、复杂、疑难，病情进展迅速，临床处理难度较大等综合因素密切相关，医患双方临床决策的分歧、患方不依从医方建议等因素对临床诊疗和最终结果也有一定影响，朝阳医院的不足之处与患者李某死亡无法定因果关系。据此，2009年12月18日朝阳法院一审驳回了死者家属的诉讼请求。但鉴于死者父母痛失爱女，家境困难，法院认为，医院在无责情况下可向死者父母提供一定人道主义关怀帮助金。死者父母不服判决，提出上诉。2010年4月28日北京市第二中级人民法院驳回上诉，维持原判。

[2] 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff.

[3] 例如， Emergency Medical Treatment and Active Labor Act , 42. U.S.C. 1395 dd.（b）（2）。

[4] 何为知情的同意？一般说来，医生有义务向患方提供与诊断、治疗方案、有医学根据的替代措施以及患者拒绝治疗之后果有关，因此对于患者接受、选择或拒绝治疗有很重要关系的信息。参看，Barry R. Furrow et al., Health Law: Cases, Materials and Problems , 4th ed., Thomson/West, 2001。美国法律实践要求医生有义务告知对于一位合乎情理的病人会是重大的（material）信息，如果一个信息会导致一个合乎情理的病人接受该治疗，就需告知（ Marsingill v. O'Malley , 128 P.3d 151; 2006 Alas）。但不要求提醒患者每一个可能发生但不确定发生的手术后果，病人只要知道了手术的最核心（essential）特点和可能后果，他就算是知情了（ Shetter v. Rochelle , 409 P.2d 74; 1965 Ariz. App.）。就李某事件而言，由于医方已告知肖、李，“不手术会死人”，因此满足了这一要求。

[5] 《医疗机构管理条例》第33条规定：“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时，必须征得患者同意，并应当取得其家属或者关系人同意并签字”，否则依据《医疗事故处理条例》即可能构成医疗事故。在美国，这构成了对人身的直接侵犯（battery/assault），是一种独立的严重民事侵权行为。可参看， Schmeltz v. Tracy , 119 Conn. 492, 495, 177 A. 520（1935）; Logan v. Greenwich Hospital Assn. , 191 Conn. 282, 288—289, 465 A.2d 294（1983）。

[6] New York Times Co. v. Sullivan , 376 U.S. 254（1964）.该判决确立了对“公众人物”的名誉侵权的标准，原告必须证明所谓的侵权者或者“实有恶意”，即明知陈述虚假而故意为之，或“玩忽放任”，即根本不在乎所述真实与否。实际恶意历来很难证明，但此事件中被指控的“玩忽放任”是很明显的。此外，在分析中国的这类事件之际要注意一些媒体有很强的政府色彩，而卷入这一事件中的医方也没法说是“公众人物”。

[7] 其实，抽象来看，这一亲子关系，作为事实而言，确实不确定。请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页275。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。我国《婚姻法》没有界定法律意义上父子间的亲子关系，但各国法律规定和实践一般认定，除特别情况外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定为丈夫的子女；只有丈夫有权提出“生母不贞”之抗辩。大陆法系的相关规定，可参看，《德国民法典》第1592条（亲子推定），第1717条第1项第1段（生母不贞之抗辩）；《日本民法》第772条（亲子推定）、第774条（允许丈夫有否认权）以及第777条（丈夫须在子女出生一年之内提起否认诉讼）；又可参看我国台湾地区“民法”第1063条第I款，亲子推定；第II款，否认之诉及其条件）。美国的相关案件，请看， Parker v. Parker , 950 So. 2d 388（Fla. 2007）； Martin v. Pierce , 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B. ，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美国法学界的有关讨论，可参看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review , vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review , vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies , vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review , vol.53, 2003, pp.57ff。

[8] 一般的法学理论分析，可参看，Richard A. Posner, Economic Analysis of Law , 4th ed., Little, Brown, and Company, 1993, pp.25—53；又可参看， Restatement（Second）of Torts , § 892D规定了无需同意的紧急行动。即使未获他人同意，如果（a）为防止此人受伤的紧急情况使之必需或看似必需在获得此人或有权之人表示同意之前行动，并且（b）行为人没有理由认为此人若有机会同意会拒绝同意，那么即使行为伤害了此人，行为人也不承担责任。

