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附录
具体的宪制问题与特定的宪制回应
——古希腊雅典与斯巴达,英格兰以及美利坚合众国立宪

引论分析讨论了中国宪制/构成的特殊性以及相应的制度回应。但这并非简单强调中国的特殊。其中隐含的,未能在正文展开,但值得指出的是,其实,人类历史上一切足够重要的国家的宪制,在不同程度上,都更可能有其具体的宪制问题,都要求相应的宪制应对。中国只是其中一例。真正的宪制研究因此不可能脱离具体国情,演绎抽象原则或公式,而必须回到具体国家面临的具体问题上来,贴着问题走。关注中国宪制的特殊性,因此,并非为解答中国宪制为何遗世独立的一个辩解,而是研究任何具体宪制必需的社会科学的一种进路。

这个附录选择讨论了古希腊城邦雅典和斯巴达,近代之前的英格兰,以及最早制定成文宪法的美国,进一步论证,无论有意或无意,它们——即便各有理想愿景——都针对了或是必须针对当地本国的一些特定的而不是普适的宪制问题。这些问题其实很不同,其共同点仅在于,如果不解决,这些政治共同体就一定无法存在;因此我们可以抽象称其为宪制问题。

选择这些国家,当然是因为我的知识有限,其实更因为我必须自我限定。举一反三,我不想把学术研究搞成一本流水账或“XX大全”。这三者其实可用来代表西方世界曾有过的三种典型政治共同体:城邦、近代民族国家以及以联邦形式构成的大国。难免重复一些西方法制史常识,我还是希望以下的分析,能让至少一些读者看见一些,仅因其一目了然而不容易看见或被忽视或被误解的东西。

古希腊:如何城邦?

西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元前8世纪至公元前146年的六个多世纪间,在欧洲南部,地中海东北部,包括了巴尔干半岛南部、小亚细亚半岛西岸和爱琴海许多小岛上出现了众多城邦,最多时说是有上千个 ;这些城邦先后形成了,然后又因种种内外综合因素的影响,演变出各种宪制(也译为政制或政体)结构。 有君主制,最终统治权在国王手中;有贵族或少数人统治的,典型如斯巴达;也有城邦,典型如雅典,虽有种种波折,却在较长时间实践的是民主制。但各城邦的宪制都会因城邦内各种政治力量的消长,和/或随着城邦间的冲突,希腊文明与其他文明的冲突,以及其他重大政治经济文化变量的流变而改变。

古希腊各城邦的宪制实践引发了最早的宪制研究。包括更偏思辨和理念的,如柏拉图的传统;也有更经验的考察和研究,如亚里士多德的传统。据说亚氏曾同学生以考察记录为基础编纂和比较研究了古希腊150多个城邦的宪制。其中包括了直到1891年才发现并流传至今的《雅典政制》。

因此,可以有两种方式切入古希腊的宪制。一是阅读这一时期的代表性学术著作,最主要是柏拉图以及亚里士多德的著作;从中看到——经由后世学者的概括——古希腊人关心的是,什么样的城邦宪制才是最理想的宪制/政体。柏拉图在《理想国》和《政治家》中,亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中,都曾讨论了城邦宪制的分类和理想宪制/政体。柏拉图在《政治家》中借埃利亚陌生人之口,亚里士多德则在《政治学》中亲自出面,以统治者的数量为标准,提出了为后代人沿用的一种宪制分类:一人统治,少数人统治和多数人统治;每一类又有好/坏(正宗/变态)两种,君主制对僭主制,贵族制对寡头制,平民制(或共和制)对民主制。两人分别提出了各自判断政体好坏的标准,柏拉图关心的是统治者是否具备了统治者的知识和技艺 ;亚里士多德的标准则是:统治者是为了城邦的共同利益还是只顾统治者自身的利益。 但两人提出的标准都是旁人无法经验验证的。

我有理由不太关心这些思想家的概括,而是直接考察古希腊一些典型城邦的宪制架构。我的基本假定是,各城邦的宪制都是为回应本城邦面临的问题而采取的制度措施,并且是路径依赖,层层累积起来的。因为不大可能有某个城邦统治者,即便他本人是杰出的政治家/立法者,会如同柏拉图或亚里士多德那样对城邦有系统研究,然后再决策;即便有此愿望,当时城邦统治者也缺乏这样的能力,更无可能系统获得其他众多城邦的宪制信息,特别是在城邦宪制的初创时期。另一方面,可以推论各城邦统治者/立法者对本国宪制都会有自己的想象和愿景,但这不会是塑造宪制的最重要力量,最现实最重大的力量是他们必须当即回应的逼迫城邦的问题;换言之,他们不可能漫无边际地追求什么“理想国”。今天或许还勉强可以想象,在某次制宪会议上制定并通过了一份理想的宪章,导致某个国家“一蹴而就”的假象,但在古希腊任何城邦,可以想象的宪制一定是回应本城邦重大问题的务实应对。

我只讨论斯巴达和雅典的宪制。因为这是材料最丰富的,许多教科书对这两个城邦的宪制及其历史变迁都有颇为细致的介绍 ,我在下面只夹叙夹议,试图挑明可能被湮灭在有关这两城邦的宪制描述中的当时各自面对的具体但根本的难题。

斯巴达城邦的宪制经历了从君主制到贵族制的变迁。但真正为后代包括柏拉图和亚里士多德关注和激赏的是公元7世纪前期莱库古(Lycurgus,又译为吕库古)立法后形成的贵族制。但这一伟大的制宪,据普鲁塔克和其他历史记录,是莱库古以政变方式完成的——注意,是革命创造宪制,而非约法创造宪制!兄长去世后,莱库古本来已继任了王位(兄终弟及?),但他主动把王位让给了兄长的遗腹子(子承父业?),自己出国远游去了。但他的侄儿无法有效治国,斯巴达出现了政治混乱和动荡。城邦贵族和普通民众都很尊敬莱库古,希望他回国解决政治问题。回到斯巴达后,莱库古命令30名同伴手持武器于拂晓前悄悄进入市场,震慑了反对派,实际控制了城邦政治。在获得莱库古的人身安全保证后(!),国王表示支持莱库古变法,从而启动和完成了斯巴达最重要的宪制变革。

