这也就表明,“齐家”是历史中国一个独到的重大制度领域,有关中国社会最基础的农耕村落,却仍与治国和平天下相互勾连和相互支持。农耕村落的秩序总体上一定以国家和天下太平安定为前提,“覆巢之下,复有完卵乎”?但规范和治理父子、兄弟以及下一章讨论的男女关系,尽管起点和着眼点都在于确保“家”或农耕村落的井然有序,客观上,却支援和巩固了疆域更大的政治共同体的构成。
村落的有序治理本身也就是整个社会和平政治安定的一部分,会为全国政治治理创造有利条件,节省村落对国家正式法律制度的需求。即便皇权不下乡,也无后顾之忧。也因此,中国早就有“为政不难,不得罪于巨室”的说法。 不仅如此。“家”和农耕社区的规训、教育对整个社会和国家也有正外在性,令整个社会因此获益。这其中的道理就是,“孝悌而好犯上者,鲜矣;不好犯上者而好作乱者,未之有也” 。
通过解释性的意义扩展和原则推广,后世儒家把父子关系延展到政治性的君臣关系中(“在家尽孝,在国尽忠”),形成了鼓励政治精英积极有为的“修齐治平”的思路。 即便在政治实践上,这一思路其实并不成功 ,却还是为历史中国提供了一个大约持续了2500年的宪制/政法理论范式,或宪制/政法意识形态。通过类比、比喻、拟制、象征和转借,家庭关系中的一些原则也被推广或移植或挪用到一些后来出现的无血缘亲缘的关系上,一些陌生人关系上。例如,父子关系/师生关系(“一日为师,终身为父”),把兄弟关系转换为与朋友/同僚/甚至一切陌生人相处的准则。 原属于“家”和村落普通人的日常生活规范,因此变成了历史中国社会生活的,有时甚至是某些政治生活的原则和规范。
一旦超越了“家庭”或血缘群体,这些规范在社会政治生活中就有了新的制度意义。在其他地方我曾讨论过,若是当年古希腊对孪生子有了长幼的规矩和制度实践,那么底比斯国王俄狄浦斯出走后,他留下的那对孪生子,也许就不会为继承王位互不相让,刀兵相见,王位继承的重大危机或许可以避免(只是或许。因为有李世民,然而别忘了李世民有鲜卑血统),至少会更容易解决,整个城邦乃至其他相关个体的悲剧更可能避免。
也正因为“齐家”对“治国”的意义,在后世中国,只要可能,朝廷就会以各种可行的方式支持“齐家”。最突出的,自《北齐律》之后,“不孝”被列入十项重罪;在《唐律》中则成为“十恶”大罪之一。
中国的法律史家习惯用儒家经典言说以及儒家的历史正统地位来解说这一历史变化。但这一解说其实是有问题的。不错,儒家经典《礼记》强调了“子孝”,但它首先强调的是“父慈”呀!为什么历史中国的行政司法实践——就我有限的阅读——从没听说法律制裁“父不慈”;相反,在一直不知儒家为何物的欧洲各国以及后来的美国,反倒一直有“遗弃罪”(abandonment and desertion),惩罚已婚男子遗弃妻子和孩子,可谓欧美版的“父不慈”。儒家先贤的经典和权威教训是“不孝”进入十恶的原因或动力,这一说法至少可疑。
其实,制度往往因经典而被言说,却很少是因经典而发生,更不大可能仅因经典而延续。这是马克思开创并为尼采、霍姆斯和福柯等拓展的知识考古和谱系学阐明并一再强调的。因此从经典文本回到农耕中国的社会历史语境中,才能理解本来由农耕社区压力保证执行的习惯法“子孝”,在后代王朝为什么会变成了一种宣示性法律义务 ;也才能理解,为什么儒家的首要教诲“父慈”却一直停留为没有牙齿的社会规范。
我认为这更可能是历代王朝,考虑到自然律,同时针对农耕村落治理的现实可能性和有效性,作出的智慧且精巧的制度安排。但要理解其中的智慧和精巧,理解历史语境中这一制度的正当性和合理性,需要关注或钻研的不是儒家经典或后学阐释,而是父子关系的自然特点,以及这种自然特点在传统农耕社会中的可能后果。
