但，为何宪制？

这不得不从中国学人根据不同语境分别译为政制/宪制/政体/宪法/宪章的西文词constitution（英文、法文均如此，西班牙语写作constitución，德文写作Konstitution）说起。为梳理清楚，避免误解，尽管不喜欢，有时我还不得不直接用这个西文词。

这个词的原意就是构成，用于国家之际，集中关注的是政治维度的国家（state）组织构成，只是隐含了通过国家政治机器以及政治制度的实践过程来整合并构成作为整体的一国人民/民族（the people, nation）或疆域国家（country）。如今这个词已更多地被译为“宪法”，这主要因近代以来西方各国越来越关注成文宪法（我称之为宪章）带来的constitution的语义流变。但只要涉及近代之前的constitution，中国学人几乎毫无例外，都译作政制或宪制。典型如亚里士多德的《雅典政制》，意大利法律史家马尔蒂诺的《罗马政制史》 ，以及白芝浩的《英国宪制》。 在所有这些著作中，所谓constitution就是一国政治法律制度的集合和构成，即便涉及法条，法条也从来不是重点。 二战后，美国的全球影响大增，导致美国的可司法的“宪法律”（constitutional law）传统在全球各地影响日增。这推移了宪法学的关注点。 但不少证据表明，在许多国家或地区，constitution仍被理解为国家构成的基本制度和实践，而不是或至少主要不是一套比其他法律更高的法。

回头来看，有两个因素影响了后代对constitution的理解从实在制度转向了成文法条。一是霍布斯等把近代西方主权国家的构成方式之一比喻为契约。 这在霍布斯时代不是问题，因为普通法的契约，就不需要付诸文字，只是可强制执行的允诺而已。霍布斯之后，随着英国社会变迁，普通法的契约开始越来越多直至1677年英国议会通过法律要求部分数额重大合同必须付诸文字。 尽管没人研究表明这引发了后世开始把创造政治国家（state）的社会契约理解为文本，要求付诸文字，但令人无语的是，至少就我们看到的，伴随美国创建的就是先后两个社会契约性的文本：1777年的《邦联条例》（the Articles of Confederation），以及1787年《美国宪法》（Constitution of United States）。

从此，constitution就开始了宪章/宪制的显著分蘖，或可称名/实或词/物的分离。国家（state）不再被视为具体历史情境中各种力量互动整合构成的一个政治实体，与人民和土地不可分，而是更多地开始被理解为一种创设：首先由制宪机关起草颁布批准一个名为宪章或约法的文件，然后按图索骥组建政权予以落实和实施，更多地是一个“state”，一个凸显甚至仅仅关注政治维度的国家。这与古希腊、罗马、英国以及美国近代之前各国对宪制和对国家的理解完全不同了。constitution被理解为宪章，被解释成是接续了自然法的“高级法” ，也被视为，并且此后在近代各国宪制实践中也就慢慢真成了，国家政权机构的组织法或基本法，成了所谓的每个作为个体的人民或公民的权利书。

由于constitution被理解为宪章，这也就引出了实施和落实宪章的问题，如何变“书本上的法”为“行动中的法”。这带出了另一些新概念。一是宪法性法律（constitutional law，此后称宪法律）。这其实是美国联邦最高法院的产物，一种高度地方性的知识。美国联邦最高法院，作为一个政治性的衙门（a political court），基于美国成文宪法的以及部分修正案中某些高度抽象的文字，做出的名为法律解释实际是政治性的判断和宣言。 在中国，这一直被译为“宪法”，直到近年才开始被译为宪法性法律或宪法律。这不仅混同了宪章和宪法律，也进一步侵蚀直至遮蔽了对国家构成的制度系统理解。此外，实施、贯彻和落实宪章还引出了前面已提及的“宪政”（constitutionalism），其含义大致相当于民国时期所谓的“行宪”。这类源自美国并在各地不断衍生繁殖膨胀的做法和概念如今已广泛影响了世界多国，尤其是在欧洲。宪法（宪法律）的视角和话语几乎湮灭了宪制的视角和话语。