这一变法/宪制的关键是在国王、贵族和人民之间重新分配城邦权力。具体的制度安排大致是:(1)双王制,推选两位权力相等的国王,平时共同主持国家祭祀和处理涉及家族法的案件,战时一人在家主政,一人领兵外出作战;(2)创建权力中枢元老院,由两位国王加28位年过60的长老共30人组成,长老任职终身,若有缺额,从年逾60的贵族中补选;以及(3)建立公民大会,由年满30岁的斯巴达公民组成,表决通过或否决提案。

在柏拉图和亚里士多德的宪制分类中,斯巴达的宪制属于少数人统治的贵族制,只因为莱库古立法规定“如果人民意欲采纳的议案不公,元老和国王则有权休会”。这意味着,任何时候,元老院对公民大会的任何决议有最后决定权。但我后面会谈及,在古希腊务实的政治家和思想家看来,民主制或君主制或贵族制其实不重要,重要的是有效平衡国王、贵族和平民三者的权力,兼顾全城邦的利益。莱库古创设的宪制被认为满足了这一标准,斯巴达之后保持了长期的政治稳定,柏拉图和亚里士多德等后代思想家均视其为古希腊城邦宪制的典范之一。

除了长期稳定这个后果主义的标准——在我看来是最重要甚至是唯一的标准——外,下面我试图,用事后诸葛亮的眼光,从理论层面说明一下,斯巴达的宪制究竟好在何处。

首先,贵族制的宪制安排,即双王制以及30人的长老会,这并非莱库古的个人偏好,而是莱库古综合研判了斯巴达城邦各方面情况后有针对性的制度安排。换言之,在当时条件下,只能如此安排,斯巴达的政治治理才能运转良好。双王制的理由不是,“有效平衡战时的内政外交之需要”或“可以相互制约防止滥权”,这类很容易从抽象政治或宪法理论演绎出来的理由。最简单、直接且根本的理由是:当时斯巴达由两大家族的四个或五个村庄构成,两个王,两大家族各推一位,方可能消除相互的猜忌,才能建立起码的信任,才能避免在这种社会构成条件下采用一王制必定会引发的两大家族间你死我活的权力争夺。这种争夺将注定斯巴达不可能作为一个统一的城邦存在。即便有外敌入侵,斯巴达也很难同其他城邦有效竞争,或有效抵抗其他力量的入侵。双王制因此是斯巴达在当时条件下化解这一死结的唯一选项。

斯巴达宪制被分类为贵族制,细心的读者会发现,它其实是长老制。这个差别很重要。这表明,一个人仅仅是贵族并不能进入元老院,成为政治的核心,只有他年过60方才可能。问题因此成了,年龄在宪制中有意义吗?有,从来都有,至今各国都有。想想各国为什么会规定选民的年龄,各国实际投票选民的年龄结构,以及各国宪法对领导人的年龄要求。就斯巴达的宪制来看,与年长紧密相关的是政治生活经验以及政治生活需要的其他品格,如慎重、稳妥、冷静甚至保守——老人一般更保守,或换一个词,稳重。这一规定因此表明,斯巴达的宪制更强调参与最终政治决策的人一定要有政治经验和实践理性(因为,政治统治经验更多是个人的,只有通过时间来积累,在人类早期政治生活中,格外重要),而并非贵族的身份、地位或家庭财富,也不是数学、哲学等行当更倚重的纯粹理性。60岁的年龄要求因此把斯巴达的外观上的贵族制,至少部分地,却很有理由和必要地,转化成为一种更注重实践理性的精英制。

还必须关注长老的终身任职。终身任职的最大好处在于,迫使长老必须对自己的决策负责。这是一种“产权”制度,因为,除非死亡,他们无法以届满卸任的方式来“卸责”。哪怕有少数元老因年事已高不想也不大可能负责任(另一种“卸任”),将继续任职的长老也不会让这些年事已高的长老不负责任。这意味着,即便都是贵族,通过终身任职,相互间就形成了制约。还应注意的是,斯巴达的长老人数不太多,仅28人,这一方面意味着每个人都责任足够重大,因此这是一种尊贵的特殊社会地位和身份,但28位长老的数量又使得没有谁能轻易操控多数(他至少必须搞定16位长老)。这个数量也不算太多,长老们因此还可能相互监督。说最后这一点是因为,我们很快会看到,在雅典类似的执政机构议事会中,由于人数太多(500人),任职期太短,弊端横生。

由于终身制,60岁才能进入元老院,还有了另一些好处。由于贵族不可能年纪轻轻就进入元老院,这就使得即便终身任职,元老院的政治构成也会因为成员次第老去而逐步变化,这可以有效避免政治决策机构被同一批人长期垄断,导致僵化,也避免了选举制可能导致的人员大量更替出现政策断裂。换言之,这个60岁和终身任职的规定在保证和促进政治高层的流动性之际,又保持了相当程度的政治稳定性和政策连续性。做个大大简化的算术推演。假定当时元老的平均预期寿命为75岁。这就意味着,60岁进入元老院,可能平均每年有两位元老去世。因此最多只需八年,过半数的元老就更替了,原先即使是观点铁板一块的元老院就可能有根本性变化了。这段时间在2500年前的希腊其实不太长——古代社会变化不像现代社会这么快速。

雅典宪制同样经历了漫长演变,同样很难简单概括。但我必须简单概括,并力求解说那些明显有现实针对性的宪制安排。

雅典城邦是从部落联合体逐渐演化出来的,早期是4个部落,后来改组为10个部落。与斯巴达相似,部落社会的结构影响了雅典民主制的制度安排!雅典的城邦大事由议事会决定,这是最高权力机关公民大会的常设机构。早期的议事会由400人组成,4个部落每个部落选出100人。后来的议事会成员增加到500人,10个部落每个部落从年满30岁的男性公民中抽签产生50人,每人任期一年,一生担任议员不得超过两次。来自各部落的议事会成员混编成10个组轮流执政,每组50人执政一个月(雅典历法每年10个月,每月36天),负责召集公民大会等诸如此类的事务,50人中有36人每人可以轮上执政一天。一切年满20岁的男性公民,不论穷富,都有权参加公民大会,有发言权和表决权;公民大会的法定人数是6000公民,这个数字大约是雅典公民(成年男性)的10%—15%,是雅典鼎盛期全部人口(约30万人)的2%。陪审法庭由10个部落从其30岁以上的男性公民中抽签选出并组成,每部落600人,共6000人(一说是各选500人,总数5000人)。