[9] 由于胎儿已经足月，这在某些国家， 也许 会纳入第四种情况。但依据中国民法，由于人始于出生，在法教义学上还是不成立。

[10] 学术术语是“事后偏见”，为梯维斯基和卡尼曼所创；已被广泛运用于包括法学在内的诸多学科。可参看，Richard A. Posner, Frontiers of Legal Theory , Harvard University Press, 2001, ch.8; 以及，Cass R. Sunstein, ed., Behavioral Law and Economy , Cambridge University Press, 2000, ch.3。

[11] Richard A. Epstein, Simple Rules for a Complex World , Harvard University Press, 1995.

[12] Cobbe v. Grant 8 Cal.3d 229（1972）. 该判决引证了 Berkey v. Anderson , 1 Cal. App. 3d 790（1969）（患者同意一个较为简单的手术，但实际过程涉及骨髓穿刺）， Bang v. Charles T. Miller Hospital , 251 Minn. 427（1958）（原告同意前列腺切除，但不知该手术还要结扎输精管），以及 Corn v. French , 71 Nev. 280（1955）（原告为检查乳腺癌同意实验性手术，但医生切除了其乳房）等判决。

[13] 顾加栋，其实，抽象来看，这一亲子关系，作为事实而言，确实不确定。请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页275。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。我国《婚姻法》没有界定法律意义上父子间的亲子关系，但各国法律规定和实践一般认定，除特别情况外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定为丈夫的子女；只有丈夫有权提出“生母不贞”之抗辩。大陆法系的相关规定，可参看，《德国民法典》第1592条（亲子推定），第1717条第1项第1段（生母不贞之抗辩）；《日本民法》第772条（亲子推定）、第774条（允许丈夫有否认权）以及第777条（丈夫须在子女出生一年之内提起否认诉讼）；又可参看我国台湾地区“民法”第1063条第I款，亲子推定；第II款，否认之诉及其条件）。美国的相关案件，请看， Parker v. Parker , 950 So. 2d 388（Fla. 2007）； Martin v. Pierce , 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B. ，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美国法学界的有关讨论，可参看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review , vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review , vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies , vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review , vol.53, 2003, pp.57ff；吴丹红，除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文。例如，王思海、王君平：《悲剧告诉我们什么》，《人民日报》，2007年11月26日，版5；白剑锋：《生命的尊严高于一切》，《人民日报》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕妇事件》，《人民日报》，2007年11月29日，版5；《为贫困病人留一扇门》，《人民日报》，2007年12月13日，版15；董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；钟一苇：《修改管理条例要兼顾医患双方》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，《中国青年报》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要条件》，《中国青年报》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲惨事件凸现对法规理解缺陷》，《法制日报》，2007年11月25日，版4；王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》，《法制日报》，2007年11月27日，版3；郭晓宇、王一飞：《“拒签”事件是否击中了医疗法规软肋》，《法制日报》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能让制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日报》，2007年11月30日，版3：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，《法制日报》，2007年12月2日，版1；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，《法制日报》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睁睁看着病人死去》，《检察日报》，2007年11月24日，版1；赵衡：《对急危患者，医师不得拒绝急救处置》，《检察日报》，2007年11月30日，版1；刘效仁：《医患合同引悲剧，呼唤急诊立法》，《人民法院报》，2007年12月5日，版3；赵刚：《孕妇之死与医疗制度之窘》，《人民法院报》，2007年12月9日，版1；长平，根据权利可放弃的原则，有人质疑知情同意权和签字制度。请看，吴丹红：《追问“手术签字制度”》，除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文。例如，王思海、王君平：《悲剧告诉我们什么》，《人民日报》，2007年11月26日，版5；白剑锋：《生命的尊严高于一切》，《人民日报》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕妇事件》，《人民日报》，2007年11月29日，版5；《为贫困病人留一扇门》，《人民日报》，2007年12月13日，版15；董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；钟一苇：《修改管理条例要兼顾医患双方》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，《中国青年报》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要条件》，《中国青年报》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲惨事件凸现对法规理解缺陷》，《法制日报》，2007年11月25日，版4；王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》，《法制日报》，2007年11月27日，版3；郭晓宇、王一飞：《“拒签”事件是否击中了医疗法规软肋》，《法制日报》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能让制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日报》，2007年11月30日，版3：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，《法制日报》，2007年12月2日，版1；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，《法制日报》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睁睁看着病人死去》，《检察日报》，2007年11月24日，版1；赵衡：《对急危患者，医师不得拒绝急救处置》，《检察日报》，2007年11月30日，版1；刘效仁：《医患合同引悲剧，呼唤急诊立法》，《人民法院报》，2007年12月5日，版3；赵刚：《孕妇之死与医疗制度之窘》，《人民法院报》，2007年12月9日，版1；长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，《南方都市报》，2007年11月29日，版A30。在法律理论世界中，有放弃权利没有后果的情况；但在真实世界中这种情况从来不存在，每种选择都会有机会成本；韩东屏：《悲剧之后的追问：相关法规不需要修改吗？》，《科学时报》，2007 年12 月7 日，版A4。