然而，一旦直面中国，我们就会发现，这种宪法/宪章/约法，以及宪法律/宪政的视角和话语非常无力。因为只有首先从宪制也即国家构成的视角切入，才可能理解中国。“我们应当想事而不是想词。”

因为这个国，不仅仅是一个政治的国家（state），还因为国和天下，成了一个统一的多民族国家（the people），有实在广大疆域的国家（country）。我们无法穿越到其源头予以经验考察，但至少从我们大致明确的西周开始，她的疆域就足够大、人口就足够多、地方文化就足够庞杂，这个农耕中国根本不可能通过一个众口称是的契约/约法/宪章来创设或建立。即便有人有这一愿景，那也得有一些什么制度实践把各地百姓拢在一起，把他们从不知有汉何论魏晋的桃花源中拽出来，让他们相互说上话，知道这个世界不只是他们村和隔壁村，无须知道“诗”，但一定得知道远方，那里有一些与他们不完全相同甚或相当不同的群体；不仅如此，还要以某种方式，至少令他们当中某些人有一种超越个人生活世界虽然远非普世的关切，还要愿意并有能力为这种关切做点事。当有了这些起码的理解，才可能勉强算有了个初步的、想象的政治利益共同体，即便还未构成一个经济政治共同体，才可能进一步想象一个文明（多民族）的共同体。就此而言，至少有时“不打不相识”，会比开个立宪大会或约法大会更靠谱，更接近中国这样的文明共同体的真实发生和构成。

如果想把constitution理解为国家政治和政权的组织法，也不是说不行，但这一定是没有任何实在政治经验，即便读过能背诵但也不理解马基雅维利和霍布斯的现代书生之见！“组织”这个词太文雅了，太轻巧了，这隐含的又何止是真理必胜，成竹在胸？它隐含的还一定有万事俱备，一应齐备。但中国的构成，事实是人类史上至少任何重要国家的构成，都是在没有航标、甚至也不知目的港为何方的惊涛骇浪中的远航，就是一次“光！就有了光” 这种近乎无中生有的创造。《大宪章》不首先是一次合谋造反，而只是一次签字？难道美国建立真就因一个《邦联条例》，而不是一次革命，一次天翻地覆（revolution）？！真的，还不止一次，想想后来的南北内战和南方重建。

今天确实可以用制宪或立宪或约法来指称一些国家或地区的政府建立或重建。事实是，这些国家的构成发生更可能源自大国间的一些条约或妥协。但那也从来不是全部。制宪或立宪能解说今天的伊拉克？能解说那里的库尔德人、什叶派和逊尼派？能解说消失的南斯拉夫，或是冒出来的科索沃？能解说克里米亚来来回回的归宿？或能解说眼下（2017年夏）那只剩下一堆废墟但仍然倔强存在的叙利亚？一定要记住，制宪这类语词在今天的真实功能，往往只是至少也更多是在遮蔽和切割、然后掩埋、最后遗忘那些对于这些国家构成更实在的人和事，一些对一个国家更具决定意义的内外部力量及其互动！

那些真正伟大的社会契约论者，其实都清晰意识到，国家的构成/宪制不是，不可能全是或只是一个契约。霍布斯这位社会契约说的创始人就明确指出国家构成方式有两种，首先是军事征服，其次才是社会契约。即便后者，他还一再强调，这个契约是个一旦订立就不容自行退出的契约。 可以就此批评霍布斯专制集权。但这种批评不着边际——错在因为有人说美女如花，他就考察美女是不是花。霍布斯只是用契约作比喻，他从来没说国家就是个契约。他在意的其实是真实的世界和真实的国家，在意的是后果。他明白，如果国家真只是个契约，这就意味着，谁想翻脸就翻脸，谁都可以各自退出，那还有国家吗？还有治理吗？就一定只剩下折腾和动乱！一个半世纪后，伯克把这一点说得更明白：“社会确实是个契约约。……[但]它不仅是生者之间的，也是生者、死者以及未来者之间的，契约。各朝各代的约定都不过是永恒社会这一伟大初始契约中的一款……” 也因此，我们才能理解，伯克之后70年，林肯为什么不让南方各州自主退出合众国，甚至不惜为此大打出手，令霍姆斯连长三次负伤成为战斗英雄，差点令美国失去她至今以来最伟大的法学家！从契约法或宪法的教义学看，你既然是“牵手”（united）之国，人家不想牵这手了，那就理应“合则聚，不合则散”呗！而且，20世纪末，不是有另一个联邦苏联吗，不是还有捷克和斯洛伐克吗，人家不就好合好散了吗？但问题是，那就不会有美国了。林肯的伟大最大部分其实在于，他不相信国家是因约而成。他的历史功绩不是拯救了美国，而是建立了美国。 ^[1]

