下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
法治是一种思维方式，是指法律思维方式的运用。中国共产党提出要用法治思维和法治方式化解社会矛盾，在一定程度上是意识到了法律思维对治理国家的重要性。形塑法治思维和法治方式的前提条件就是法律思维规则。法律思维和法治思维在本质上是一回事。法治中国建设需要“法治思维和法治方式”。法治思维水平的提高和法治方式的形成，需要我们认真研究法律思维规则。说法治是治国理政的最优方案，主要是从制度设计和运行的角度考虑的。但是，法治的运行不完全是由制度决定的，如果没有与法治相匹配的法律思维，法律制度断难落实。法律制度的改革非常重要，确立以法律制度为基础的法治会对中国的未来产生深远的影响。但是，在法律体系建成以后，没有法治思维和法治方式，就不可能实现法治。法律方法论就是在法律制度已经建成的语境下研究如何根据法律进行思考，如何运用法律解决人们之间的冲突。虽然从总体特征上可以将法律思维概括为“根据法律进行的思考”，但是法律思维是一个复杂的过程，包含大量复杂的、多种多样的思维规则的运用。同时，各种法律思维规则又分别与不同的法律方法相连。因此，对法律思维规则的运用需要结合法律方法和具体的法律语境。法律思维规则虽然比较简单，但是由于个案的复杂性，使得关于法律方法论的研究内容十分丰富。在法律方法论研究中，“法治思维和法治方式”概念只是一种顶层设计的规范性理念，仅表明了法律方法论研究的立场选择以及法律规范的内在指向和价值指引。
我们认为，从宏观研究内容上看，法律方法论是研究法治如何实现的方法论理论。研究法治的实现有多重方法，政治学、社会学等在这方面已经做了很多的工作。但是，从法学的角度研究法治的实现才是法律方法论的主要任务。法律方法多种多样，其核心内容是法律思维。只要法律思维所支配的法治方式能够占据主导地位，整个社会就能实现法治。因此，从法律方法论的角度看，法治实质上是一种思维方式。我们由此可以窥见法治思维或法律思维对法治的意义。法律方法论是围绕法治的实现展开的思维方式理论，其研究的问题指向是实现法治，而法治的实现就是法治思维或法律思维转变成法治方式的过程。因此，揭示法治思维的过程就是揭示法治实现过程的方法论。要明确法治思维或法律思维的重要性，我们需要首先回答什么是法治思维，什么是法治。然而，这是一件困难的事情。从不同的角度，在不同的历史文化背景下，法治、法治思维甚至法治方式的概念都有不同的意蕴。“目前，关于法治的学术话语、政治话语、宣传话语多半是在名词层面取得一致，而远未达概念层面的共识，许多关于法治的争论实际上是概念的理解和定义不同造成的。”
就世界范围内法学研究的现状看，尽管思想家们已有深入的研究，但是人们所揭示的法治仍然只是属于一个“家族”的相似概念，并没有形成完全一致的看法。实际上，不只是法治，只要是经常使用的概念，都含有不同的意义。在对概念的认识上，人们能形成的只是最低意义上的共识，能接受的只是基本的核心意义。
一般来说，人们在法治与人治、专制对立这层含义上不会发生大的争议。法治要保护自由、人权，要维护公平、正义；法治是规则与程序治理的事业；法治的核心意义是限制权力等。以上内容构成法治的基本含义。正是在这些对法治的基本认同中，人们形成了带有显著法治特色的思维方式。法治思维是法治原则、法律概念、法学原理、法律方法以及一些法律技术性规定在思维中有约束力的表现。袁曙宏认为：“所谓法治思维，在本质上区别于人治思维和权力思维，其实质是各级领导干部想问题、作决策、办事情，必须时刻牢记人民授权和职权法定，必须严格遵循法律规则和法定程序，必须切实保护人民和尊重保障人权，必须始终坚持法律面前人人平等，必须自觉接受监督和承担法律责任。”
法治思维主要表现为在法律的实施过程中，法律及其基本原则对人们思想的影响。但是，我们必须看到，由于主体自身的价值倾向、知识结构和文化背景等的差异，再加上社会情境、价值等语境因素之间的竞争，即使是受法律约束的法治思维，在个体身上也会出现差异或意义的多样性。特别是在我们区分形式法治和实质法治概念之后，同样被称为“法治思维”的术语可能会朝着实质和形式两种思维方向展开：一种是形式法治论者的思维方向。由于相信法律文本意义的相对固定性，因而主张法律意义的自足性、独断性，人的思维能够接受确定法律规范的约束，只不过需要运用较为复杂的法律方法。另一种是实质法治的思维方向，主张法律的开放性，认为法律应该满足政治、经济、文化、社会的要求，对法律的解释不能死板、教条，而应该灵活运用。
对法律思维或法治思维的定义也许并不重要，甚至是否存在独立的法律思维也不是大的问题，重要的是要认识到法律思维或法治思维对法治的意义。因为理论上的争论更多是围绕学科体系架构的争论，对法治实践来说，观念的作用大于概念的界定。就目前的认识水平来说，对法律思维进行高度抽象的定义还比较困难，但是对其进行特征和意义的描述还是可能的。法律方法论有三个层次：一是居基础地位的法治思维方式，对各种各样法律方法的把握构成人们的法治思维方式。二是法治思维规则，即在正确或错误运用法律基础上的概括总结、分类研究。三是在法律实践基础上的各种法律技术、应用法律的技巧以及一些错误运用法律的经验教训。概括法治思维的规则、描述法律思维的过程是法律方法论研究的重点。法治思维最能彰显法律方法论的实用性，因为学习法律的目的就在于应用。在法学教育中，法律方法论的训练就是为了提升法律人的法律思维水平，帮助他们理解、解释和运用法律，提高逻辑推理、理解解释、修辞论辩等方面的能力。对法律方法论的掌握是职业法律人的基本专业素质。法律方法论是研究法律适用的一般学问，在法律方法论的法学教育和相关培训中，通过描述、总结和理论化法律推理、法律解释、利益衡量、法律修辞、法律论证等法律适用中的思维规则和论辩程序，形塑法官等的“前理解”（Vorverstaend-nis）、“法感”（Rechtsgefühl）和“判决感”（Entscheidungsgefühl），从而在思维上引导法官等作出正确的判断，并提供相应的批判性工具和理性重构程序。因此，法律方法论虽然并不针对现实案件提供具体方法，但它上可论述和建构法律方法的一般问题和学问，下可指导解决具体案件的方案制定。一般认为，法官在司法实践中如何适用法律具有典型的法治意义，因此司法方法构成了法律方法论的主要或者典型的研究对象。
我们应该充分认识到法治思维在法律方法论研究中的基础地位。法律方法论研究要揭示法治思维过程、法律思维规则及其运用，从而达到对法律的准确理解。因而，法律思维的核心是法治思维。法治思维既是法律人的思维过程，也是衡量思维过程的标准。思维过程好像难以作为标准，因为每个人的思考过程是不一样的。但是，实际上，由于法律的存在，一个人的思维是否根据法律进行还是有基本标准的。在法治思维过程中，法律既是思考的开始，也是思考的终点。根据法律进行的思考是法治思维的出发点，而终点则是所要探寻的事物与行为的法律意义。几乎所有的法学都在研究这一问题，只不过法律方法是从理论角度，在一般意义上探寻法律如何根据法治的原则实施。因此，说法治思维是法律方法论的核心概念并不夸张。如今，法治思维的重要性已经上升到治国理政的高度，社会治理者对法治方式的积极意义已经给予充分的肯定。在法律方法论学科的建构中，法治思维的地位是重要的，法律方法论中的其他概念都难以成为核心概念。所谓核心概念，是指所有的法律方法论的构建都要以法治思维为指导，任何具体的法律方法论研究基本上都是建立在法治思维基础上的，围绕法治思维具体展开。可以说，法治思维是法律方法论研究的灵魂。法治思维贯穿于法律方法的每一个步骤。法律发现、法律解释、法律论证甚至价值衡量都离不开法治思维的约束，法律方法论训练的目标是提升法治思维水平，法治思维是围绕法治如何实现的方法而展开的体系论证。尽管并非所有的法治思维都是根据法律进行的思考，但是法治思维的这一特点仍是验证某一方法是不是法律方法的标准。