[14] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[15] Robert B. Leflar, “Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, Houston Law Review , vol.33, 1996, p.16.

[16] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[17] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[18] Leflar, Robert B. Leflar, “Informed Consent and Patients' Rights in Japan”, Houston Law Review , vol.33, 1996, p.16.

[19] 例如， Barfield v. South Highland Infirmary , 191 Ala. 553（1915）。原告一条腿截肢后对医院提出医疗事故诉讼，指控之一为手术未经其同意。终审判决认为，当时原告受重伤无行为能力（incapacitated），必须尽快作出决定，在此情况下医生征求了原告母亲的意见，并视其母亲的同意为原告的隐含同意，是合适的。

[20] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.132。

[21] 例如， Miller v. Rhode Island Hosp. , 625 A.2d 778（R.I. 1993）。病人醉酒造成车祸，重伤必须手术；医生在没有征得患者同意的情况下成功手术。终审判决认为法律上的行为能力和医学上的行为能力是不同的，患者重度醉酒不能对急救治疗表示同意或反对。又请看， Cardwell v. Bechtol , 724 S.W.2d 739（Tenn. 1987）。

[22] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.121。

[23] Basil S. Markersinis and Hannes Unberath, The German Law of Torts, A Comparative Treatise , 4th ed., Hart Publishing, 2002, p.27.

[24] Jeroen Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio , Oxford University Press, 2005, p.42；转引自，Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[25] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[26] French Penal Code , Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，这一条款最早是1941年二战期间维希傀儡政权因德国的压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law , vol.20, 2000, p.462.

[27] Kortmann, Jeroen Kortmann, Altruism in Private Law: Liability for Nonfeasance and Negotiorum Gestio , Oxford University Press, 2005, p.42；转引自，Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.35；Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[28] 在美国，佛蒙特、罗德岛、明尼苏达、夏威夷以及威斯康辛州有这类刑事法律，但学者称其为“象征性的”和“基本没影响”（Tomlinson, French Penal Code , Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，这一条款最早是1941年二战期间维希傀儡政权因德国的压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law , vol.20, 2000, p.462），“不大见”指控（Davies and Tayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff., p.127）。