今天，在许多地方，因为有国家继承，或因为大国间的默契，加之与政治经济交通通讯语言文字相伴的现代性，立宪约法似乎成为国家构成的最主要工具。但只要还有脑子，都会发现，真正至关重要的问题从来不是宪章，而是令宪章正当合法的基础和前提，即宪制。只有当一个国家已实际构成，有了人民、疆域和初步的政治治理，制度大致确定，治理已实际开始，才可能开始制定宪章/法，才可能有宪法律学者关注的选举、政府组织和宪法律的司法问题。80年前，美国联邦最高法院就曾明确指出：美国先于《美国宪法》存在，创造美国的并非13州的《邦联条例》或《美国宪法》，而是美国成功反抗了英国的革命。 许多美国的研究者在讨论宪法律问题时也常常追溯到美国独立战争之前。

回到历史中国，更可以看出，最大的宪制问题一直是，也一定是，如何从多维度构成和整合中国，而不像在疆域相对狭小、文化同质较高因此治理相对容易的国家，宪制问题几乎就是如何组织一个有权威的政府。

历史中国也考虑政治组织结构和权力配置问题，无论是中央政府，三公九卿，三省六部，还是央地关系的权力配置等等。但对于历朝历代，朝廷/政府的组织结构或权力配置都不是目的，也不第一位重要。战国或三国或南北朝或五代十国时期，这片土地上都曾有不少其实也很像模像样的朝廷，有些很有规模很有实力也很有创新，有的后来也真就统一了中国。但仅有这样的一些朝廷，对这片土地上的百姓没太大意义，甚至意味着更多更大的灾难；想想长平之战被坑的40万赵国士兵，想想被当做军粮的“两脚羊”。也因此，我们今天才能从另一角度理解元末——无论真假——朱元璋的核心政策之一——为什么是“缓称王”。最重要的宪制问题一定是如何构成并稳住这个巨大的政治经济文化共同体，如何从政治、经济和文化等各方面来有效塑造并整合这个共同体。朝廷组织机构必须始终服从国家构成，也必须有其他经济、社会和文化条件配合。换言之，历史中国的政治家考虑更多的是如何通过或借助相对简单易行的制度，而不是“以国家强制力为支撑的社会规范”（也即法律），将无数离散但同质的农耕村落整合起来，将因地形地理气候等综合因素造就的多样异质的各族群各民族民众整合起来。极简言之，中国历代宪制都要先创造一个哪怕松弱的社会文化共同体，在此基础上，才能开始构建这个政治共同体；不像西方许多社会的历史，基本是以既有的社会共同体（如古希腊雅典和斯巴达）或民族共同体（如英国或法国）为基础建立政治共同体，或是以已有的诸多政治共同体（美国殖民地或欧洲诸国）为基础来构建联邦化的更大政治共同体（美国和欧盟）。

强调政治文化共同体的实在构成，关注宪制，会冲淡今天中外学人赋予宪法/律或宪政的太强道德意味，这正是本书的追求之一。但弱化道德意味并非弱化中国宪制的规范意味。因为“规范的”不必然等于“高大上”，前者只是指必须遵循，不遵循就会有糟糕的后果。但并非后果都有道德意味。有关家国天下的宪制，在这一语境下，其实是非道德的，有别于不道德的。我的意思是，普通人可以用道德话语来评价宪制，表达他们的主观好恶，但宪制关注的并非普通人视角中的道德善恶，它关注的是一个政治经济文化共同体的构成和存活。用中国古人的话来说，那就是“大仁不仁”“至仁无亲”。