法律方法论在传统法学中是法理学或者说法哲学的重要组成部分，但现在已经有成为独立学科的趋势。与法哲学相比，法律方法论不对法律进行本体论的研究，而是侧重于对法律思维规则进行研究。与法社会学相比，法律方法论不对法律系统外部的社会事实进行“外部视角”的实证研究，而是只在法教义学提供的法律体系语境内将一般事实提升为案件事实，再将其与法律规范依次进行等置、调适和涵摄。与刑法学、民法学等部门法学相比，法律方法论不对具体的法律文本进行教义学解释，或者将法律文本按照法律原则、目的和类型所构成的“内部体系”进行体系化，而仅为法官等的“目光往返于事实和规范之间”提供达致实践理性的思维规则和方法。作为适用法律的一般方法，法律方法论不仅着眼于发现和适用处在“核心语义”之内的法律规则，当法律规则出现语义性漏洞和价值性漏洞时，还为法律系统内部和外部的社会事实寻求适格的法源，并在程序性法律论证的框架内为其合理性、合法性、客观性和确定性分别进行修辞论证、教义学论证、语义学论证和融贯性论证。法治思维之所以是法律方法论的基本研究对象，是由法治思维的下列内涵和特征决定的：
从学理上看，法治思维的概念是对法治命题的修复。后现代法学运用解释学的解构理论，指出了法律的不确定性、意义的流动性，最终得出了法治的不可能性这一命题。然而，几乎所有的法学理论研究者对此都没有予以正面回应。可以这样说，关于法治的理论远没有后现代法学的解构理论细致。到目前为止，法治在理论上并没有被认真地论证，人们对法治的“爱戴”更多还是一种建立在经验基础上的信任。法治论者一直对此心怀不满，经常抱怨法治理论研究者的无能。因此，我们在过去研究法律方法论起点的时候就抱有一个夙愿，即在理论上进一步证成法治在理论上的可能性。但是，我们后来研究发现，无论是法治思维、法律思维还是法律方法都不可能证成法治的可能性。因为法治是法治思维或法律思维的前提，没有法治就无所谓法律方法论。所谓法律方法，只是在法治前提下研究法治如何实现的思维方式，法治只是法律方法论能否成立的前提。用法律方法论证成法治属于一种反推模式的证成，在理论上的证明效力不会太强。我们还发现，对法治的实现来说，法律方法论对于法治只能起到修复作用。即法律方法只能从方法论的角度证明法治在一定程度上是能够实现的，不可能完成在理论上彻底证成法治的任务，对法治命题能否成立只能起到辅助证明的作用。然而，法治思维的概念强化了法治的意义，是法治能在一定意义上实现的思想基础。因此，研究法治思维对法治有积极的意义。我们不能因法治思维的证明效力弱就弃之不用，也许这种证成比正面论述更具有说服力。
我们认为，法治思维在基本思路上与法律思维一致，都是根据法律思考，因而法治思维是一种规范性思维，带有强烈的规范性和程序性。这是来自法律本身的特点。与其他社会规范相比较，法律属于明确的行为规范；法律程序的严密性也是其他行为规范难以企及的。“根据法律思考”的法律思维在有些人看来好像很简单，认真分析起来却是很复杂的。因为在形形色色的法学理论流派中，即使对于“什么是法律”也争论不休，基于不同的角度与方法对法律的认识分歧很大。这就会造成确认“法治之法”的困难，如一种简单的分类就可以使“法治之法”分裂为立法之法、司法之法和执法之法等。法治论者强调所有法律都应得到遵守，但是由于权力分工的存在，造成同一部法律在不同的领域中具有不同的意义。例如，刑法是法院的判案标准，是检察院工作的规范，虽然与公安业务有着紧密的联系，但其多数条文与公安业务并没有太多的直接关联。民法与公安业务的关联度似乎更低一些，然而这并不意味着民法对公安业务没有法律上的效力。这说明，法治所要求的依法办事仅仅是宏观的原则性要求，在具体的决策过程中“根据什么样的法律进行思考”，还需要根据语境详细斟酌法律内容与工作性质的关联性。立法者创立的是法律体系，司法者将其视为权威的法源，司法者所司之法是法源体系。司法者的法源体系与立法者的法律体系并不一致。例如，尽管法律体系中有合同法，具体的合同是法源体系的重要组成部分，但是在法律体系中并不包含具体的合同。这说明，无论是法律体系还是法源体系，都是复杂的，以至于法律检索成了法律人必须学习和掌握的一门技术。人们可以从法律体系或法源体系中发现所要运用的法律，这在一定程度上增大了法律的可选择性，也增大了法律意义的不确定性，甚至会使得政治学家所设想的依法办事落空。但是，法律发现规则还是为法治的实现提供了大体可考的发现场所和范围。如果司法者搞不清楚法律所调整的范围，机械、死板地根据法律进行思考，不仅不会带来法治秩序，反而可能会给社会带来更大的混乱。
法治思维的规范性主要表现为在思维过程中需要遵守一系列的法律思维规则，而这些法律思维规则蕴含在各种法律方法之中，如法律发现方法中的规则、法律解释方法中的规则等，正是这些规则使法律方法得以发挥规范功能。但是，这里所说的法律方法功能的发挥，不是指哪一种单独的方法，而是指各种法律方法及其所蕴含规则的综合运用。在中国，法律人基本上都是在整体意义上理解法律的，因而很容易接受融贯论、包容性的法治之法的观念，认同制定法体系的权威，认为它只是法治之法的重要部分，而不是法律的全部。融贯论思维好像只是综合各种方法，似乎没有思维规则可以遵循，其实并非如此。一般来说，法律渊源理论为法律的运用提供了法治思维的基本范围，法律发现规则保障了法律意义的相对稳定。法律解释就要复杂一些，会产生多种可能的意义。这种多重的法律意义增大了可供法律人选择的范围，也能缓解法律规定的过分严格，从而使法律具有更强的针对性。法律修辞与论证则是把法律放到宽广的视野中，使人们对法律有了更加灵活的理解。因此，应该将法律放在社会元素的相互关系中加以全面理解。比如，在法治问题上存在一系列具有“家族相似性”的专业术语，人们可以在众多的法律含义之中识别出其核心意义和边缘意义。在建构法治思维的过程中，不能以概念的边缘意义冲淡法律的核心意义，这是基本的法治思维规则。这一规则强调，在理解、解释和运用法律的时候，虽然不能忘记法律的边缘意义，但不能仅在这上面做文章，还需要警惕在必须适用核心意义的时候，勿以边缘意义代替核心意义，否则法治就会落空。“法治之法”主要是指文本性的法律规范，法律的边缘意义只是在特定的语境中才会被认同，不能代替法律的普通含义。因此，我们需要运用法律原则、规范、概念等建构法治思维，认真研究“把法律作为修辞”的运用条件、场景、策略、方法及限度，增大法治言辞的可接受性，同时把政治言辞、道德修辞与理性论证兼容起来，在具体的语境中得出融贯性结论。当然，我们也要看到，法律修辞、论证和论辩方法等对法治理论的完善，只不过是从实质法治的角度来谈的，对这些方法的使用必须谨慎。即使是把法律视为一般性规范，其内部构成也不是那么简单，尤其是当法律适用于具体案件之时，不同的解释立场、方式也会衍生出不同的意义。所以，法律思维只有在运用各种法律方法（包括遵守解释规则、论证规则等）以后，才能转换成法治思维和法治方式。
我们认为，实施法治首先要贯彻法律的清晰性原则，强调在有明确法律规范的场合反对解释，应该通过直接的法律推理在个案中确定其意义。
法律解释方法在中国有着悠久的历史，但我们对法律解释学的专门研究并不系统，基本上是随着西方法学的输入才开始介绍性研究。法律解释学在理论上属于传统法学的核心部分，法治实现需要法律解释规则和方法的支持；在实践中，通过相应的法学教育和职业培训，法律解释方法可被形塑成法官的“前理解”和“判决感”，从而在思维上引导法官作出正确的判决。法律解释的规则在总体上是限制解释权的。然而，在很多情况下，文义解释与法律价值也可能产生冲突，这就需要以目的解释、社会学解释等对文义解释进行修补。我们需要看到，实质法治的方法对形式法治有一定的矫正功能。同时，在法治理论中引进法律方法论，就是要在思维方式上找到能够接近法治的路径。因此，我们不能在引进法律论证、法律修辞和价值衡量以后就忘记维护形式法治的基本方法。诚然，法律方法论不可能在理论上全面“拯救”法治的不可能性，最多是对法治可能性的理论修复。这意味着，法治思维和法治方式并不能解决所有的问题，但我们要相信法治能解决很多问题，只有在穷尽法律方法以后才去寻求用其他方法来解决纠纷。当然，不要指望有了法律方法就能解决法治遇到的所有难题。因为法治这种以简约应对复杂的解决问题的方式，本身存在着很多天然的不足。法治只是众多的解决问题的方式之一。但是，我们相信，很多难题只有运用法治方式解决才会产生长远的社会效果。法治思维是一个复杂的过程，只有通过认真的演习和训练，才能够为人们所熟悉和把握。只要社会治理者把握了法治思维，法治的实现就有了思想基础。就中国现阶段的情况而言，在一定意义上，不是经济发展水平、政治体制限制了法治（虽然这也是重要原因），而是我们在法治思维问题上尚存在着很多的缺陷。我们现有的法治思维水平还难以支撑法治方式的治理结构，推进法治中国建设首先需要提升人们的法治思维水平。