[29] 例如，白剑锋（除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文。例如，王思海、王君平：《悲剧告诉我们什么》，《人民日报》，2007年11月26日，版5；白剑锋：《生命的尊严高于一切》，《人民日报》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕妇事件》，《人民日报》，2007年11月29日，版5；《为贫困病人留一扇门》，《人民日报》，2007年12月13日，版15；董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；钟一苇：《修改管理条例要兼顾医患双方》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，《中国青年报》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要条件》，《中国青年报》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲惨事件凸现对法规理解缺陷》，《法制日报》，2007年11月25日，版4；王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》，《法制日报》，2007年11月27日，版3；郭晓宇、王一飞：《“拒签”事件是否击中了医疗法规软肋》，《法制日报》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能让制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日报》，2007年11月30日，版3：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，《法制日报》，2007年12月2日，版1；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，《法制日报》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睁睁看着病人死去》，《检察日报》，2007年11月24日，版1；赵衡：《对急危患者，医师不得拒绝急救处置》，《检察日报》，2007年11月30日，版1；刘效仁：《医患合同引悲剧，呼唤急诊立法》，《人民法院报》，2007年12月5日，版3；赵刚：《孕妇之死与医疗制度之窘》，《人民法院报》，2007年12月9日，版1。）文中称：“在美国，遇到紧急救治时，病人的手术决定权掌握在医生手里。3个以上主治医生会诊，就可决定患者是否需要手术。医生会诊后，只需把病人的病情和急救措施告知家属即可。”真的如此吗？这里说的究竟是什么紧急救治？什么叫做告知家属即可，当时家属何在？手术决定权掌握在医生手中又是什么意思——决定是否 需要 手术？但李某需要手术，这是患方决定的吗？肖某当时不就是反对手术吗？

[30] Tomlinson， French Penal Code , Art. 223—226, Ordinance No. 2000-916. 有意思的是，这一条款最早是1941年二战期间维希傀儡政权因德国的压力而颁布的，为惩罚那些袖手旁观任凭德军受游击队或抵抗组织攻击或设施被破坏的法国人。Edward A. Tomlinson, “The French Experience with Duty to Rescue: A Dubious Case for Criminal Enforcement,” New York Law School of Journal International and Comparative Law , vol.20, 2000, p.462., p.498。

[31] Federal Patient Self Determination Act 1990 , 42 U.S.C. 1395 cc（a）.

[32] Emergency Medical Treatment and Active Labor Act ，例如， Emergency Medical Treatment and Active Labor Act , 42. U.S.C. 1395 dd.（b）（2）。

[33] Stamford Hospital v. Vega , 674 A. 2d 821（Conn., 1996）.

[34] 对这一事件的过程的精要描述以及对其中法律问题的比较精细的分析，可参看，“Blood Transfusion: Court Upholds Jehovah's Witness's Right To Refuse”, Legal Eagle Eye Newsletter for the Nursing Profession , July, 1996, p.4。

[35] 关于拒绝生命维系，请看， McConnell v. Beverly Enterprises-Connecticut , Inc., 209 Conn. 692（Conn. 1989）（患者因车祸大脑严重受损，成为植物人，无望改善。家人希望停止为了维持生命的医疗。康涅狄格州最高法院认定，拒绝医疗属于自我决断权，而自我决断是根本性的、悠久的和令人难忘的普通法权利，是最神圣、最明确的权利；而且家人没有痕迹表明有任何其他动机，证据明确充分，表明患者曾强烈且毫无动摇地表明不愿以人为方式延长生命）。

关于拒绝治疗，In re Quackenbush , 156 N.J. super. 282, 383 A.2d 785 （1978）（患者双腿严重坏疽，不截肢治疗三周内就会死亡，但拒绝手术。医方向法院请求为患者指定监护人并授权同意截肢以及其他必需的手术。患者称自己神志清楚，主张自己的私隐权和自主权，要求撤销申请。新泽西州最高法院认定患者有行为能力，能行使知情同意权；即使这个手术完全会成功，但完全切除双腿必定全面涉及身体，这就足以令该州维护生命的利益给患者的私隐权让路）；以及 Shine v. Vega , 429 Mass. 456 （1999）（患者严重哮喘却拒绝治疗，医方硬给他插管；后患者死亡。马萨诸塞州最高法院认定，很明确的是，即使患者处于生命危险境地，医方也不能超越有行为能力的患者的拒绝医疗）。