早期雅典有1名执政官,后来增加到3名,再后来增为9名;执政官由公民会议抽签产生,轮流执政,处理日常事务,每年一换。大约公元前6世纪末雅典首席执政官克利斯提尼改革,创设了十将军委员会,每个部落推举1人,公民大会举手通过,享有参加五百人会议的特权,可以连选连任,这实际取代了每年一换的执政官,成为雅典的最高行政官员。平时十将军权力平等,轮流执掌军事指挥权和城邦军政大权,也掌管城邦外交事务及部分财政事务。

由于民主制在现代政治意识形态中的地位,雅典的民主制受到了很多赞扬。但只要稍微留心一下,就会首先发现,这一人类最早的民主宪制,与今天欧美的民主制,除了分享民主这个“名”之外,无论在理论渊源还是在价值追求上都很少相关甚或交叉。雅典民主制并不基于人人平等或普遍人权理念,而是以奴隶制为基础;也因家中有奴隶干活,许多成年男子才有闲暇参与城邦民主政治。其次,真正促成和塑造这个民主宪制的,无论是早期的400人还是之后的500人的议事会,无论是十将军委员会,还是陪审团,都是他们背后那隐约可察的氏族部落。换言之,雅典民主制不因为民主是理想,想让所有公民都能自由表达自己的政治意愿,以便有效和正确决策和治理,而是为了缓和山地农民、海岸富人和城邦贵族之间的矛盾,此外,与斯巴达一样,还为避免权力过于集中引发各部落的猜忌和纷争。这一点在雅典从氏族社会转变为城邦之际,与引论提及的中国北魏的“子贵母死”制度 ,就制度功能而言,完全一致。在当时的雅典,至少在梭伦、克里斯提尼和伯利克里这些政治家和制宪者看来,民主制只是当时雅典最务实可行的宪制,却未必是他们最想采纳的宪制。

这当然是猜测,但是有根据、有理由的猜测。从所有这些重要机构的人员组成数字中,我感到的不是这些政治家/立法者对雅典公民的信任,而是雅典公民相互间的深刻不信任。因此,要求雅典宪制必须能够从外观上有效平衡各部落对城邦政治决策的影响,要让各部落都能看到这种平衡(看得见的正义),政治上放心和安心。换言之,雅典民主宪制的主旨是保证雅典城邦不至于因各部落间和公民间相互不信任和猜忌而崩溃。这与前面分析的斯巴达宪制安排在原则上完全一致。

细心人甚至可以察觉雅典的宪制真的是一种迫不得已。由于公民间缺乏相互的政治信任,城邦只能以绝对平均主义乃至随机抽签以及每人执政一天的方式来解决参政问题。这种宪制安排显然不合理,不理性,也不可能有好结果。就一天,你能干什么事?而另一方面,既然就一天,又什么事不能干?!

我不相信雅典人看不出这种制度安排的后果一定糟糕。因此问题就成了,他们为什么“明知山有虎,偏向虎山行”?现代意识形态的解说是最简单的,他们坚信民主,信仰民主。但我的做法是把这个民主制语境化,读者就会看出其中的机巧。雅典是古希腊的最大城邦,居民30万人,公民4万人,在当时的经济社会条件下,要治理这么大的一个城邦,麻烦太大了。居民一多,一定众口难调,相互间缺乏足够的利益认同;居民一多,居民就会发现周围陌生人太多了,所谓陌生人就是相互间没有足够理解和信任的人,自然就不容易产生共同体感。这种情况就可以解说,为什么,雅典当权者或立法者一次次改革,努力让更多公民参与政治决策,就想以此来增强公民对政治的信任,培养起共同体感。城邦不光要求公民一定要参加公民大会,而且想让更多公民成为议事会成员。

这种追求可谓费尽苦心,后果却是煞费苦心,无法改善城邦治理。因为,一旦参政人数太多,每个参政者手中的权力就稀释了,这种没有权力含量的权力会令他们更不负责任,就会出现各种各样并日益普遍的“搭便车”。转而就不会有多少公民愿意参加公民大会。支持我的这一猜测的证据可谓比比皆是:(1)公民大会的法定人数是6000人——仅仅占全城邦公民15%左右;(2)城邦居然以金钱财富补贴——其实是一种“收买”——公民参加公民大会或参加陪审,这其中的意味是,公民认为参与这类事务太没价值,还不如自己干点其他的私活,哪怕闲着无事也比开会强;(3)以抽签方式选出参与执政的公民——抽签表明这是义务,是被迫,而不是权利,不是享受,这几乎表明公民对城邦政治已经绝望,大家都不想玩这个游戏了,执政者仍试图挽狂澜于既倒,强迫他们参与;以及(4)城邦补贴公民参加体育盛会或观看文艺表演——试图用更多公民社交活动来培养公民对城邦的认同以及相互认同。

这些民主的制度措施确实令更多公民参与了雅典城邦政治,但问题是,这还是政治治理吗?“无恒产者无恒心”,这么多人决策,每个人一生治“邦”一天,谁会把这当回事呢?哪怕天大的事,只要熬过这一天,就可以交差了!苏格拉底的审判中,500人陪审团中,居然至少有80人先认为了苏格拉底根本无罪,却仅因苏格拉底不认罪,就投票判决他死刑;这就是大家都不负责,对任何结果都无所谓的最有力例证。 在这样的体制下,就会理解,为什么在公民大会和议事会之外,后来必须设立可以连选连任的十将军,由他们负责并执掌必须及时处理的有关城邦“军事、外交和国库大权”,并保持政治治理的连续性。

雅典为维系古希腊这个最大的城邦,试图通过政治参与来培养公民的共同体感,但以牺牲政治治理不负责任为代价。柏拉图的《法篇》以及亚里士多德的《政治学》中关于城邦最佳人口数量和土地面积大小的讨论 ,都可以支持我的这一判断。后代许多思想家关于民主制适用条件的分析也表明,至少在其鼎盛期,直接民主制根本无法令雅典获益。

