导论

在2010年度教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”获批以后，研究团队数次开会，商讨如何更好地完成这一课题。在此之前，由陈金钊教授牵头、历经六年完成的国家社科基金年度项目“法律方法论研究”比较全面地介绍和梳理了法律方法论的各种基本理论。为了在此基础上真正推进法律方法论研究，避免与以往的法律方法论研究重复，研究团队多次讨论和论证了本课题的理论语境、问题意识和研究进路，最终达成如下共识：

一是法律方法研究的思维转向是国家治理体系法治化的内在要求。国家治理体系的法治化不仅意味着法律制度和法律体系的现代化，而且意味着治理体制和治理能力的法治化。治理体制和治理能力的法治化只有通过法律方法论塑造的法治思维和法治方式才能实现。国家治理能力的提升需要我们重视法律方法论研究，法律方法论研究的重心亟待转向法律思维规则。

二是法律方法论在根本上是服务于法治思维和法治方式的，具有法教义学属性，所建构的思维方式主要是一种合法性思维。因此，法治思维构成了法律方法论的主要研究对象，中国法律方法论研究需要遵循法治思维和法治方式的内在逻辑。相较于技艺性的法律方法，法律思维规则对当下中国具有更大的理论和实践意义，中国法律方法论研究的重心必须转向法律思维规则。同时，法律解释规则和法律修辞规则等思维规则不管在具体建构还是在表达形式上，都必须接受形式逻辑的制约。

三是从西方法律方法论的发展轨迹可以发现，法律方法论研究的重心已经逐渐从技艺性的法律方法转向规定性和规范性的法律思维规则。

在中国语境下，法律方法论研究的重心之所以转向法律思维规则，还存在以下理由：

首先，法治是一种规则治理的事业，按照规则的指向和功能，法律规则可以划分为制度性法律规则和思维性法律规则。制度性法律规则是由国家立法机关创制的包含在各种法律渊源之中的法律规范，其具体表现形式包括法律概念、法律规则和法律原则。它既可以制定法的形式出现，也可以判例法、法官法、法理学说等形式出现。在规则指向上，它仅涉及各种法律主体的权利义务关系的分配和配置。相对于制度性法律规则，思维性法律规则具有一定的辅助性和依附性，它是为各种制度性法律规则的执行和适用而存在的。根据制度性法律规则适用的环节，思维性法律规则可以相应地划分为法律发现规则、法律解释规则、法律论证规则、法律论辩规则、法律修辞规则、利益衡量规则、法律推理规则等。思维性法律规则具有理论性和实践性两种形式，前者是指各种法律方法论理论和学说，后者是指法官等法律实务人员在司法实践中有意识或无意识地使用的各种法律解释技术和法律推理技术等。根据对于思维性法律规则的态度，西方法律方法论研究大致经历了三个不同的发展阶段：第一阶段，各种法律方法还未被转换为法律思维规则，它们只能作为各种法律解释技巧、要素或方法等被表述和交流，这时的法律方法更像是一种法律实践的技艺。第二阶段，各种法律方法经过长期的发展已经被简化为各种法律发现规则和法律适用规则，原先的法律解释技巧、要素或方法逐渐具备或呈现出规则化的形态。但是，各种思维性法律规则在适用中会出现各种矛盾和冲突。第三阶段，各种思维性法律规则之间的矛盾和冲突经由法律论证理论获得了合理的解决方案，各种思维性法律规则之间的适用顺位和效力关系被转化成论证结构和论证程序问题。因此，各种思维性法律规则也被相应地转化成法律论证规则。

其次，法律思维规则是法律方法论的核心内容。法学是一门实用学科，学以致用是法学的品性。法律方法论之“用”表现在两个方面：一是作为一种知识，以前见的方式嵌入人们的头脑，帮助人们理解、解释和运用法律；二是作为一种劝导性的思维规则，引导人们判断、推理、解释、发现、论证针对个案的裁判规范。尽管法律方法的知识很重要，但指引人们展开法律思维的规则才是核心。从总体上看，法律方法论是为制订行动方案所准备的思维规则。尽管法律方法论包含解决疑难案件的技术、技艺和行动方案，但这些技术、技艺和行动方案都是为揭示法律思维规则而进行的举例说明，最多只能被当成法律人经验的一部分。法律方法论作为一种理论，虽然面向司法实践，但并不是司法实践本身，对法律人思维规则的概括总结以及必要的阐释才是法律方法论的核心任务。