法治目标很清楚，不在于取消权力，而在于限制权力的任意行使。限制权力的方式有很多，如相互制约的权力分配、以权利制约权力、舆论监督、政党监督、群众监督等，根本上还取决于人们所具有的法治思维方式。没有法治思维方式，再好的监督机制也难以起到应有的作用。法治的根本目标是实现一种法律对思维的控制。因而法治要求人们的思维根据法律展开。法治思维主要是约束权力的任意行使，这一判断来自对社会现实矛盾的观察。目前，权力的傲慢表现在诸多方面，
如权力与资本的结合所产生的权力寻租、司法专横与腐败、行政权力滥用等，都导致人们对政党、政府、法院等的不信任，官民关系紧张，“仇官”“仇富”的情绪加剧。要恢复人们对政府的信心，就需要约束权力的张扬，抑制权力绝对化的趋势。权力的过度张扬不是今天才出现的事情，而是一种历史的延续。在推进法治中国建设的进程中，还出现了另外一种趋势，就是权利的绝对化苗头。即有一部分人只想着享受权利，而不愿意承担相应的法律义务。在法律的适用中，只强调对自己有利的一方面，而对自己必须承担的义务退避三舍。在思维方式上，只讲权利，而有意忽视与其相对的义务或责任。尽管权利的绝对化还没有形成气候，但如果任其蔓延下去，也可能会出现大问题。尤其是在权力的绝对化和权利的绝对化产生碰撞以后，矛盾的激化就不可避免，对社会稳定的负面效应恐怕难以估量。所以，法治思维在限制权力的同时，也必须警惕权利的绝对化。一方面，我们应该看到，法治思维是建立在各种行为主体都遵守法律的基础上的，权利和权力都必须接受法律的约束。另一方面，在法治思维中，权利与权力之间存在着一种平衡与制约关系。法治思维和法治方式都要认真研究这一平衡关系，以便更好地利用权利对权力的制约。尽管在法治之法问题上有很多分歧，但是法治之法是有其核心意义的。“法治就其本质而言，是要树立法律在社会中的最高权威，实现对权力的有效驯服，切实保障公民的自由和权利。”
法治要建立的是一种权利与权力之间的平衡关系，是一种和谐实际上，很多人至今还没有意识到这一问题的重要性。我们在以法治思维和法治方式约束权力的同时，还必须注意用权力与权利之间的平衡来构建和谐社会。现代化的管理体系是一种建立在法治基础上的治理模式，在这种治理模式中，权利与权力之间的平衡需要法治思维和法治方式，否则扁平化的治理模式难以在中国展开。现在，建立在西方权利本位基础上的各种立法使得人们在法律上拥有很多权利，甚至一些专门搞法律研究的人也未必清楚每个人究竟有多少权利。然而，由于中国国家治理的社会化程度还不高，没有形成多样化权利保护的社会组织，因此由管理到治理的社会管理创新还有很长的路要走；权利对权力的制约不仅缺乏相应的社会组织的有力保障，而且现有的司法机制、理念等也没有表现出这方面的自觉意识，用权利制约权力的法治思维还没有形成。同时，在中国，权力在法律解释过程中还占据主导地位。人们发现，“法律解释权垄断于法律人内部，处于主导和支配地位是法官、检察官和律师这些法律人，而法律人和普通人之间的外部关系只是派生性和依附性的，只能取决于法律人内部之间的关系”
。其实，不仅是司法过程中的法律解释，包括行政执法过程中所解释的法律在内，权力的拥有者对权力与权利之间的关系关心不够，难以出现以人为本、以民为本、以权利本位的法律解释。由此，甚至导致出现“机械引进的法制，缺乏法律制度与民众生活的联结，民众无法感受到法治之幸福，权利意识就无从激发。在虚化的民主天空之下，法治注定无法根植中国土壤”
。不过，这种观点多少有些悲观，我们要树立信心，相信最终可以通过普及法治思维和法律思维规则实现法治。通过这些年推行法治所产生的效果来看，权力的拥有者已经意识到法治对权力的遏制，权力的绝对性受到一定的冲击。我们应该意识到，无论是推行法治还是任法治自然生长，都需要一个漫长的过程。只要人们的法治思维水平得到提高，限权意义上的法治就会逐步实现。
法治是所有法律的核心追求，同时法治也有自己的价值追求。在一定意义上，法治思维不纯粹是技术性的。法治思维不仅追求法治的实现，还追求法律价值能够来到人间。公平正义、自由秩序、和谐秩序等都不是法治思维所排斥的。因此，我们不能把依法办事和追求法律的基本价值对立起来，认为依法办事就会排斥法律价值是机械司法或机械执法。可以这样说，只要人们追求法治，法律价值就不会丢失。只是，我们不能轻易用法律外的道德、价值来排斥法律已经肯定的价值。关于这一点，我们不必像西方人那样，由于担心某一学派的思想占据上风，就偏执于法律形式或正义的思维格局。因为中国人的思维方向与西方人有很大差别，西方人由于重视形式逻辑而可能在某些问题上偏执一端，而在我们的法学思想中或者说多数法律人心目中，各种法学流派的观点是共存的。综合法学的情结一直影响着许多法律人，中国法学的特色就是综合法学。从法律方法论的研究来看，虽然各个学派的观点甚至是对立的，但都可以融合。在学术研究上，经常有人指责别人理解错误，其实并不是理解错误，而是由于我们对很多问题都采取中国式的整合。所以，即使是一些奉行教义学立场的规范法学的法律方法论者，一般也不会反对道德、正义、公平、自由对法治思维的影响。中国的法律人虽然看到法治思维就是规范思维，规则与程序是其显著特点，但当规范遭遇正义等法律价值的时候，很少有人会固守规范的机械性。在更多的时候，我们反而需要呼吁认真对待规则，多少应该有些教条主义的精神，不至于在思维过程中丢失法律的基本意义。中国人一般会认同下述观点：“规则主要体现了对某些绝对禁止的行为的约束，更多地表现出非语境化的强制性。由于规则是普遍的、非人格化的，因此，面对具体的语境时，人们难以恰当地把握规则的要求，难以把规则应用于处理现实问题。故而，个体要提升对规则之要求的把握能力，往往要强化自身的美德素养。”
与西方学者反复强调美德相比，我们更需要强调规则的基础地位，将规则作为引导行为的基本方式，只是在复杂的案件中才把美德作为更深层的思维根据。在我们的思维中，不仅要强调法律规则的重要性，更要强调法律思维规则对法治实现的特殊意义。
我们必须强调，虽然法治思维是根据法律进行的思考，但必然要涉及法律价值。这不仅是因为每个人都有不同的价值倾向，而且法律文本中也存在多种价值，甚至是相互矛盾的价值并存。因此，在进行价值衡量之前，更主要的是主体进行价值选择。价值选择的结果不是由制度和法律来安排的，而是一种主观评价的结论，不同价值理论的支持者会得出不同的结论。所以，以价值衡量、外部证成等为主要方法的实质法治虽然表面上深化了法治，但给法治的实施带来更大的困难。全面透彻的实质法治实际上在形式法治出现以前就已经存在，形式法治不过是在实质法治走投无路情况下的最好选择。从实施法治或全面推进法治的角度看，法治与实质法治的争论，只不过是重新掀起被立法掩盖的争论或者说已经存在的纷争，尽管这可能会增加一些新的语境因素，但基本的理路没有发生根本变化。“不同价值理论的支持者会就选择形式主义解释方法达成一致意见，因为形式主义类似于一种在不同阵营之间形成的重叠共识。”
我们认为，在法治社会初期，依法办事之法律是一元的——制定法或判例法，最多是二元的——制定法加判例法，不能轻易加入太多的法外因素。但是，随着实质法治思路的泛起，法治建设中的法源一元论观点被打破，导致人们在法治之法问题上陷入更大的恐慌。原本人们的设想是：当一元的法律出现问题的时候，不妨在多元的法律上做文章，以便人们在多种可能性中进行选择；当一种方法存在问题的时候，不妨找出更多的方法，不能在一棵树上吊死，可以尝试着在多棵树上寻找活路。然而，正义、公平等价值的多变性迫使人们只能将其当成辅助手段，在多数情况下需要依法办事。虽然法律人不能不讲正义等价值，但在一般情况下不能用价值直接代替法律。这是法治思维和法治方式的基本要求。因此，在法治建设的方法论中，实质法治的思维方式不能占据主流地位。