前面已提到,基因自我繁衍的天性趋于令人们关心自己的下一代,而不是相反。这意味着,即便不如母亲慈爱,父亲通常还是会关爱自己的孩子,这种关爱程度通常也会超过孩子对父母的关爱。换言之,基于繁衍后代的生物本能,“父慈”有更多的自然激励,“子孝”则没有。其次,还可以将“父慈子孝”视为一个双务合约。从这一视角看,“老无所养”是一个可能的威胁,一个潜在的成本,会迫使部分本来可能不大关心孩子的父亲,为了自己老有所养的长远利益,关心自己的孩子。相比之下,孩子一旦长大成人,就没有类似的未来利害关系促使孩子去关爱已先行履行“父慈”责任的父亲;尽管也仍会有一点点风险。 最后,尽管很难考察和确认儿子长大成人有多少可归功于“父慈”,但长大成人的儿子,就在眼前,这起码是初步证据(prima facie),可以令国家、社会和村落假定父亲已履行了“父慈”的义务。在这种情况下,儿子不孝,不履行“子孝”的义务,就会令先期履行的父亲处于绝对不利的位置,却无法获得救济。国家因此有理由甚至必须干预和矫正这种不公。第四,从全社会公共政策来看,若不适度介入和干预,放任儿子不孝,这会向全社会正在履行或本愿履行“父慈”义务的男子发出一个信号:“好人没好报”,这或者会进一步弱化本来通常就比母亲更弱的基于生物性的父慈,或者会为未履行“父慈”的男子提供不履行的口实。第五,这转而会加重母亲独自抚养孩子的责任。第六,缺乏“父慈”,一些本来可能存活的孩子更难健康存活并长大,这对整个社会和国家都不利。
这就令国家至少有三个实用主义理由干预“子不孝”,而不干预“父不慈”。第一,就父慈子孝这一社会规范的执行而言,“父慈”有两种自我执行动机。生物性的父爱除外,另一重要因素是,该先行履行的父亲如未先行履行“父慈”,这就会弱化靠后履行的“子孝”义务,儿子会获得了一种类似现代民法的“先履行抗辩权”。历史中国农村自然没有这类概念,但没有这个词不意味着社会中就没有与此功能类似的道理、说法和社区互动机制。是有的。这就是中国民间常说的“报应”(deserts)。如果父亲年轻时没有正当理由地不关爱自己的孩子(“父不慈”),他老来,儿子不养他(“子不孝”),民间会认为,这就是父亲该遭的“报应”。但对于“子不孝”,这两种自我执行动力都没有,尤其是如果父亲已先行履行“父慈”义务,他就亏大发了。在这种情况下,考虑到历史上国家财力人力有限,公权力仅选择干预“子不孝”,不干预“父不慈”,这种选择性执法不仅公道、合理而且很明智。
这个明智还与信息费用相关。任何合理化正当化的外部干预,都必须有足够数量和足够可靠的信息。在古代农村,一般说来,国家很难有足够证据认定然后惩罚“父不慈”:孩子可能幼小无力抱怨,不敢抱怨;更重要的是,那些没得到足够“父慈”的孩子很可能就没能活下来,无法取证;惩罚不慈的父亲常常还可能加重孩子的困境——现代社会就常常且普遍遭遇这类令人尴尬的经验。相比之下,查证“不孝”容易多了,只要孩子长大成人了,就基本足以表明或是可以推定父亲已履行了自己的先期义务,就该儿子履行了;而他没履行!最后的理由是国家干预不孝的公共政策意义,这不仅维护了父亲的权益,事实上也维护了母亲的权益,还向全社会宣扬了“以孝治天下”。这是历代王朝的基本民生政策之一。