关于拒绝输血，请看， Erickson v. Dilard , 44 Misc. 2d 27; 252 N.Y.S.2d 705 （1962）（患者愿意手术但拒绝输血，生还希望渺茫。纽约州最高法院认定，患者有行为能力，能够自己决定，已经清楚告知患者不输血手术的风险，患者是仔细考虑后的拒绝，必须予以尊重）； St. Mary's Hospital v. Ramsey , 465 So. 2d 666, 668 （Fla. App. 1985）（病人不输血会在数小时内死亡却拒绝输血。佛罗里达州最高法院认定有行为能力的病人有权拒绝输血，无论他是出于担心后遗症、宗教信仰、不听话还是怕费用太高）；In re Brown 478 So. 2d 1033 （Miss. 1985）（谋杀案的唯一目击证人急需手术和输血，却拒绝输血。密西西比州最高法院判定，让罪案的目击证人活下来，这确实涉及公共利益，但还不属于重大和即刻公共危险乃至可强行输血；若无患者的知情同意，任何医生和医院都不能强行治疗患者）； Public Health Trust v. Wons , 541 So. 2d 96 （Fla. 1989）（患者拒绝输血并可能死亡，家中有四个未成年孩子，丈夫离异。州主张强制输血救活她以保护家庭。佛罗里达州最高法院认定，这种州利益不能超越患者基于宪法隐私和宗教信仰自由的拒绝输血的权利）； In re Dubreuil , 629 So. 2d 819 （Fla. 1993）（患者不愿输血，医院希望州以保护无辜第三方的利益为由授权强行给患者输血。佛罗里达州最高法院认为，这种情况并未证明州利益超过了患者的宪法权利，医院不可主张州利益而否决患者的拒绝治疗之意愿）。

[36] 关于例外的一个细致概述，请看，Kurt M. Hartman and Bryan A. Liang, “Exceptions to Informed Consent in Emergency Medicine”, Hospital Physician ,（1999）, pp.53—59。

[37] 例如，Zenon M. Bodnaruk, Colin J.Wong, and Mervyn J. Thomas, “Meeting the Clinical Challenge of Care for Jehovah's Witnesses”, Transfusion Medicine Review , vol.18（2004）, pp.105—116; Paul A. Remmers and Alice J. Speer, “Clinical Strategies in the Medical Care of Jehovah's Witnesses”, The American Journal of Medicine , vol.119（2006）, pp.1013—1018。

[38] Cf. Osamu Muramoto，“Recent Developments in Medical Care of Jehovah's Witnesses”, West Journal of Medicine , vol.170（1999）, pp.297—301.

[39] Oliver Wendell Holmes, Jr., “The Path of the Law”, 10 Harvard Law Review 457（1897）.

[40] Davies and Hayden, 可参看，Julie A. Davies and Paul T. Hayden, Global Issues in Tort Law , Thomson/West, 2007, p.130ff.。

[41] 为什么如此，一个理论的分析，可参看，波斯纳：《法官最大化些什么？》，《超越法律》，卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年，页39；波斯纳：《超越法律》，苏力译，中国政法大学出版社2001年。又请看，Owen Fiss, “The Right Degree of Independence”, The Law as It Could Be , New York University Press, 2003, p.59ff。

[42] 有关侵权法的分析，请看，Ronald Coase, “The Problem of Social Costs”, Journal of Law and Economics , vol.3（1960）, pp.1—44; Guido Calabresi，“Some Thoughts on Risk Distribution and the Law of Torts”, Yale Law Journal vol.70（1961）, pp.499—553. John P. Brown, “Toward an Economic Theory of Liability”, Journal of Legal Studies , vol.2（1973）, pp. 323—349; 以及，Steven Shavell, “Strict Liability versus Negligence”, Journal of Legal Studies , vol.9（1980）, pp.1—25。

[43] 请看，Richard A. Posner, The Problematics of Moral and Legal Theory , Harvard University Press, 1999，ch.1。

[44] Erich Fromm, Escape from Freedom , Henry Holt and Company, 1969.