针对这一点，我想用北魏时一个持续了近百年的与王位继承相关的残酷制度，具体地说明何为宪制。北魏是北方游牧民族鲜卑人的一支进入中原后建立的王朝，其政治组织架构的权力则源自由众多游牧部落构成的部落联盟。在这样的王朝构成中，一个最核心的宪制问题是必须长期并始终平衡各部落对王朝政治的影响力。政治权力在各部落间的分配要正义，而且必须是“看得见的正义”。

容易惹出麻烦的问题之一有关太子的母亲。皇帝的后妃总是来自某一具体部落。当然皇帝知道，为政必须公事公办，不会让任何后妃影响国家政治。但问题是无论皇帝确定哪个儿子为储君，母子关系注定了生母对储君会有某种影响。一旦储君继位，无论年幼、年轻或年长，其生母作为皇太后以及她出生的部落，就可能会有更多也更便利的渠道影响皇帝决策和王朝政治。问题甚至不是皇太后是否想干政，是否干了政，而是其他部落的人是否疑心太后干政；甚至是否有人可能以此为借口，散布谣言，蛊惑人心，分裂北魏的统治集团，动摇北魏王朝的国本。这种因疑心和猜忌引发的政治离心力，很可能打断北魏从部落联邦蜕变为一个依据法治的典型中原王朝的进程，令这个好不容易已初步构成的以部落联邦为基础的王朝毁于一旦。这是个重大宪制风险，完全可能断送北魏王朝的前途和多年来的努力。为应对这个麻烦，彻底杜绝任何猜忌，拓跋氏北魏在长达一百年间一直坚持着一个残忍的宪制措施，即一旦某王子被立为储君，他的母亲就会被皇帝赐死。 这个制度源自汉代，主要为防止“子幼母壮”，后党干政；这在当时只是有宪制意味的一种便利实践。但在北魏早期，出于政治必要，完全制度化了。

“子贵母死”在大约一百年间成了北魏的宪制/构成制度。它确实残酷，但残酷从来不等于无知和野蛮。 相反，许多令人感叹的残酷做法之所以被采用，被坚持，恰恰因为这是理性的选择，是不得已，是特定历史语境下的必要之法（law of necessity），是为了文明。这一措施对于北魏的宪制功效在于但不限于消除各部落间的猜忌，保证了子继父业的王朝政治，避免以任何其他方式产生皇帝可能引发的重大政治冲突和意外事变。它全面增强了继位者的政治合法性，减少和弱化了王位继承中一定会有的人事和利益格局变动，稳定了人们的预期，大大降低了国家动荡的风险。对于北魏这个部族国家“走向未来”和“走向文明”，转型为疆域国家，从族群相对单一的国家转向一个多族群整合和认同的国家，全面有效治理农耕中原，这是不得不采用的宪制措施。这就是这一宪制措施的规范意味。

[1] 大量美国史学研究都表明内战之争并非是否解放黑奴，而是如何保存联邦。林肯也曾一再表明只要保全联邦，他愿意在废奴问题上妥协。“我在这场斗争中的最高目标是拯救联邦，而不是拯救或摧毁奴隶制。如果我能拯救联邦而不解放任何一个奴隶，我愿意这样做。如果为了拯救联邦需要解放所有的奴隶，我愿意这样做；如果为了拯救联邦，需要解放一部分奴隶而保留另一部分，我也愿意这样做”（原有的着重号）（〔美〕桑德堡：《林肯传》，云京译，生活·读书·新知三联书店，1978年，页257）；在其著名的葛底斯堡演讲中，林肯也从未提及废奴或解放奴隶，反复提及的只是国家，以及这场内战考验着这个国家的生死存亡等等。
而美国也是到南北内战后，至少在欧洲才被视为，甚至才被美国人自己确认为一个国家。请看美国联邦最高法院的1873年一个判决中对合众国的定义，这是由众多不可摧毁的州构成的一个不可摧毁的联合体（Texas v.White，74 U.S.700，725（1869）.）。 tt3UxQVd8bGCKD+ZALm/rfJgxFq5zkatFPVLbhfJVEq5cjuQd3clU6/PvNWVlD9p