还有一点,若按统治者数量来划分,斯巴达是贵族制,雅典是民主制,但上面的叙述表明,这两个城邦的宪制架构其实有许多相似之处。雅典的十将军,由公民大会选举产生,却可以连选连任,这其实是贵族制因素。在斯巴达,同样有民主制因素的公民大会,即便它不最后决策,不承担政治责任。莱库古在斯巴达,梭伦、克里斯提尼和伯里克利等在雅典,都是作为政治强人推进变法或宪制变革的,属于韦伯笔下的魅力型政治家。 这就是这两个城邦宪制中强有力的君主制因素。

柏拉图和亚里士多德的判断因此一定是对的:古希腊城邦最重要的宪制问题,其实不是今天许多中国法学人更津津乐道的一人、少数人还是多数人治理的问题,而是如何在从氏族部落中演化出来的城邦中形成超越部落的共同体感,令每个公民都能以城邦为家。这要求城邦的统治者,如同亚里士多德所言,无论人数多少,都要以全城邦的利益为重,兼顾城邦全体的利益,而且要让城邦公民都能看到、理解和相信统治者是为了全城邦的利益。这要求城邦的统治者和立法者,在城邦宪制设计上,如柏拉图所言,必须有政治智慧和治理技艺。两人哲学观不同,两人的应对措施有差别,说法更是非常不同,但关注的问题其实非常接近。

由此我们也就可以理解这两个城邦统治者采取的一些经济、货币、财政和文化措施具有的宪制意义,即努力促进城邦的政治整合。雅典,人口众多,贸易经商,这必然带来城邦内部的贫富分化,阶级矛盾尖锐,要缓和矛盾,自然要求平衡政治利益,要让更多公民参与政治。这就解说了为什么雅典宪制集中关注促进、便利甚至强求公民政治参与。在斯巴达的立法中,莱库古也注意维护城邦共同体,但他不太多强调政治参与,而是通过众多经济、社会和文化措施来防止社会分化,避免贫富差别加大。为消除人民内部的贫富差距,他重新分配了土地;为防止特别是对外贸易很容易带来的迅速的贫富分化,莱库古甚至取消了金银货币(“国际”贸易货币),只允许本国流通铁币,这是非常有想象力的尽管是封闭和保守的货币政策和经济措施;他甚至采取了涉及社会生活方方面面的集体化和公共化措施来强化人们的社区团结和认同,包括婚姻、家庭、食堂、教育、音乐和体育等。斯巴达坚持贵族制,一个重要前提是社会分化不能大,城邦凝聚力才足够强,公民才可能对城邦保持足够的认同和信任。

还必须强调,如果从政治国家(state)的构成来看,古希腊城邦制其实是得天独厚。希腊地区的多山的半岛和群岛,使古希腊人几乎从一开始就只能聚居在面积不大的沿海平原地区。由于土地稀少贫瘠,本地粮食无法自给,超过一半甚至3/4粮食得从诸如埃及或黑海地区进口,同时出口本地产品。 商业这一地区出现了数量众多规模都不很大的“城市”(polis)经济文化共同体,在此基础上构成政治共同体——城邦,何止是顺理成章,简直是浑然天成。也只有在这样的自然地理环境中,才能理解亚里士多德当年为什么断言,人生来是城邦的动物,生来就是政治的动物。

但这种断言只是古希腊的经验,是古希腊的地理、社会和政治条件挤压和塑造出来的仅仅属于古希腊的“地方性知识”。对于生活在东亚大陆农耕村落的中国人,亚里士多德的这一断言简直无法理解。在中国,至今至少绝大多数人都认为,人是完全可以不参与政治的,“天塌下来有高个子顶着”,政治只是少数喜欢政治且有这类才能的人的事;尽管这里有个何为政治以及如何通约的问题。亚里士多德的断言出现在古希腊,最大约束条件就因为在古希腊“城市”(city)这种经济文化生活共同体与“城邦”(city-state)这种政治共同体之间几乎完全重合,无论在政治想象上,还是在政治构成上。但我们马上就会看到,古希腊的宪制问题并非其他国家也将遭遇的宪制问题。17世纪中期,面对英国内战的惨痛现实,另一位伟大思想家,霍布斯,就沉痛地宣告:亚里士多德有关城邦政治、宪制和公民的分析和论述,完全荒谬,自相矛盾和无知。

英国宪制——如何主权国家?

在欧洲中世纪,亚里士多德几乎就是真理的化身,但也只有意大利的一些城市还有类似希腊的城邦,更普遍的国家形式是各种等级的封建国。英格兰孤悬于欧洲大陆以外,是个规模超越城邦的大国,其宪制问题与古希腊城邦的宪制问题因此有了显著的不同。

这个不同不只是,如欧洲古代和中世纪哲人所言,至少古代,大国最适合君主制。也还因为在英格兰这个远比雅典疆域广大、人口众多的岛国上出现的是封建君主制,并非城邦君主制。这个制度源自11世纪威廉征服英国后分封土地,授贵族以爵位,建立了封建制,封建制下的国王是国家的头儿,其实只是最大的贵族。从中世纪到近代的英格兰,英国的宪制,一直都在回应本国的重大政治社会问题,是一个制度累积的过程,不仅没有一个可名为“宪法”的文本,其实也没有一个一成不变的宪制。 有针对不同具体历史事件分别制定的一系列文件,后人将之归结为复数的宪制性文件,这主要有1215年的《大宪章》 ,1628年的《权利请愿书》,1679年的《人身保护法》,1689年的《权利法案》,以及1701年的《王位继承法》等。

不一一分析,我这里只简单分析其中的两个文件:1215年的《大宪章》和1701年的《王位继承法》,对于英国的宪制/构成意义。如此选择是因为如今很多中国学者用这两个文件来印证和支持今天占主导地位的宪法律理论和某些宪法律实践;《大宪章》被视为限制国家或政府权力、保护公民权利的历史先声,《王位继承法》简直就成了《法官职位法》——很多学者在讨论这部法律之际只讨论此法中有关法官终身任职的条文。 我不是说这些解说全错了,但太以偏概全,甚至一叶障目,仅提取了勉强挤入解说者眼中的些许意义,却故意无视那一目了然的文字,因此完全湮灭了这两个文件对于当年以及此后英国的宪制意义。