可以这样说，尊重法律规则和法律思维规则是法律人的内在道德。对规则重要性的强调实际上是对法律普遍性的重视；而对各种法律价值的呼唤则是重视情境中的正义，强调法治思维过程中的语境因素。对公平正义的追求、对权利自由的保护，是法治的终极目标。但是，在这一目标实现的过程中，在思维路径上始终存在着放弃法治的风险。因为人们看到，法律文本中本来已经包含正义等诉求，即那些普遍的、能够在法律文本中表达的正义等价值因素成了形式性法律的组成部分，成为可据以判断的标准。然而，学者们谈论的正义的价值，不是强调法律文本内涵中的道德价值，更多是在探讨语境中的道德正义与法律中的正义之间的冲突。在许多理论争论中，人们把法律中的正义和法律外的正义对立起来。法律成了形式的代名词，人们已经忘了它本身也包含着许多的正义；而法律外的正义成了具体情境中的因素，好像具有更多的强势正义。许多法社会学学者认为，如果法律的解释和适用不顾及情境因素，就可能背上“不讲正义”的名声。人们可能忘记了，正义存在着谁之正义、什么样的正义的问题。因此，虽然法治思维是根据法律进行的思维，但还必须顾及案件情景中的正义，同时我们必须对正义进行论证。法律人在法律与事实之间进行的思考，不仅要考虑一般规则，还必须进行正义等衡量。与这种思维相适应的法律方法包括价值衡量、利益衡量、外部证成、社会学解释、实质推理等，这些都是法治思维过程中的矫正因素。
从法律方法论的角度看，法治思维就是把法律作为修辞讲法说理，运用法律逻辑规则、法律论证规则和法律解释规则等进行思维与决策，探寻用法治的方式解决现实社会中的纠纷与问题。这些规则运用的前提是尊重法律的独立性与自主性，使法律能够在思维与决策中起到支配作用。从思维特征上看，法治思维是一种独断性思维，奉行的是法律决断论。这当然不是说法律是唯一的决定因素，而是说其他因素对思维与决策的影响需要经过法律方法论的“过滤”，以排除思维与决策的武断和任意，防止法律的意义被过度稀释，从而使权力被关在笼子里面。强权也罢，威权也好，市场边界、产权边界也好，如果没有独立的法律，一切都是空谈。当强权者或者强权群体的权力大到足以突破一切禁止，最后的边界就是独立的法律。突破法律的边界，必然引发不可思议的混乱。一切都可暂时不独立，但法律必须独立。因为权利和权力都有自我扩张的愿望与能力，都可能因对利益的过度追求而丧失理性。由于法治思维有法律原则、规范和程序作为根据，能够在一定范围内限制权力和权利的过度扩张，因而备受人们重视。法治成了政治正确、思维理性的标杆，对抑制各种非理性的冲动有重要意义。
尽管在近百年来的法学史上，逻辑的作用受到了以霍姆斯为代表的现实主义法学等学派的诟病，但是逻辑是人的思维必须遵守的基本规则，法治思维亦不能例外，并且法治思维的逻辑性远远超过其他的思维形式。虽然法律不等于逻辑，要在社会中发挥作用离不开经验，而且从根本上说是社会中的法律，脱离社会的法律就会失去生命之源，但是我们要在思维中搭建法律与社会、法律与其他行为规范之间的联系，就不可能不运用和遵守逻辑规则。不过，在法治思维中不能把逻辑的作用绝对化。现实主义法学和后现代法学等学派对法律逻辑的批判，主要是因为美国等一些法治国家的法律人把逻辑绝对化了，把逻辑等同于法律。这就使得法律与活生生的社会之间脱离了联系，而在法治思维中逻辑规则只是法律思维的重要组成部分。人们发现“现代法学对逻辑的蔑视反而造就了谦逊的魅力，因为人们打一开始就不会主张绝对的正确性。然而，这种谦逊是一种装饰，它让人感觉到舒适。它让理论家对于那些（在其他部门都会有很大效果的）逻辑指责得以免疫，并且法学界与逻辑的互动，就如我们将会看到的，是件困难和艰辛的工作”
。这种困难在于，很多法律逻辑研究者一直想把法律逻辑学化，这是有问题的。因为法律要调整的是日常的社会关系，需要的只是一些简单的逻辑规则，以避免思维的常识性错误。逻辑与法治思维的“联姻”有着极其重要的价值，可以使法律与案件、法律与社会之间的关系更加清晰，可以使人们的思维过程简洁且少犯错误。
然而，我们也必须看到，逻辑语言是贫乏的。运用逻辑推理得出结论虽然可以少犯错误，但在很多时候，由于我们所要说服的对象并不都是像法律人、经济人等那样的理性人，为达到说服的目的，法治思维过程中的修辞论辩不可缺少。这一点完全不同于政治上“空谈误国”的行为说服论。运用法律处理案件，不仅要合法有理，还应该把理说清楚。要说清楚的不仅是道理，更主要的是法理。所以，法治思维实际上是运用法律之理进行思维，用法律语词把判断说清楚，而不是倾向于道德和政治说教。从思维形式上看，法治思维的特质是一种倾向于形式主义的思维，只是在近些年随着对法治认识的深入，人们才逐步接受实质思维的优点。当前存在的问题是，在思维过程中不尊重逻辑规则，不重视法律的话语权，思维方法看似辩证，实际上是片面的统一论
占据主导地位，形式法治的思维一直受到一些学者诟病。我们认为，统一论不能解决法律纷争的问题，因为在其中形式法治的优点被抹杀，主要基于形式逻辑的法治思维的基调消失了。我们主张一种形式法治与实质法治的结合论，也称“融贯论”。因为在各种各样的统一论中，政治、道德话语太过强势，而融贯论可以吸纳形式法治与实质法治的共同优点。如果我们在法治思维方式上过度关注本质、真相，法治就会失去其核心意义。
在法治思维中，建立在教义学基础上的法律解释方法占据重要地位。我们发现，刑法学、民法学的基本原理在社会转型或这些年的改革发展中都没有发生质的变化，这在一定意义上促成了相关领域法律意义的相对稳定。因为基本的法学原理是在法教义学和逻辑规则的基础上形成的，
根据这些原理进行思考，必须讲究逻辑，讲究法律的规范作用，尊重法律的解释规则。因此，要想在民法、刑法、诉讼法等领域全面实施能动司法，就会遇到一些困难。在这些领域，法律的基本原理比较完善，相关人员的逻辑推理、修辞论证和解释能力较强。部门法学也有对实质法治的诉求，但比讲政治修辞、道德话语的法理学更接近法治。在部门法学中，学者们一般不会离开法律规范的约束去空谈法律的意义，在解决法律问题的时候也总是伴随着法律条文。只有那些对法律规范进行选择、修正适用的政治人物，才会过分执着追求实质法治与形式法治的统一，要求把能动司法作为司法理念。其实，能动是人的本质，即使不去倡导，它也有发挥作用的渠道。相反，要求人们克己守法，追求法律的客观性有一定难度。只有坚持法治思维和法治方式，人们的决断、行为才能逐渐接近法治。在法治建设的思维方向上，让法律的刚性能动地、不符条件地屈从于法律外因素，就会从根本上失去法治的目标，长期稳定的社会就不可能出现。
法治方式不仅牵涉法律方法论，实际上还涉及政治、文化等各个方面。可以说，法治方式与现实政治的关系尤为密切。虽然法治方式是对全民行为方式的要求，但主要指向权力运作的方式，涉及政治、经济、文化等各方面的行为方式。法治是一种区别于人治、德治的行为方式，涵盖面很广。依法治理只是法治的一个方面，而“法治方式”这一概念主要涉及的是管理方式，与现实政治权力运行的关系尤为密切。“现实政治是政治的方法论，不能说不牵涉到主义，但与主义不是一件事情。任何主义都有它的现实政治。社会主义必有它的实现方法，否则将为幻想主义者。民主主义必有它的现实方法，否则必为无能的乱民所主。诸如此类，这些现实的方法是对一切政治共同的。若只有现实主义，必称所谓机会主义，但若只谈主义而绝不把握着现实，必不能走上胜利之路。”
法治方式对现在的中国政治人来说，近乎一种全新的权力运行方式，欲使其不成为“装饰”，需要各界的共同努力。现在的问题是：政治人说不清楚法治方式的法律方法论特质，而法律人说不清楚它的政治意义。这很可能影响人们法治思维的形成以及对法治方式的把握和运用。过去，我们习惯于以政策为引导的权力运作，虽然取得了巨大的成就，但由于政策的多变性、模糊性等问题，也产生了一些负面作用。特别是很多改变政策的对策大行其道，使得政策的主导难以应对不断激化的社会矛盾，政策以及相应的对策显得力不从心。从世界各国的治理经验中，人们发现法治方式对社会管理创新具有很强的魅力，可能会产生意想不到的效果，因而必须认真研究。
1.法治方式是处理法律纠纷的理性化和程式化方式
虽然法律是靠国家强制力来保障实施的行为规范，但是法治方式与暴力方式不同，主张平和、理性地按照法律规则和程序进行管理处理纠纷。没有意识到这一点，还是用暴力强权的方式进行管理和处理纠纷，就与专政的思维没有质的区别。当然，平和、理性的法治方式需要良好的法治环境，要有与之相匹配的法律制度和法治文化。在“激情燃烧的革命情绪”下，法治方式恐难实行。法治意识形态和法治观念是法治方式的思想基础。“在英国宪法学者看来，‘法治’这一术语的意思似乎主要是基本原则和价值的集合，它们一起赋予了法律秩序以某种稳定性和一致性，表达了对于被视为法律之基础的思想体系的信奉。……法治是标准、期望和渴望的混合物：它包含个体自由、自然正义的传统思想以及更加普遍意义上的关于统治者和被统治者关系的正义、公平之要求的思想。”