从更开阔的学术视野来看,社会中还有其他一些防范机制存在,令国家也有理由不必用法律强行干预“父不慈”。由于直接的利害关系,利害关系人会强化筛选待婚的男性。在历史中国这一责任主要由待婚女子的父母及其近亲属来履行。主要方式是以婚姻“六礼”如“考察生辰八字”“相亲”等程序来直接间接考察待婚男子本人及其父母的人品,以及家风和门风。这种考察不一定准确,但不会是空穴来风。关爱后代若是天性就可能自然遗传,若是家庭文化则可能耳濡目染而为后代继承。
在这种视角下,我们也还可以从另一角度理解民间通婚会关注甚至强调“郎才(财)”或彩礼。从功能上看,这就是为避免或减轻考察失误和风险的一种“保险”,一种不得已而求其次的家庭财政保险。
如果“父慈”有可遗传的先天因素,那么长期来看,关爱后代的男子一定会有更多后代长大成人,而天性不关爱后代的男子趋于更少甚至没有后代。人类的繁衍趋于有利于那些天性关爱孩子的男性。这个世界其实不只是“人在做,天在看”,天其实也在悄悄做。
综合以上种种社会的机制,就可以看出,后世历代王朝把“不孝”定为重罪,却从未在法律上强求“父慈”,实在是一项非常明智的制度设计,既深刻洞察了人性,又有深厚的社会关切。这是一种“损有余而补不足”的制度。
还值得注意的是,若把“父慈”“子孝”视为一个双务合同,隐含其中的双向权利义务履行将间隔长达20年甚或30年,这意味着合同风险巨大。要确保这样的合同切实履行,另一不可或缺的制度前提是,一个长期稳定有序、社会流动性很小且高度同质的农耕村落,由此才能确保双方长期博弈,由此社区才能获得并保持足够强大的社会舆论压力,保证“天网恢恢,疏而不漏”。若在流动性很大的现代社会或即便是商业社会,这个选择性执法的制度设计及其实践就会很不保险,甚至很偏颇。只是放在历史中国农村语境中,综合考察,就可以看出,这种制度不只趋于在社会制度层面实践跨世代(而不是个体间)的公平,而且,基于对人性和农村语境等因素的深刻洞察和综合考量,也大大节省了执法成本。
“治国”与“齐家”毕竟是不同领域。因此,会有规范的冲突。但并非总是“齐家”向“治国”妥协。在一些边际问题上,“治国”也会向“齐家”有所妥协。典型例子是在偷羊问题上孔子曾断言“父为子隐,子为父隐,直在其中”。 但不应将此理解为孔子不懂或不顾人间的基本是非对错,无视国家法律法令。必须理解,在孔子看来,诸如偷羊这类不当和不公行为并不严重威胁社会的公正,父子或亲人间的相互包庇,这种情感尽管从社会角度看不好,却很自然;由于家和父子关系对于农村秩序甚至对各诸侯国都太重要了,因此有必要维护这种有利于家庭的自然情感。权衡起来,这要比维护相对抽象的社会公正更重要,至少就当时而言如此。孔子的这个判断客观上更多维护了“家”。但我们真应看清楚的是,令孔子做出这一“偏颇”判断的不有关“家”的意识形态,而是对两种同样珍贵的社会利益的权衡,对不同利益的边际考量——因为,孔子面对的是“偷羊”而不是“江洋大盗”或“窃国大盗”。用法学理论话语来说,孔子做出的不是个教义学判断,而是一个高度关注经验后果的实用主义判断,一个本质上是法经济学的判断 ,其思考的无论深度还是精细程度都远超过今天宪法行政法学者爱脋饬的“比例原则”。
并非夸大其词。证据是,一旦遇到涉及面更广的重大利益时,儒家就强调,“齐家”一定服从“治国”。无论“家”有什么特点,也无论如何关注“家”的利益,有多么亲密的血缘关系,在国家宪制/政法上都必须受到限制;当涉及社会国家重大问题和根本利益时,无论如何,“齐家”不得与“治国”抵牾,甚至要求并坚持“大义灭亲”。尤其是承担重大政治责任的政治精英必须,也应当,牺牲亲情,支持重大的国家政体利益。最典型的例证就是《左传》中记录的有关“大义灭亲”的那个历史事件。