[45] 韩玉胜的观点，请看，《肖某涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡？》，《财经》，2007年11月26日，页16；以及顾加栋：其实，抽象来看，这一亲子关系，作为事实而言，确实不确定。请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页275。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。我国《婚姻法》没有界定法律意义上父子间的亲子关系，但各国法律规定和实践一般认定，除特别情况外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定为丈夫的子女；只有丈夫有权提出“生母不贞”之抗辩。大陆法系的相关规定，可参看，《德国民法典》第1592条（亲子推定），第1717条第1项第1段（生母不贞之抗辩）；《日本民法》第772条（亲子推定）、第774条（允许丈夫有否认权）以及第777条（丈夫须在子女出生一年之内提起否认诉讼）；又可参看我国台湾地区“民法”第1063条第I款，亲子推定；第II款，否认之诉及其条件）。美国的相关案件，请看， Parker v. Parker , 950 So. 2d 388（Fla. 2007）； Martin v. Pierce , 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B. ，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美国法学界的有关讨论，可参看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review , vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review , vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies , vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review , vol.53, 2003, pp.57ff。

[46] 除了韩玉胜的观点，请看，《肖某涉嫌间接故意杀人还是过失致人死亡？》，《财经》，2007年11月26日，页16；以及顾加栋：其实，抽象来看，这一亲子关系，作为事实而言，确实不确定。请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页275。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。我国《婚姻法》没有界定法律意义上父子间的亲子关系，但各国法律规定和实践一般认定，除特别情况外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定为丈夫的子女；只有丈夫有权提出“生母不贞”之抗辩。大陆法系的相关规定，可参看，《德国民法典》第1592条（亲子推定），第1717条第1项第1段（生母不贞之抗辩）；《日本民法》第772条（亲子推定）、第774条（允许丈夫有否认权）以及第777条（丈夫须在子女出生一年之内提起否认诉讼）；又可参看我国台湾地区“民法”第1063条第I款，亲子推定；第II款，否认之诉及其条件）。美国的相关案件，请看， Parker v. Parker , 950 So. 2d 388（Fla. 2007）； Martin v. Pierce , 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B. ，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美国法学界的有关讨论，可参看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review , vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review , vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies , vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review , vol.53, 2003, pp.57ff。韩玉胜的观点外，又请看，张赞宁：《评李某医案的法律责任——丈夫拒绝在手术单上签字致妻儿双亡已构成间接故意杀人罪》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页279—281。