1215年制定的《大宪章》,起因是众多贵族强烈不满国王理查(1189—1199年)和约翰(1199—1216年)长期以来超越王权常规的所作所为,愤然起义,迫使国王约翰签订了这一文件,试图以此来限制王权。特别是其中所谓的“无耻条款”(第61条)规定:由25名贵族组成的委员会有权随时召开会议否决国王的命令,甚至可以动用武力占据国王的城堡和财产。这何止是限制,简直就是胁迫。

中外许多学者认为《大宪章》签署是英国宪政的起点。但起义和签署《大宪章》只是事件,作为标志可以,本身却没有宪制意味。真正有宪制意味的问题或许是,如果仅仅是为了自家的权利,为什么愤怒的贵族起义后,没废了王权,或另立国王,或从贵族中推选某人取而代之?这些贵族当年显然有能力这么做;没有做,为什么?不能用贵族保守或愚忠来解释。都起兵造反了,还说什么愚忠?也不能用英国人热爱传统或国王来解释,坚持王权四百年后,英国人照样处死了国王查理一世。因此我只能说“无利不起早”,假定这些英国贵族都理性,在相关选项上一定有过精细的权衡。我认为,贵族们首先清楚知道“乱莫大于无天子”的道理,他们不想废了国王后,相互征战。其次,如另立他人,无论是从王室中另选,或是从贵族中选举某人取而代之,都有种种不确定性;尤其后者会涉及贵族之间的利益调整,可能引发贵族间的利益竞争,结果仍可能是天下大乱。两害相权取其轻,为了每个贵族自己的利益,间接地也成全了英国普通人的利益,减少风险,贵族们着意做了一个最佳选择,尽管看起来好像是着意做了一个保守的选择。因此,在我看来,《大宪章》最深远的宪制意义其实是坚持和确认王权是英国的基本制度,其最现实的宪制意义是投鼠忌器,坚持以现有的这位贵族都很厌恶的国王来维系英格兰的和平现状。

真不是我独出心裁,是只有这样才能说得通,还有太多历史证据支持这种解说。当年的教皇英诺森三世就反对《大宪章》,认为这损害了国王的尊严。1215年的《大宪章》事实上生命短暂,仅生效了大约9周,也就两个月后,约翰国王就去世了;9岁的亨利三世继位后,以亨利三世名义统治的辅政大臣咨议会(the council)立刻修改了《大宪章》,获得教皇认可后,重新发布了有利于王权的1216版《大宪章》,删去了第61条等众多条款。亨利三世接着发布了1217版;亲政后,又发布了1225版《大宪章》,总条款已从63条减少到仅剩37条。 所谓《大宪章》限制了国王权力的说法因此是没有太多根据的,只是部分法学家的意淫。贵族们也从未因后来的国王屡屡单方面撕毁或改变《大宪章》而采取任何行动,至少未有记载。所有这些,都趋于表明贵族理解王权对于保证英格兰和平和保持自身预期利益的重要意义。

后代的英格兰史也一再表明英国政治家、思想家高度理解王权对于英国的宪制意义。英国内战时期,1649年处死了查理一世,废除了上院和王权,宣布成为共和国;但1658年克伦威尔去世后,王权就复辟了,1660年查理回到伦敦登基。1688年光荣革命废黜了笃信天主教、倒行逆施的詹姆斯二世,英国政治家还是舍不下王权,又特意去欧洲大陆迎回詹姆斯二世的女儿和女婿接任女王和国王,确立了君主立宪制。霍布斯在英国内战时期撰写并出版的《利维坦》更是从政治学理论上系统阐述了为什么,当没有一个人格化的主权者(说穿了,就是国王)时,人类生活就一定会陷入悲惨的境地。

也因此,一直以来,很多学者,例如恩格斯,都曾指出,在中世纪的混乱中,“王权是进步的因素”,代表了秩序,也代表着正在形成的民族国家(nation)。 事实上,正因为有了持续稳定的王权,中世纪的英国才有可能逐步演化并最早构成(constitute)一个独立主权的民族国家。就这一维度而言,1215年《大宪章》对于英格兰最核心最基本的宪制意义,是通过字面上限制王权,实际向英国人昭示了王权的“神圣”;它通过贵族这些当时社会的政治精英表达了一种社会共识:即便某个国王恶行种种,也必须投鼠忌器,在试图限制和规范王权之际,仍必须维护王权的唯一性和合法性。这是英国后来在欧洲各国中最早构成民族国家的最基础制度之一。

略过其他英国宪制文件,我转向分析1701年的《王位继承法》这份如今已很少提及的宪制文件。我也仅仅关注其中很少为当今宪法学者理解分析的其中有关王位继承者及其配偶的宗教信仰条款。

名为《王位继承法》,该法的核心是对王位继承人的宗教信仰作出严格且明确的限制:英国王位继承人及其配偶不得是天主教徒。若从今天各国宪法强调个人宗教信仰自由或政教分离,或是反对基于宗教的歧视等原则来看,或是从婚姻自由来看,对国王及其配偶的宗教信仰施加此类限制,非但政治不正确,更重要的是令人无法理解,似乎今人只应谴责当年英国议会(包括下院和上院)的暴虐。

英国的历史才能告诉人们,特别是中国人,这份文件尤其是这一条款的宪制意义。前面已经提到过,但很容易为中国读者忽视的一点是,《大宪章》的几个版本曾先后受到教皇的谴责或认可。这一点在欧洲历史上很重要。因为在整个中世纪,包括英格兰在内的各封建国家不同程度上都受制于罗马教廷,国王的合法性必须获得罗马教皇的认可。但到17世纪时,民族国家开始在欧洲逐渐浮现,一个必须解决的宪制问题就是布丹和霍布斯等一再强调的国家主权至高无上。如果今天反观英伦三岛之所以成为英国的历史,就会发现,这一时期英国宪制的核心问题不像古希腊那样,如何以城市共同体为基础构成城邦国家,而是要在英伦三岛上,以诸多由封建贵族治理的小型区域政治经济社会共同体为基础,最终构成一个以英王为主权者、政治合法性上不再受控于罗马教廷的民族国家。英国宪制的其他方面,包括王权与贵族、平民以及再后来与商业阶层的分权,议会至上以及君主立宪制的确立,英国人(公民)的权利等重要变革全都以这一主权为前提。《王位继承法》最直接最实在的宪制意义就是从制度上令英国王权彻底摆脱了中世纪以来以各种方式一直凌驾于英国以及其他欧洲君主国之上的罗马教廷和天主教的力量。