这意味着，对法治的忠诚并非都是技术性的，法治方式以及在此基础上的正义、公平和个人自由在某种程度上离不开思想观念的引领。从思想的角度看，法治方式只是一种理性的追求，要想做到理性、平和地处理问题，就必须对法律、法治充满信心和信任，就必须导入法律以限制权力。
从权力有多重运作方式的角度看，法律、法治话语仍然是权力话语，是用法律语词追求控制权的产物，是支配的工具和表现。
但是，人们对法律、法治话语还没有完全认同。尤其是权力的掌握者，还会以多种方式进行抵制。很多人还是愿意或者习惯于道德话语、政治话语之下的思维方式，整个社会缺乏实施法治的外在环境与内在动力。官方习惯于讲它的政治，民间存在着强烈的革命情结和以“闹”的方式解决问题的思维倾向。人们还不习惯运用法律已经给出的概念、规范进行思考，言语之中也没有把法律当成最重要的思维语言。就目前中国法律人的整体素质来看，也很难一下子就用法治思维和法治方式来推进改革、化解社会矛盾以及进行社会管理的创新。因为即使是社会精英，也还不具备法治思维方式，更遑论用法治行为方式来推进改革。说句也许是过头的话，法学界甚至也没有搞清楚法治思维和法治方式的确切含义。因此，对多数人来说，法治思维和法治方式还是一种停留在法治论者心中的理想。这当然不是说这种理想是空想，没有现实意义。
现实确实需要我们用法治思维和法治方式来管理国家、缓解社会社矛盾，起码不制造更多的社会矛盾。如果把“法治思维和法治方式”当作一种“产品”，我们就会发现，它的供应和需求都是不足的，法治的“市场”机制是不完善的。对法治建设来说，我们现在还只是有了法律体系，有了相应的法律语言系统的基础，有了实施法治的基础性前提条件。即使是精英阶层，从整体上看，也还不能很好地使用法律语词、构建法治思维方式。实际上，法治思维和法治方式命题的提出意味着一般性的、抽象的法律体系建构，法律不可能在具体问题上都有十分明确的规定。从法律方法论的角度看，法律及其体系本来就不是操作性的，它是要在语言、思维中运用的；法律体系是一种逻辑框架，治国理政的法治思维和法治方式是要把法律体系作为思考指南，同时把法律语词作为修辞以构建思维方式和行为方式。法治方式是运用法律进行思维的结果，是把一般性法律具体化的思维过程。理性、平和地进行管理和处理问题的方式根源于法治方式的特征和风格。法治方式就是运用法律，哪怕是用残缺不全的法律来解决当下的案件、处理眼前的问题。
2.法治方式是由法治思维衍生的行为方式
对什么是法治方式，需要进行法治思维进行甄别。由于对法治可以进行多角度的观察，因此不同的法学流派赋予法治不同的含义。另外，“法治”与不同的词语结合，又衍生出更多的意义。特别是在中国，文化具有很强的整合功能，这更加有利于对法治展开更全面的解读。从张文显教授对法治的定义中可以看出，中西方法学流派具有不同的思路。西方法学对法治的界定是站在某一个角度解释法治的特质。比如，法教义学的形式法治、自然法学的实质法治、法社会学的社会关系中的法治都是从一个方面或一个角度看待法治。张文显教授则从四个方面揭示了法治的整体性含义：（1）法治表征治国方略或社会调整方式。法治与人治对立，与德治并行。（2）法治表征一种行为方式，尊重规则与程序，依法办事。（3）法治表征一种秩序状态，那种通过规则的实施而达到的平等、自由等人权得以实现秩序。（4）法治是融合多重含义的综合观念，是现代社会特有的意识形态，是一切制度化行为和制度安排应当与之相适应的“主义”。
在这种综合性、整体性的法治含义中，有两个方面与治理相连，即法治是社会调整方式和行为方式。尽管这种综合的法治观念可以形成法治方式，但是由于吸取了多个角度的法治思想，因此这种法治方式很容易让人产生对法治的模糊认识。然而，这就是中国文化最能够接受的法治概念，因为它不像西方有些法学流派的法治观念那样固守一端。在整体性法治概念之下，法治思维与法治方式都可能会比西方的更加宽泛。比如，按照实证主义法学的观点，大调解这种做法不能被视为法治方式。然而，从法社会学的角度看，在宽泛的法治概念中，由于法官的参与，尽管没有按照法律进行思考，大调解也被列为法治方式之一。同时，法律与法治范围的开放性，可能会使法治方式变得含混，从而失去合法性。如果对法治方式界定过窄，则可能会出现法治方式难以适应社会、机械司法和执法的问题。以法治方式管理社会、限制权力、解决冲突等对法治社会是重要的，而如何拿捏法治方式、恰当地确定法治方式的范围在新的历史时期具有重要的意义。
要搞清治国理政的法治方式，就要区分与法治方式相对应的治国方式。部分学者在讲法治方式的时候，认为人治或专制方式是法治方式的对立面。这在理论上也许是能够成立的，但只要关注一下中国社会的现状，就会发现这是一种简单化的概括。比如，对中国现有的政治体制，能不能简单地概括为人治或专制，尚需政治学、社会学学者认真甄别。当然，我们承认，在中国现有体制和管理方式中，存在很多人治与专制的因素。因此，要探明法治方式的内涵以及问题指向，就应观察中国过去的社会治理方式，以明确法治方式所针对的人治或专制的因素，进而揭示法治方式的特定意义。前些年，法学界和政治学界对法治与人治的特征进行了多角度的深入研究，法治优于人治已经成为共识。尽管还有些人将人治或专制的优点换个说法重新提起，如威权政治会稳定社会秩序、提升效率等观点，但时代思想的主流已经是倡导法治理念的思维，法治在一定意义上已经成了政治正确的标签。即使是被称为“威权国家典范”的中国，也已经开启了法治中国建设的新征程。只是我们在倡导法治的同时，法治与德治、党治等并行，法治的特点还不是那么鲜明，最明显的就是人们还没有搞清楚法治方式与其他方式的界限。人们对法治欲迎还拒的态度、“政治挂帅”的政法思维还很有市场，都在一定程度上妨碍了法治思维的形成以及法治方式的运用。人们不是分不清政治与法治的分野，而是在很多时候对法治采取了选择性“遗忘”，或者故意混淆法治与政治的界限，法治在一定意义上被过度政治化了。虽然人治、专制的代表性符号已经被唾弃，但强势的政治言辞对法治的冲击仍不可小视。我们发现，与法治思维相对应的是政法思维，而与法治方式相对应的是政治方式。本节主要是从法治意识形态和法律方法的角度对法治方式进行描述、修辞性研究，以揭示法治思维和法治方式的法律属性和方法论特质。
在对治国理政方式的探寻中，法治方式得到了中国共产党的认同。虽然法治方式是一种政治决定，但法治方式的概念及其意义不能从偏离法治的政治需求中得出。因为从现实政治需要的角度所推出的“法治方式”难以显示法律的特点和属性，法治的本意就是限制政治权力的任意行使。因此，对法治方式的观察需要从法律和法治的角度展开，由法律和法治的特质决定法治方式的内容。原初社会并没有法律，因而也就没有法律思维。自从法律出现以后，要求人们依照法律办事的法治原则也随之出现，这样就衍生出根据法律进行思考的思维方式。这一思维方式的根本之处——法律是人们思考问题的出发点和归宿。思维决策者奉行的是法律决断论，但是法律决断并不是机械司法或执法，而是必须根据法律进行思考。在思考过程中，虽然法律是思维的根据，但并不是法律单方面发挥作用，法律的运用者要考虑法律与事实、法律与社会、法律与其他社会规范的关系，包括道德、正义等的介入。法治方式是根据法律，在充分思考的基础上形成的决断，是一种行为方式，其目的是根据法律进行更能体现公平、效率的管理以及理性地解决纠纷。十八大报告把法治思维和法治方式联系在一起，在特定的文本中表达了两者之间的关系。法治思维是法治所引发的思维方式，法治方式由法治思维而来，两者都与什么是法治密切相关。从这个角度看，法治方式是根据法治的要求而衍生的，建立在法律、法治立场上，是运用法律方法的决策、行为方式。
法治方式也像其他的法学概念一样，有广义与狭义的区分。狭义的法治方式主要是指法官和行政官员等根据法律明示的规则和程序解决和处理问题，即所谓“形式法治方式”。广义的法治方式也可称为“实质法治方式”，包括价值衡量、法律论证和非正式法律渊源的运用。诸如调解、压服性劝导、不违背法律的行政手段、合乎情理的问题处理方式都可被称为“法治方式”。从中国当前的实际情况来看，我们可能会采用广义的法治方式。因为整体性文化构成了我们接受广义的法治方式的思想基础。
实际上，学界关于实质法治的呼声已经表达了这一思路。对广义的法治方式的作用和意义，既不能看得过高，也不能完全无视。这使得中国的法治论者在确定法治方式的时候会面临一个艰难的选择，因为“我国目前制定的‘依法治国，建设社会主义法治国家’的基本方略，也同样是配合政府的经济和政治体制改革的一项战略性步骤”