[47] 有不少学者已经关注了这一点，祝彬、姜柏生：《患者知情同意权代理行使的规制——“丈夫拒签字致妻儿死亡事件”法律视角的审视》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页276—278；又如，韩东屏：顾加栋，其实，抽象来看，这一亲子关系，作为事实而言，确实不确定。请看，顾加栋：《难产孕妇不救而亡谁之过——兼谈知情同意权的制度缺陷》，《南京医科大学学报》（社科版），2007年4期，页275。但即使不是，也不构成有效的法律质疑。我国《婚姻法》没有界定法律意义上父子间的亲子关系，但各国法律规定和实践一般认定，除特别情况外，婚姻期出生的子女，在法律上均推定为丈夫的子女；只有丈夫有权提出“生母不贞”之抗辩。大陆法系的相关规定，可参看，《德国民法典》第1592条（亲子推定），第1717条第1项第1段（生母不贞之抗辩）；《日本民法》第772条（亲子推定）、第774条（允许丈夫有否认权）以及第777条（丈夫须在子女出生一年之内提起否认诉讼）；又可参看我国台湾地区“民法”第1063条第I款，亲子推定；第II款，否认之诉及其条件）。美国的相关案件，请看， Parker v. Parker , 950 So. 2d 388（Fla. 2007）； Martin v. Pierce , 370 Ark. 53（2007）; B.E.B., v. R.L.B. ，979 P.2d 514（Ala, 1999）。美国法学界的有关讨论，可参看，Theresa Glennon, “Somebody's Child: Evaluating the Erosion of the Marital Presumption of Paternity”, West Virgina Law Review , vol.102, Spring/2000, pp.547ff; Brie S. Rogers, The Presumption of Paternity in Child Support Cases: A Triumph of Law over Biology, University Cincinnati Law Review , vol.70, 2002, p.1151ff; Niccol D. Kording, “Little White Lies That Destroy Children's Lives—Recreating Paternity Fraud Laws to Protect Children's Interests”, Journal of Law & Family Studies , vol.6, 2004, pp.237ff; Jeffrey A. Parness, “Old-Fashioned Pregnancy, Newly-fashioned Paternity”, Syracuse Law Review , vol.53, 2003, pp.57ff；吴丹红，除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文。例如，王思海、王君平：《悲剧告诉我们什么》，《人民日报》，2007年11月26日，版5；白剑锋：《生命的尊严高于一切》，《人民日报》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕妇事件》，《人民日报》，2007年11月29日，版5；《为贫困病人留一扇门》，《人民日报》，2007年12月13日，版15；董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；钟一苇：《修改管理条例要兼顾医患双方》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，《中国青年报》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要条件》，《中国青年报》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲惨事件凸现对法规理解缺陷》，《法制日报》，2007年11月25日，版4；王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》，《法制日报》，2007年11月27日，版3；郭晓宇、王一飞：《“拒签”事件是否击中了医疗法规软肋》，《法制日报》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能让制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日报》，2007年11月30日，版3：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，《法制日报》，2007年12月2日，版1；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，《法制日报》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睁睁看着病人死去》，《检察日报》，2007年11月24日，版1；赵衡：《对急危患者，医师不得拒绝急救处置》，《检察日报》，2007年11月30日，版1；刘效仁：《医患合同引悲剧，呼唤急诊立法》，《人民法院报》，2007年12月5日，版3；赵刚：《孕妇之死与医疗制度之窘》，《人民法院报》，2007年12月9日，版1；长平，根据权利可放弃的原则，有人质疑知情同意权和签字制度。请看，吴丹红：《追问“手术签字制度”》，除中央电视台等电视媒体的报道外，一些最重要的纸面媒体均就此发表了诸多署名评论文。例如，王思海、王君平：《悲剧告诉我们什么》，《人民日报》，2007年11月26日，版5；白剑锋：《生命的尊严高于一切》，《人民日报》，2007年11月27日，版11；《假如再有一次孕妇事件》，《人民日报》，2007年11月29日，版5；《为贫困病人留一扇门》，《人民日报》，2007年12月13日，版15；董城、刘文嘉：《生命遇险，强制治疗权能否适用》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；钟一苇：《修改管理条例要兼顾医患双方》，《光明日报》，2007年11月28日，版5；李北方：《失去医德，医患关系将会怎样》，《中国青年报》，2007年12月8日，版3；李隼：《“知情同意”不是救命的必要条件》，《中国青年报》，2007年12月8日，版2；李郁：《悲惨事件凸现对法规理解缺陷》，《法制日报》，2007年11月25日，版4；王岳：《医生急救决定权应走出模糊地带》，《法制日报》，2007年11月27日，版3；郭晓宇、王一飞：《“拒签”事件是否击中了医疗法规软肋》，《法制日报》，2007年11月27日，版8；阮占江：《切不能让制度之弊遮蔽良心之善》，《法制日报》，2007年11月30日，版3：谢望原：《孕妇事件：医院应负不可推卸的法律责任》，《法制日报》，2007年12月2日，版1；吴丹红：《追问“手术签字制度”》，《法制日报》2007年12月9日，版2；李曙明：《不能眼睁睁看着病人死去》，《检察日报》，2007年11月24日，版1；赵衡：《对急危患者，医师不得拒绝急救处置》，《检察日报》，2007年11月30日，版1；刘效仁：《医患合同引悲剧，呼唤急诊立法》，《人民法院报》，2007年12月5日，版3；赵刚：《孕妇之死与医疗制度之窘》，《人民法院报》，2007年12月9日，版1；长平：《不要以“孕妇之死”曲解病人权利》，《南方都市报》，2007年11月29日，版A30。在法律理论世界中，有放弃权利没有后果的情况；但在真实世界中这种情况从来不存在，每种选择都会有机会成本；韩东屏：《悲剧之后的追问：相关法规不需要修改吗？》，《科学时报》，2007年12月7日，版A4。他们建议修改有关同意签字的法律规定，把手术治疗最后决定权完全交由患者本人。但我已经论证了，这种修改看似合理，对患者却未必有利。 DmGwBiJYtsAQV/OW2whpyl4h4uajUhCVGpj6o1z3Zv+fB6NJNE4GoAQ5eRIMSUg7