这个过程其实早就开始了。在1529年到1536年间,亨利八世就通过一系列议会法案推行宗教改革,把教会的巨额土地财产收归王室,英格兰国王有全权制定教规和任命主教,掌握了教会的最高司法权,英国脱离了罗马天主教会,建立了由英国国家控制的以英王为最高统治者的英国国教会。

这本来可以说英国国王代表国家主权至高无上的问题已经解决。但在英国社会内部,由于天主教徒和新教徒激烈冲突,使得英国的宪制实践面临巨大难题。如果不能在宪制上彻底解决这个难题,英国就无法凝聚成一个政治文化共同体,宗教冲突很可能撕裂这个正在形成的民族国家。

这个宪制麻烦并非局限于民间,而是直接围绕着王权。亨利八世死后,信仰天主教的玛丽一世继位,她反攻倒算,残酷迫害清教徒;在位的五年间,有数百名清教徒被烧死在火刑柱上,无数清教徒被迫流亡海外。之后伊丽莎白女王统治三十余年,坚持了不偏不倚的宗教政策;甚至,至少部分为避免宗教的猜忌,她放弃了婚姻;即便这样的个人牺牲,她也无法消弭国内天主教徒和新教徒之间的尖锐对立。激进的天主教徒甚至想谋杀非天主教信徒的伊丽莎白女王,来促使天主教在英国复兴。

更大的麻烦在伊丽莎白之后,詹姆斯一世及其子查理一世继位。詹姆斯一世的妻子信仰天主教。在妻子和母亲的影响下,两位国王继续迫害清教徒和新教徒,任命天主教徒出任大臣,甚至任命同情天主教的劳德担任全英国新教的主教长,劳德还想用罗马天主教会的仪式来改造英国新教的仪式。紧跟着,天主教徒詹姆斯二世继位,不但迫害清教徒,甚至要求全体英国人皈依天主教,并以宣布议会休会来消灭议会的反对声音。这些倒行逆施终于引发了“光荣革命”,詹姆斯二世逃到了法国,议会依据1689年的《权利法案》,选择了詹姆斯二世的侄儿/女婿威廉(威廉三世)和女儿/侄媳妇玛丽(玛丽二世)为继位人,共同执政。

但这两位没有后代,无法依据1689年的《权利法案》继承王位;更令人担心的是,那些有权因此可能继位的斯图加特家族的几乎所有成员都是天主教徒。这意味着在威廉三世和玛丽二世之后,英国很可能再次出现天主教徒国王。国家很可能再次陷入宗教冲突和动荡,光荣革命的前功将尽弃。面对这一严峻后果,英国议会只能向他们想要的正义裸奔了,于1701年制定了《王位继承法》,以相应条款,确保任何王位继承人及其配偶都必须是英国新教徒。

理解了英国人在一个半世纪里的惨痛宗教教训,才能看出这一规定对于现代英国构成的意义。它不只是确保了英国国教,从此不用担心英王受控于罗马教廷 ;它最重要的功能是保证了英国国内的稳定,民族政治共同体的形成。它令天主教势力之前用过的谋杀可能的继承人来操控王位继承的种种阴谋变得毫无意义,因为无论如何都不会有其他结果;宗教因此无法经国王来影响英国既有的政治/宗教格局;这还排除了国王利用宗教势力对抗议会的可能。这一规则对于确立议会至上体制,对于民主制的发展,都有重要意义:由议会制定《王位继承法》,从政治上确定了王位继承人的程序和顺序,一个副产品是,这体现了议会至上,体现了议会对王权和宗教势力的制约。

《王位继承法》的另一有宪制意义但并非预期的副产品是,促成了大英王国的形成。历史上,英格兰与苏格兰自1603年起一直为同一位君主统治,但两国政治上一直分着。1701年英国国会单方面制定《王位继承法》后,苏格兰很不愿意,因为被废的英王出自苏格兰的斯图加特家族,而依据先例,如今将由英格兰国王统治苏格兰,苏格兰的利益因此受损。苏格兰为此曾一度试图断绝两国的政治联盟,这也是至今仍在闹腾的苏格兰独立的源头。英格兰以贸易禁运相威胁,最后迫使苏格兰放弃了斯图加特家族,接受了英格兰选择并强加于苏格兰的君主。数年后,1707年5月1日两国议会通过了英格兰、苏格兰《合并条约》,成为一个国家,苏格兰产生16名上院议员、45名下院议员参加英国议会,两地自由贸易,统一关税。自1603年英格兰和苏格兰的君权统一后,现在又有了共同的议会和统一的经济,这标志着大英王国的真正形成。这被学者认定是光荣革命后大不列颠王国宪制演化的第一座里程碑。

仅看文件,确实,很难看出这个《王位继承法》对于英国的这些宪制意义。许多人,包括宪法学人,往往更多地会从当下语境,仅仅关注并依据他们的现有知识储备,理解他们能理解的法官终身任职条款。这些条款也重要,但这些条款很难有宪制层面的重要性。但这个遗忘也表明,人类最伟大的宪制成功常常不为历史铭记,因为它已融入历史成为人们日常生活的背景。当一项宪制完成其历史使命之际,很可能就是它失去生动宪制意义之际!

《美国宪法》——如何联邦?