。法治方式在很大程度上还是依法管理。如果这样界定法治方式，与法治国家可能比较接近，而与法治社会则还有很大距离。在以管理为中心的法治方式中，选择性执法和司法现象仍然难以避免。因此，我们需要提高法治方式的定位，将它定位在社会转型的目标上，即把建立法治社会作为法治方式的目标。定位决定地位，一个人要将自己定好位，一个研究者一定要将研究对象定好位。否则，就会因为法治方式不清晰而影响其作用的发挥。将研究对象定位高一些，可能就会取得意想不到的效果。因为研究对象到底能起什么作用，人们只能预测，不能盲目确定。
奉行广义的法治方式，需要将其框定在有限的范围内，并用相应的法律方法来限制，加大运用者的论证责任。从法理学的角度看，法治方式应该具有一种批判现实管理措施的功能，这意味着对社会管理的各种措施都应该有一个是不是法治方式的追问。法治方式是达致法治目标的理性原则。法治方式对政府、政党行为提出了很多新的、更高的要求，意味着社会、国家应该经由法律来治理，对社会的调整主要通过法律的实施来实现。这里的法律主要应该是指制定法，其他法源的介入需要条件和论证。法治方式意味着，应该重视法律规则、程序和价值，法律在思维决策中具有极大的权威，以防止权力的非理性行使。当然，法治方式不仅是对权力来讲的，权利的维护也需要法治方式。在这个意义上讲，法治是与暴力对立的，如运用起诉、仲裁、复议等法律手段讨薪是法治方式，而采取恐吓、绑架老板等手段讨薪则是犯罪。在这里，法治方式与“闹”的暴力方式是对立的。法治方式的意义就在于，它对权力和权利都是一种理性的限制。法治方式是建立在法治思维基础上的行为方式，与法治思维具有同质性。
在法治方式中，法律不能沉默，应该发挥对思维决策的决定性影响。没有法律规则和程序的介入，就没有法治方式。因此，法治方式重视法律的程序性和遵守既定规则的重要性。这是法治方式的最基本特征。除此以外，对法治方式应该从整体角度进行宏观把握。“天下事总不能从一面看，从一面看是主观，是疏略，以至是错误。综合各面的观察，方可得到一个轮廓。我们固不当被头绪的繁多压倒在地，也不当因头绪的繁多而只取其一线，以为天下之奥妙尽在乎是，总是把头绪理出来方好。若固执一元，以为天下事都是如此如此，最好的说法，也只是一个先天推断的固执论者。”
可见，对法治方式的特征至少可以从两个角度观察：一是将法治方式与政治方式、道德方式、行政方式等相比较得出的特征，这是一种区别意义或分类意义上的特征。二是法治方式在方法论意义上的特征。本书主要是从方法论的角度分析法治方式的特征。法治思维和法治方式的同质性表现在以下四个方面：
1.法治思维和法治方式具有相同的教义学属性
人们之所以愿意选择法治方式进行治理，不仅是因为法治里面含有更多的理性，更重要的是法治是一种向后看的、用于解决眼前问题的思维方式。法治就是要用已有的成功经验来治理未来的事情，根据法律进行思考构成法律思维的基本特质，由此引申出的基本思维方式是把法律作为推理的前提，推理出新的判断。这种判断尽管有所创新，但已经是被涵盖在作为前提的法律之中的意义；判断所根据的法律，无论是判例法还是制定法，都是经验的总结，因而根据法律进行思考是对以往经验和智慧的尊重。可以说，与创新思维相比较，法治思维包含着对未来不确定的方案的“恐惧”，它不要求创造出新的方法，而更愿意用经验的方法。因为人们难以拿捏在未知领域的问题究竟用什么方法处理好，所以从逻辑的角度看，虽然法治不一定是最好的，但是最牢靠的方法。与法治相比较，专断或专制不仅理性成分更少，而且可能有更多的创新成分。通过冒险方式取得的成功，一方面能挑战法治的保守性，另一方面也会鼓励人们去不断创新。与此同时，人们对法治的保守性批评较多，以至于诸如“守成有余，权变不足”
、“以不变应万变”等似乎构成法治方式的风格。据此，人们常以“世事无常”“法无定法”为由要求对法律进行灵活变通处理。这些虽然是禅宗常讲的话语，但也常被用来批评法治的保守与机械。“语言和文字是相对意识的产物，而真理则是永恒的实体。所以，禅宗不主张立文字，以免参学者胶着于文字。但是，禅宗也不主张尽废文字。不立文字，可以传法；但立了文字，有利于更广泛地传法。所以，历代高僧大德仍然为后世留下了汗牛充栋的语言和文献。生活中，我们一方面不能尽废文字，也不能过分迷信文字，一定要做一个有思考、辨别能力的读者。我们不仅要读懂文字，还要读懂生活，读懂自己周围每一个人。”
禅宗教义多少带有神秘主义的色彩，但对我们准确理解法治方式具有积极的参考意义，能避免我们对法治方式产生误解。
需要提醒的是，法治方式并不会因为其制定法法源而失去灵活性，利益衡量、价值衡量等方法的精髓就是法律的变通适用。所谓法治方式的保守性只是从整体上观察得出的结论，并不会影响对法律变通适用的法律方法。价值衡量、利益衡量、外部证成、目的解释、社会学解释、非正式法源等，都在以法律的变通适用的方式改变着司法与执法的机械化，只是这些不是法治方式的主流，而只起着辅助作用。然而，这种变通对缓解法治的严格与机械，使法律能更好地适应社会发挥着重要作用。可以说，法律方法对全面理解法律和法治方式具有积极的意义。法律问题乃至日常生活中的问题都有不同的答案，法律的保守性只是相对于客观事物的发展性来说的。实际上，法治的保守性在一定意义上遏制了判断的不确定性和意义盲目的流动性。由于法治要维护我们已经认识到的价值，因此法治论者对未来的探索总是趋向于一种保守的姿态。所谓保守，也就是把握住事物发展的度。
2.法治思维和法治方式具有共同的逻辑基础
运用逻辑规则在法律与事实之间进行思考，要解决的问题是形式合法性。逻辑规则是法治思维的基础，没有逻辑规则的运用，根据法律进行的思考就无法展开。郑成良认为：“所谓法律思维方式，也就是按照法律的逻辑（包括法律的规范、原则和精神）来观察、分析和解决社会问题的思维方式。”
虽然法律思维离不开逻辑，但是近百年来，逻辑规则已经失去对法律的绝对性支配地位，退到了应有的基础地位。同时，逻辑已经不完全是指形式逻辑，与法律价值等相连的实质推理也成了逻辑的组成部分。王泽鉴认为：“依循法律逻辑，以价值取向的思考、合理的论证，解释适用法律。”
法科学生必须接受基础性的法律逻辑训练，逻辑规则锻造的是法治方式的严谨风格。有学者断言：“法律思维固有特性还在于严谨性，这是法律思维的最重要特征。”
法律思维的直接目的是形成符合法治精神、目标的行为方式。在传统法学研究中，法治思维一般被称为“法律思维”，两者在实质上和思维路径上具有一致性。法治思维与法律思维一样属于思考过程。但是，法治思维与法治方式的勾连需要我们提升思维境界并运用技术手段。所谓“提升思维境界”，是说我们不仅要研究思维过程，还必须考虑行为方式；不仅要考虑判断是否准确，还必须考虑把有道理的判断说清楚。法治方式是法治思维的成熟结论，我们可以将其理解成符合法治理想与原则的行为方式。所谓“运用技术手段”，意味着法治方式不仅有逻辑规则的运用，还有解释规则和修辞规则的技术性要求。人们过去对法律思维的研究不够全面，更喜欢谈论在法律思维中逻辑的作用，而对解释规则和修辞规则却注意不够。强调法治方式的逻辑性（尤其是其中的形式逻辑）在中国有特别重要的意义，因为我们的思维方式中有太多的辩证因素，严格的法律思维很容易被辩证思维替代，法律意义的固定性很可能在辩证思维运行过程中被稀释。另外，权力行使的专断与武断容易造成权力的傲慢，不讲逻辑是中国传统思维方式的特点之一，而这些都是消解法治思维和法治方式的因素。对法治方式来说，逻辑是基础性的，但不是唯一的。
3.法治思维和法治方式都离不开法律修辞
“修辞学不可避免地与论证理论、论证功能理论这些更为概括的考察割裂开。”
这种割裂使我们更容易分析法治思维结构的缺陷。司法和其他管理方式在修辞运用方面的欠缺，使得一些法官即使是合法、有理也讲不清楚。这不完全是因为他们没有将语言修饰功能发挥出来，更主要是因为其思维方式中的话语系统存在问题。我们发现，虽然法治主要是由规则和程序来表征的，但法治方式并不是法律文本中所设立的固定的、格式化的行为方式，修辞论辩、法律论证本身也是法治方式的组成部分。在思维决策过程中，若没有对判断的论证与论辩，则很难称之为“法治方式”。专制、专断的人治方式不需要论证，其中仅存的那些论证、论辩与逻辑的修辞几乎都是帮助专断的说教。随着法律方法论的普及，法治思维逐渐变得细腻，而越来越多的论辩和法理学说可能会令一些法官恼怒，以至于有法官在其司法手记中表达对论证言辞的厌恶。这是因为，在法律论证方法面前，法官不能像往常那样自如地行使专权；很多法律人的论辩好像是空洞无物的修辞，在一些人看来会造成“空谈误国”。然而，充分论证、论辩，有法有理地讲清楚，本身就是法治方式的话语风格。在西方，“修辞学后来的历史在很大程度上是一个从‘市场撤退到研究，从研究撤退到语文学，从社会实践撤退到符号学’的历史，且它最糟糕的时刻，从社会话语撤退到了诗歌语言假定的本体论的独特性”