再次，法治思维和法治方式的形成需要法律思维规则。在制度性法律规则意义上，中国的法律体系已经基本形成。但是，中国的法治建设仍然任重而道远，其重要原因在于，中国古代的法律文化与当下的法理学和法哲学研究并没有意识到围绕制度性法律规则展开其运用规则研究的重要性。中国传统文化的整体性思维和辩证思维既不尊重法律规则，也没有发展出相应的法律思维规则。中国当代的法理学和法哲学在某种意义上还主要是一种政治法理学或法政治学，各种法律方法论研究也没有意识到法律方法论研究转型的意义，各种进路的方法论研究反而造成和加剧了理论与实践沟通的阻力和难度。因此，思维性法律规则研究对法治中国建设更具有特殊意义。即便有了制度性法律规则，但如果缺乏各种相应的思维性法律规则，中国依然不能形成法治思维，法治方式也无法成为国家治理的根本范式。一方面，法律思维规则可以使各种法律主体以一种内在观点之法学的态度围绕各种制度性法律规则展开法律思考，法律思维规则可以使法律主体的法律思维在正确的轨道上运行。另一方面，法律思维规则具有规定性和规范性特点，可以有效防止或减少法律主体任意规避法律、扭曲法律。

最后，法律方法只有被简化为思维规则才能真正形成对司法实践的规范和指引能力。在过去二十多年的法律方法论研究中，我们时刻提醒自己应该面向司法实践，为法律实务人员出谋划策，并且已经发表和出版了大量的研究成果。但是，我们经调研发现，各种法律方法论的研究成果对司法实践的影响力并不是很大。其中一个关键原因在于，我们的研究被各种理论争议“绑架”，没有把法律方法精炼为法律思维规则。我们的法律方法论研究做到了深入，但没有从深奥的理论中跳出来。本来法治的理想是以简约应对复杂，但很多研习法律方法论的人感觉到，我们现在的理论实际上是以复杂的理论应对复杂的案件。法律方法论研究为司法实践服务的基本目标没有实现。要实现从法律方法论向法律思维规则的转向，一个主要的问题意识即在于，从各种复杂、有争议的法律方法理论和多种多样的法律方法中总结或提炼出适合中国司法实践的法律思维规则。

在明确了中国法律方法论研究的问题意识和主要任务以后，关于本书的内容和结构，尚有如下交代：

第一，本书中的思维性法律规则并不完全对应西方法律方法论发展的第二阶段，而是在一种非常宽泛的、相对于制度性法律规则的意义上被使用和理解，因此法律修辞规则等也会被纳入其中一并考量。同时，我们认为，尽管法律思维规则的种类很多，但在法律思维规则作为劝导性规则可以被习得、遵守和发挥指引作用的意义上，法律解释规则和法律修辞规则是其最为主要的部分。法律解释规则是传统思维性法律规则的主体部分，将之纳入思维性法律规则体系自不待言。法律修辞规则作为一种法律论辩规则，在内容和指向上与法律论证规则存在一定程度的重合。不过，本书描述和建构的法律修辞规则是一种语词、行为意义上的合作规则和实用性商谈规则，尽管在规则的设置和表达上也要遵守程序性法律论证规则，但我们会根据法律论辩和法律对话的语言特点进行某种通俗化的转换。

同时，法律修辞规则旨在谋求法治思维、法治方式与法律可辩驳性之间的折中和妥协，它将法律思维的体系性思维和问题性思维融为一体。各种法律解释规则在适用中所出现的规则冲突和规则漏洞在进入论辩环节后，通过法律修辞规则都可以得到一定程度的解决。因此，法律修辞规则比程序性法律论证规则具有更强的实用性和实践指引意义。法律推理规则包括形式推理规则和实质推理规则两部分。形式推理规则实质上相当于形式逻辑规则，本书将其作为法律思维规则研究的逻辑基础和思维前提。至于实质推理规则，与其相对应的逻辑类别有非形式逻辑、道义逻辑和非单调逻辑等，这些推理规则和逻辑类别与程序性法律论证具有大体相同的实践指向和规范内涵，而且其逻辑形式和结构决定了它们更适合被用来重构法律裁判过程而非指引司法审判。因此，在思维性法律规则的意义上，法律推理规则并不适合作为单独的法律思维规则类型。

第二，尽管本书旨在向读者呈现简约的法律思维规则，但依然难免“长篇大论”。对此，我们想预先“辩解”的是：首先，呈献给读者简约的法律思维规则是一回事，对这些规则的研究是另一回事。没有充分的论证，我们根本无法知道法治中国建设过程中究竟需要哪些简约的法律思维规则。或者说，法律思维规则的研究与法律思维规则的训练是两回事。真正简约的法律思维规则是需要在法律方法训练中展示的。其次，在各种法律思维规则的论述和研究中，我们都会在最后环节总结出我们认为合适的、契合当下中国司法实践的相应的法律思维规则，尽管从目前来看这可能是一种奢望。

本书系吉林大学理论法学研究中心承担的教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“法律方法理论研究”的结项成果，由陈金钊、吕玉赞合作完成，陈金钊承担第一、二、三、四章的写作，吕玉赞承担第五、六章的写作。为了完成该科研项目，以陈金钊为主持人的研究团队已经在《中国法学》《现代法学》等杂志上发表文章近五十篇，出版专著《中国法律方法论研究报告》（北京大学出版社2012年版）、《法治思维及其法律修辞方法》（法律出版社2013年版）两部。这样的结项成果数量也许会使我们“言多必失”，缺点和错误难以避免，所以更期待各位专家的批评和指正，以便我们进一步完善、修正。