脱胎并部分继承了英国的宪制,1787年《美国宪法(章)》试图回应的却全然是美国的构成/宪制问题,也是之前西方世界从未有过的构成/宪制问题。1776年北美独立的13州,原是各自独立的英国殖民地,抗英的共同事业令它们联合起来了,独立后,则分别成了13个国(state),与欧洲大陆的各国在格局上难说有什么区别。若有,最大的区别就在于这13个州同文同种,山水相连,分享了英国的政治文化传统。但都以庄园种植业为主,分享的这个传统对这13个州的政治经济交往整合几乎没有多少影响。到1787年制宪时,这13州的普通公民相互交往很少,从纽约去费城也要拿护照,这等于从北京去天津,或是从苏州去上海也得拿护照和签证。各州都更注重对欧洲的贸易,相邻各州也很少贸易往来。

针对北美各“国/州”的这种情况,一些深谋远虑的政治家看到了商业化和工业化的未来,想象并憧憬着大国的优越性,认为当时各国/州必须共同应对的重大和根本问题是,为了各国/州共同的更大利益,必须通过一种生动有力的宪制,基于英国政治、社会、文化和宗教遗产,将各享主权的这13国/州整合起来,“构成一个更完美的联合体”(to form a more perfect Union)。 这个理想大大超出了当时北美大量主要还是从事种植的殖民者的想象,包括杰弗逊这样的伟大政治家。确实,依据欧洲的生活经验,他们无法想象商业贸易的未来,无法想象在北美大陆创造一个统一的政治共同体,这个当时大约80万平方公里的联合体将在疆域上超出当时任何西欧或中欧国家,当时世界上也没有哪国人像中国人那样曾长期生活在一个疆域如此辽阔的国家(帝国不算),也没有构成这样一个大国的政治法律经验。

因此中国法律人,千万不能从自己的历史出发,打开《联邦党人文集》后,连书名都不看,急急忙忙翻到第78篇(讨论联邦的司法机关),就开始大谈司法独立、宪法司法化或司法审查等。一定得看清这本书的书名是《联邦党人文集》。也别只是瞄了一眼《论美国的民主》,就想当然地以为托克维尔赞美了美国的民主宪制;这本书其实真与今天人们说的美国民主制基本无关,只能算是讨论了托克维尔眼中的美国社会的“基层民主”——城镇、教会和民间社团等。事实上,美国宪法的创制者始终坚持美国是共和制,《美国宪法》的重点之一其实是要限制民主因素。

而且,当时北美大陆连一个像美国这样的国家都没有,又谈什么作为制度的三权分立?联邦最高法院也没影,又怎么可能有司法审查?《美国宪法》制定后,也还得等16年才算是创造出司法审查事件,而不是制度。 对于当时的美国政治精英,最重要的宪制问题其实是个前国家的问题,是联邦主义。有了联邦后,才谈得上设计联邦政府,才可能设计三权的分立和制衡的联邦政府,想象众议院和参议院的人员构成、总统的产生以及法院的管辖等等。我们再次看到,从经验上,而不仅仅是逻辑上,当年美国国父面对的不是什么《美国宪法》问题,而是且只是个宪制问题。

置身这一语境,才能明白《美国宪法》和《联邦党人文集》都说了些什么,以及为什么这么说。当时所有关于合众国构成/宪制的思考以及付诸《美国宪法》的条文都围绕着联邦制展开,为了联邦的构成。《美国宪法》序言开宗明义就是,“我们美利坚合众国的人民,为构建一个更完善的联合体”。《美国宪法》中有关国会两院的人员构成,国会权力的枚举以及此中隐含的限制,总统的选举方式,以及联邦法官的产生方式和管辖,也全都与且只与联邦构成有关。

在国会人员构成上,例如,为了让各州都满意,就必须让疆土和人口差别很大的各州政治精英都各有所获,甚至觉得自己占了便宜,这便宜还不小。为此,政治家们不惜“忽悠”。若要让人口少的州放心,就“忽悠”大小州一律平等,《美国宪法》因此规定无论各州疆域大小,人口多少,财富多寡,各州进入参议院的议员都将相等,并将由各州议会推选。 但回过头来,又得安抚那些人口多的大州,别让他们觉得太亏了,不愿加入。宪法于是规定各州众议员名额将按各州的自由民(公民)数量分配。但为避免过于严格的比例制会令那些人口太少的州,连一个众议员的名额也没有,宪法规定人口再少,每个州至少也会有一个众议员的名额。 名额分配还必须考虑——但千万别误读为“为了”——黑奴。在大量蓄奴的南方各州,当权的白人希望,一方面,在计算和分配众议员名额时,能把黑奴算作“人”,因此南方各州有更大人口基数可以多分些众议员名额,但另一方面,南方各州的白人统治者又不愿黑奴与自己一样,享有同等选举权。为此,《美国宪法》特意采纳了3/5条款,即在计算各州人口总数来分配众议员名额时,每位黑奴按3/5白人计入各州的总人口;但黑人不是公民,没有选举权,因此,蓄奴各州多分的众议员名额将由这些州的白人享用,蓄奴州由此在联邦政治中获得了更大的影响力。

也是出于同样的考量,有同样制度效果的另一重要制度设计有关总统选举的选举人团制度。 这曾导致美国历史上的总统选举中会不时出现某位候选人获得了普选的多数票却输掉选举人票,并因此败选的“奇怪”现象。这是因为美国国父从一开始就不信任一人一票,为防止选民被政客忽悠,他们力求精英主导;除此之外,催生这一制度的更重要原因是为拉拢人口少的小州(以及当年的蓄奴州)加入联邦——选举人团制度令小州(以及蓄奴州)在总统选举中会占更大的权重。

还得简单说说联邦制对联邦法官的影响。联邦法官产生的条件是总统提名,参议院认可。 但为什么是参议院而不是众议院认可呢?关键是每个州都有两名参议员,各州的众议员则数量不同。获得参议院认可,这一规定因此确保了各州对联邦法官(以及其他政府官员)的任命有同等影响力,避免人口大州对联邦政府的人事任免有更大影响。联邦法院的管辖权更是被严格限定,即必须涉及联邦法律。

不仅如此,汉密尔顿、麦迪逊和杰伊还各自撰文系统论证了,建立联邦,成为大国共和国,对于十三州都有好处,不仅有他们这些政治家更关心的政治上的好处 ,也还有各州普通公民更关心的经济和商业上的好处。