。在传统中国，修辞的运用并不少，但多是维护权力的话语。现在，人们更愿意揭示的是权力话语的“隐喻”，而不进行充分的论证。在中国，修辞不少，但修辞学并不发达，法律修辞学更是只有极少数人在研究。
我们发现，在政治领域，由于言论自由受到传统文化的抑制，即使是宪法中有了言论自由的权利，一些人仍感到这一权利难以充分行使；在权力面前，论证、论辩还比较少见。因此，在今天倡导“法治方式”，我们必须强调它的修辞特性。法治方式是理性的论证，而非情感或情绪的表达。有时为了达到说服的目的，一些人在运用修辞时也会煽情、规劝。然而，法治方式是以法治思维为基础的，不仅包括对逻辑规则的运用，还包括对修辞论辩规则的运用。对政治学家来说，法治方式本身就是治国理政整体思维方式中的修辞，强调的是法律思维决策中法律对决策、行为的影响甚至决定作用。治国理政中的法治方式，实际上就是把法律作为修辞的法治思维方式。
“最善之法律，为法官自由裁量余地最少之法律；最善之法官，为自己意见最少之法官。”
法官是说话的法律，那么说什么话、如何说呢？无非是把法律语言变成法律语词。“具有高深修养之法官，长于与法律凝为一体，犹如一部活的法典。例如资浅之法官，其裁判流程常为：事实→法律→判决。而资深之法官，其裁判流程为：事实→判决→法律。”
法官是法律的宣告者，而不是法律的制定者。把法律作为修辞的表面目的是减弱权力对思维决策的影响，是用法律话语或者说合法性转换权力的运作方式。这样做比赤裸裸的权力更有利于统治阶级的长期统治。可见，尽管法治方式的本质依然是维护权力，但它的旗号是对权力的遏制和对权利的保护。我们发现，司法实践中存在“你辩你的，我判我的”现象，这不能说法律职业共同体没有共同的法律思维，更主要的问题是不重视法治方式，以至于审判变成了赤裸裸的权力运作。我们在前文论述了法律思维中逻辑规则运用的重要性，在这里又强调修辞的意义，好像有些矛盾。其实不然，这主要是由于逻辑的语言是贫乏的，逻辑规则的使用也是个性化的，缺乏沟通、论辩，缺少思维过程中的碰撞，所以很难形成共识，有的只是根据法律进行的思考，而没有根据法律进行的论辩。在法治方式的形成中，不仅有逻辑规则的使用，而且有修辞论辩的参与。
4.法治思维和法治方式都具有整体性和融贯性
在这里，融贯性主要是指在根据法律思考的时候，要注意思考的全面性或整体性，注意法律以外的其他因素对法治方式的影响。这意味着，法治方式不仅包括形式合法性，还应包括实质合法性；要在坚持以法为本的基础上，融贯吸收道德、正义、习惯、文化以及具体案件里的情境因素，在昨天、今天与未来的时空中把握处理问题的法治方式。法治方式的整体性和融贯性在于解决实质合法性问题。这意味着，根据法律进行思考的重要内容是思考，而不是完全根据法律进行的推理。不思考的人往往会机械司法或执法，这种行为方式给人的印象是有过思考，但从融贯论的角度看是思考不足。当然，这种思考唯书、唯法，把法律规定绝对化，会使法治方式出现难以融入社会的问题。可以说，对法律了解最多的人不一定就是最善于进行法律思考的人，就像一些读书人，由于死读书、读死书，不能很好地运用知识，结果就会变得迂腐，书上说什么就是什么，缺乏独立的体悟就会出现理解的困难。“形式只是约束我们道德规范的一种框架而已，我们有时候不必为了这样的框架放弃自己的想法。一个人想有一番大的作为，就必须冲破这种约束，做自己想做的事情。”
娴熟的法治方式必定要求对法律很熟悉，丰富的社会经验以及人情练达更是恰当运用法治方式的社会基础。法律是社会中的法律，运用到社会中的时候需要建立在逻辑基础上的深思熟虑。“伟大的力量来自生活。一理通，百理通。一招鲜，吃遍天。练出自己的心得，你就是专家，你就是大师。”
可惜的是，一些人对权力与人情的把握远远超出其对法治方式的掌握，未来的法治社会急需一批熟练掌握法治思维的法治人才。从这个角度看，对法治思维和法治方式来说，也许关键的不是对它进行定义式研究。法治方式原本就是实践的产物，再好的定义，如果没有进行深入的思考，没有形成一种思维的习惯，也不会发挥作用。法治方式是管理社会的“鲜招”，在良好的法治环境下也许能够“吃遍天”，但我们目前的法治环境尚需改善。但是，我们的目标是建成法治国家，法治思维应该成为日常思维的组成部分，法治方式应该成为解决问题的主要方式。
无论是法治政府、法治国家还是法治社会的实现，都离不开法律方法。可以说，法律方法为实现法治开辟了思维路径。法治思维和法治方式属于法律方法的上位概念，法律方法是法治思维和法治方式的具体化，其意义在于指明治国理政的手段和路径，提供更为具体的操作规则和技能。法治思维和法治方式作为治国理政的路径，需要通过法律方法予以具体化，需要在具体的语境中以规则、技术的方式作用于社会。法律人不仅需要法治思维和法治方式，还需要运用法律方法提升解决实际问题的能力。法律方法重视规则、程序作用的发挥，强调规则、程序对思维和行为的制约，尊重自由、平等、民主和秩序。从方法论的角度看，并不是掌握了法律知识就具备法治思维，法治方式讲究语境以及法律技术的运用。我们承认法治方式治理的单一性，也承认法治方式运用的复杂性。在现实生活中，不存在纯粹的法治思维和法治方式，运用法治思维和法治方式解决问题是一种意识形态。因此，谈论法治思维和法治方式的方法论意义，必须结合具体的问题，否则就是一种纯逻辑的言辞表达。
无论是官员气场中的权力话语，还是网络媒体中的“暴力”语言，都不符合法治思维和法治方式的要求。我们需要认真研究法律修辞学，把法律作为修辞重构思维方式，摆脱权势文化的习气。官员不能因为有了权势就自以为是、胡言乱语，法治思维和法治方式提醒人们要牢记法律、冷静思考。官员发表言论不仅应重视逻辑推敲，还应注意遣词造句，更主要的是注重谋篇布局，注意语境因素，不能信口开河。虽然现在强调讲真话、讲实话，但如果从法治的角度审视一些官员和网络媒体的话语，就会感觉到问题不少。很多言辞可能只是言者自己认定的真话和实话，有些表达甚至带有权力场中的傲慢与偏见。不假思索就表达出来，自有其真诚的一面；只要不违反法律和道德，什么话都可以讲，这是言论自由。然而，把说自己想说的话、敢说难听的话等同于说真话，自我认定所谓真话就是真理，实际上是专制思想在作祟。这样的人如果掌握了权力，会给社会带来更多更大的灾难。法治思维是一种建立在遵守法律和逻辑规则基础上的论证思维，要求讲话者以理服人，不要以权势压人，更不要没有底线地胡言乱语。要想说服人，让别人接受你的观点，就需要在法律修辞方面下些功夫。法治思维和法治方式就包括法律修辞论证方法的恰当使用。
在网络媒体发达的当下，一些官员很谨慎，不敢说话，怕被人逮住借题发挥。其实，很多言论不是想法错了，而是言辞表达不符合特定语境中的法治要求。过去，官场中的权力气场很重要，话语权总是掌握在官员手中；即使在气场之外，人们也不敢说什么。然而，时代在进步，虽然权力气场还在，但是官员话语权已经受到挑战。2013年3月，在北京参加十二届全国人大一次会议的吉林省长春市人大常委会主任李树国接受中新网专访时，在谈及轰动全国的长春“304”案时说：“这只是个普通的刑事案件。”
这句话引起很多网民的愤怒。也许李树国是在讲该案不是政治案件，只是普通的刑事案件。然而，他没有思索过，这句话可能被解读出“言外之意”——对生命的轻视。一些网友质疑，在公众普遍谴责犯罪分子的时候，“普通”这两个字显得有些刺耳。也许李树国是从刑事案件分类的角度来说的，似乎没有什么问题，但是法律思维不仅仅是根据法律进行的思考，还讲究在逻辑基础上的法律修辞。李树国的这句话，很明显没有虑及具体语境中公众所关心的价值。在方法论上，法治思维讲究语境中的法律修辞，要考虑言论的可接受性。李树国只注意到“言内之意”，没有想到可能引发争议的其他意义。这说明，很多官员缺少对法治思维的真切理解。