由于核心宪制问题是联邦构成,因此,我们才能理解,为什么1787年《美国宪法》全然不提联邦的公民权利。就因为,如同《美国宪法》创制者许诺的,公民权利保护完全是各州政府的责任,联邦宪法不能干预,因此无需多此一举。 即便如此,来自各州的多数制宪人还是不放心。《美国宪法》制定后两年,这帮人于1789年匆忙制定并于1791年批准了《权利法案》;尤其是其中的第十修正案明确规定,只要《美国宪法》未授予联邦但也未禁止各州行使的权力,都将保留给各州或保留给人民行使。就不想得罪各州,基于各州来构成合众国是这些制宪者的核心关注。

联邦并非只是美国建国初期的核心宪制问题。此后,《美国宪章》增加了多个修正案,也有多次“制宪时刻”(constitutional mo-ment)重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释框架 ,但联邦与各州的权力配置问题一直是,至今仍然是,美国宪制中最重要的问题——注意,最重要的不等于最喧嚣的宪制和宪法律问题。

1830年,来自南卡罗莱纳州的参议员海因斯(Haynes)在讲演中主张“自由为先,联邦其次”;很快,来自马萨诸塞州的参议员韦伯斯特就在著名的《回答海因斯》讲演中指出,遍布全美并为每个真正美国人内心珍视的情感是:“联邦与自由,永远不可分”。

1857年,恰恰是令许多中国法律人赞叹不已的司法审查的一个判决引发了美国的分裂 ,接着就把美国送进了南北战争。1861年—1865年,美国人花费了四年时间以及无数士兵的鲜血打了南北内战,带来了——却非为了——黑奴的解放。 但这场战争并不是为了维护什么三权分立或司法审查或民主制度,而仅仅是为了维护联邦制。 这场战争不但决定了当时美国和联邦的存亡,而且决定了此后一直到今天美国的基本格局和命运。只因当时《美国宪法》以及宪法律实践,这些不流血的战争,无法拒绝南方各州主张的自主退出联邦的权利,最后就只能用流血的政治来重构(reconstitute)这个当年制宪者曾期望的“更完美的联邦”。

关于《美国宪法》,还有两点值得指出,并且也支持上述分析。第一,在美国宪法律实践中,时下中国法律人最为看重的那些案件,无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或正当程序,在1787年的《美国宪法》中都没有足够的文本根据,其宪法律渊源都是此后的宪法修正案,主要是《权利法案》和第十四和十五修正案。1787年《美国宪法》中真正引发了较多并且意义重大宪法律诉讼的是州际贸易条款,而这一条款涉及的恰恰是联邦与州的权力配置,这是早期合众国的核心宪制问题。

第二,今天,在一定意义上,《美国宪法》确实已不再是230年前的那个文件了 ,特别是自1938年以来,联邦最高法院开始将宪法律实践的目光从州际贸易条款转向了广义的民权问题。 即便如此,今天美国一些最重要的有关民权的宪法律争议,自始至终同联邦主义问题纠缠,无论是1960年代的种族歧视问题 ,还是相关的平权行动(affirmative action) ,无论是死刑存废 、人工流产 ,还是同性恋问题 。美国联邦政府依据的仍然是1787年《宪法》的基本架构,通过立法和司法,来应对这类当年一直属于各州管辖的问题。

议论

回顾上述三个政治共同体的构成/宪制经验,可以概括地说,也支持了本章的主题,一国宪法回应的是本国的根本问题。

但上面的分析也表明,各国的根本问题,除分享“根本问题”这个语词外,常常差别巨大,甚至完全不同。只是近代之后,在大西欧,基本都是民族国家,无论在疆域还是人口上——同历史和近现代中国相比——都不算大国;各国自然地理区别不大,经济生产方式颇为相似,交通也很便利;不同程度上一直分享了古希腊罗马和犹太基督教文化的传统;因此这些欧洲国家的根本宪制问题有时确实颇为相近,甚至等同。在这种条件下,有时,一些欧洲国家的宪法创制,无需认真研究也无需明白本国的根本问题是什么,与邻国是否有以及有什么重要区别,找个外国人来,“抄抄”欧洲某国的宪法条文和制度实践就成,不会有多大问题。 但在古代,在大国,尤其是在各个独立发生的文明国家(civilization),各自独立且基本隔绝,就没地方抄了。各国实在宪制必须制度性回答特定时空条件下本地、本国或本文明的根本问题,这一回答必定始终是实践的,不是文本的或文本解释的。

必须承认,有些独特宪制问题可能会因宪制的有效和成功应对,或/和随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。最典型的就是英国王位继承人及其配偶的宗教信仰问题。不那么重要了,因此也因人设事地修改了,前注[112]提及的2013年英国修改《王位继承法》对国王及其配偶的宗教信仰的限制,就是个典型例证。美国当年引发宪法律诉讼最多的“州际贸易”条款,如今因联邦政府借助这一条款规制全国经济社会事务的权力全面扩展已成为美国的宪制常规,因此也很少争议了。但仍有许多宪制问题一直纠缠着一些国家。例如英国至今仍不时会冒出苏格兰独立的争议,美国也一直有双重联邦主义的问题,中国自秦汉之后也一直有中央与地方恰当分权的问题。一国可以以某些制度措施应对其宪制问题,却很难将之完全化解和解决。有些宪制问题甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构;换言之,超越具体的宪制。即便革命导致政权甚至王朝更迭,宪法条文修改,政府组织机构包括其名称改变,也不等于这些问题就真的解决了或永远消失了。一些宪制问题会改变形式,却仍顽强地要求宪制的关注和回应,因此,不同政权不同王朝的宪制实践就会表现出连续性和相似性;会出现一些看似非常不同的宪法文本或宪法性法律条文分享了共同的实在宪制。但也会出现另一种情况,即便字面上甚至政府组织架构上完全相同的宪制,由于社会变迁,导致其面对的宪制问题实际改变了,因此引发相当不同的宪制实践和实践关注,乃至有人认为该国的宪制已有重大改变。

也因此,研究者必须始终对各国具体的宪制难题和实践保持高度敏感;当然了,首先是对本国的宪制难题和实践的高度敏感。 rwkG1WcjNV0p4ia2aLw1orKCGViB5G+8UW9ozb9JWnuogL+tuS6+aOs8MGmIXLbU

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