这种情况似乎并不限于官员的只言片语，还表现在很多理论研究中。比如，“一味强调特色，坚持和而不同，助长了‘中国例外论’‘中国威胁论’‘中国责任论’等流行于世，疏远了中国和世界的关系”
。大国发展需要承担更多的责任与痛苦，是一种经济腾飞、民族复兴和文明转型的包容性发展。国家尚且如此，在社会转型中，官员理应承担更多的责任或者痛苦。
官员的法治思维水平和运用法治方式的能力题需要得到整体提升。因为在奔向法治的社会转型中，公众的民主意识、权利意识和监督意识都在增强，官员的法治思维水平应该比公众提升得更快一些。当然，这不是说现在的媒体没有问题。从整体上看，虽然媒体对法治的追求气势正旺，但个体的法治思维水平参差不齐。尤其是网络媒体，需要以法治进行规范。由网络负面情绪发酵形成的仇富仇官式舆论，表达的是一种对社会治理者的反抗；“指向性的愤怒”代替了民主、法治的启蒙；权利抑制下的“思想市场”激起了大众的愤怒情绪。“‘敢于说’胜过了‘说得好’，大嗓门压过了温婉而有深度的声音，娱乐化替代了深邃的思想，娱乐明星成为旗帜。……本该千姿百态、观点纷呈的政治讨论，被情绪简单化为两个极端：权威和与之对应的批评，政治讨论被简单化，舆论被迫站队，很难进行深刻的争论。”
克服这种现象，需要法治思维和法治方式，只有法治思维和法治方式才能确定政治权利和社会权利的边界。没有这种边界的确定，自由不可能得到充分保障，民主也难以发挥作用。对自由的追求是民主的思想基础，而法治则是自由、民主的保障。自由不是一种不受控制的状态，绕过自由谈民主会陷入无政府主义的泥沼。“没有自由的人的观点，民主就变成强迫。”
法治方式意味着向社会放权，还意味着还权于民，克服过度行政化的思维倾向和行为方式。
掌握法律方法是展开法治思维和实施法治方法的思想基础。法治思维和法治方式的根本目标是在法律范围内找回公正。法律解释是实现法治的基本方法。任何法律的运用都需要进行解释。法律解释主要是根据法律进行的解释，但不能离开具体语境阐释法律的意义。“法治思维的重心则是合法与非法的预判，即把合法当作思考问题的前提，其特点是重规则、重程序，其核心是对公平正义的追求和认同。”
根据法律进行解释排除了根据道德等其他规范进行解释。我们可以道德为例展开分析。尽管道德在社会规范中占据意识形态的制高点，但也不能离开法律去强制推行。法律与道德尽管有很多重合之处，但法治方式处理不了所有的道德问题，道德问题如果不能转化为法律问题，就只能用道德方式处理。道德思维与法治思维基于不同的理性。在法治社会中，道德思维不能代替法治思维。然而，整个社会的道德缺失可能会使法治的运转失灵。在缺少道德约束的情况下，任何法律都无法约束权力和资本。例如，源于美国的2008年全球金融危机实际上就是一些银行家没有国家概念、道德底线和社会责任所致。2007年美国次贷危机爆发之前，很多人想制定法律约束过度的金融投机，但是金融资本操纵政府和议员，法律和政策很难出台。这说明法治思维和法治方式也是存在缺陷的，因为法律自身不仅存在漏洞，而且还可能存在不公。因此，法治思维和法治方式要求法律必须清晰易懂，是可预测的；必须在技术上尽可能地排除自由裁量的行为。这就需要社会精英阶层掌握规则和程序以及理解、解释和运用规则的方法。
其实，政治与法治的区分也需要人们掌握法律解释，并需要对法律解释方法进行准确定位。法律解释的实质不是创造法律，而是限制创造法律的方法。现阶段，政治权力在社会中仍有明显的优势，“政治挂帅”依然是很多人的信条。在法治国家，能够转变为法律问题的政治问题都需要用法治方式解决。但是，很多法律问题的处理依然要讲政治。法治思维和法治方式不是不讲政治，而是要通过法治手段讲政治。法治建设是我们目前最大的政治。社会治理可以德治、政治并行，但都必须遵守法律规则和程序，德治和政治进入法治的渠道是法律解释方法。但是，我们必须明确，不能把法律解释变成泛化道德和政治的过程。从解释技术上看，法律解释难以避免地要创造法律规范，但不能离法律太远，不能进行违反法律的过度解释；法律解释方法主要是为了限制创造法律规范而设置的方法；法律解释主要是阐释法律中已有的意义。因此，我们要在完善法律体系上做足文章。法治思维和法治方式不仅是对法律的尊重，还包括对法律解释方法的娴熟把握。在法治社会，法治方式具有优先性和排他性。“一旦人们决定，可以使用全部手段对抗恶魔，那么，他们的善就与他们本想摧毁的恶融为一体了。”
尽管有人说这是一种危险的误判，但是如果为了解决纠纷、铲除恶就可以使用所有手段，那就意味随时可以放弃法治方式，这才是真正的危险。法治思维和法治方式体现了机构与个人、个人与社会等之间的相互关联。但是，任何人都不得凌驾于法律之上；同时，必须保护个人权利。国家权力应该有一个清晰的界限。法治方法排斥专断方式，法治思维排斥任意思维，应恰当地司法、执法，要有品质优良、技术高超的法律人解释法律的意义。
严格执法、公正司法是法治方式的基本要求。但是，严格不等于机械，公正需要衡量。在社会转型期，我们需要认真对待价值衡量和法律论证方法，否则法治思维和法治方式可能会因为机械而陷入僵化。这一观点在中国比较容易被接受，在国外则需要充分论证。因为中国文化强调辩证法因素，人们很容易接受具体问题具体分析的观念，认同能动司法的法治意识形态。但是，能动司法在西方法治国家只是一种处理案件的特殊方法。比如，受移民文化的影响，德国联邦宪法法院受理过好几起“头巾案”，判决结果差别很大，但法院都进行了细腻的论证。这种差异化的判决似乎不用强力论证，多数人就能接受。其中一起是这样的：一名原籍为土耳其的女售货员出于宗教原因，坚持戴头巾上班。雇主担心这会引起顾客的反感，影响销售业绩，便要解雇这名女子。官司打到联邦宪法法院，法官作出判决，认为该女子的宗教自由和就业权利属于公民的基本权利，比百货公司的经营业绩更重要，百货公司无权解雇该女子。在另一起“头巾案”中，德国联邦宪法法院采取了不同的处理方式。某公立学校的一名穆斯林女教师因坚持上课时戴头巾而被停职，她上诉到联邦宪法法院，认为其宗教自由受到侵犯。联邦宪法法院作出判决，要求各州对此进行立法，以便在是否禁止戴头巾上有法可依，这实际上是驳回了该女教师的诉求。该判决中透露的态度是，学校的教育活动应该与宗教分离，尤其是公立学校，不可以在宗教上对学生施加影响或者进行倾向性教育。
通过打官司解决纠纷是法治方式，但是法治方式需要法治思维。法治思维的核心在于确定案件中具体适用的法律。在总体要求上，法治思维就是根据法律进行的思维。在这两起“头巾案”中，各方都是根据法律思考，法官也是根据法律判断，但两起案件得出的结论不一样。这是因为，法律之间存在的价值冲突、调整的范围不同，许多权利是重叠或冲突的，因而需要进行价值衡量和法律论证。
这意味着，即使是根据法律进行的思考，也存在价值选择和论证的问题。处在社会转型期的中国，许多价值观还没有定型，一些与社会主义市场经济和法治观念不相适应的价值观还没有完全退出制度或人们的意识形态。因此，为了能够与时俱进，同时保障法治的基本理念不至于丢失，就需要在实施法治思维和运用法治方式的时候，多一些权变的因素。不过，需要注意，权衡、权变是对法律的灵活运用，这在学理上叫作“法律能动主义”，与之对应的是法律谦抑主义或克制主义，其中克制主义是法治的本质要求。法律能动主义只是实施法治的辅助手段，并且对这一辅助手段的运用必须谨慎，要进行充分的论证。社会转型需要法律能动主义，需要在具体情境下灵活地运用法律，但过于灵活就是在毁灭法治。价值衡量担负的是把法律和社会融通的任务，法律论证担负的是维护法治实现的任务，这两种方法在社会转型期必定能够发挥比严格依法办事更有效的作用：一方面使法治适应社会的发展变迁，另一方面还能够协调国家、政府和社会完成向法治的转型。
总之，很多人对法治抱有期望，但在这种期望中情绪大于理性，没有看到目前政治人、法律人能力的不足。我们还是擅长用行政命令应对各种社会危机，而用法治思维和法治方式化解社会矛盾则更多处在理想状态之中。用法治化解社会矛盾不仅与制度有关，还与人们是否具有掌控法治方式的能力有关。如果没有驾驭法治的能力，就试图用法治方式约束权力，很可能会出现糟糕的情况。特别是在政府机关和社会组织的分工还不是很清楚的时候，贸然全面实施法治可能导致混乱，甚至可能出现打着法治旗帜的合法性危机。就目前来说，我们“缺少一个消费社会所需要的一整套社会制度，包括社会保障、医疗、教育和住房制度等”
。用法治思维和法治方式进行治理是管理者必须掌握和运用的基本方法，舍此，社会转型不可能实现。