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民事诉讼程序中奠基性的两大原则，即程序处分主义和辩论主义，既然都不能有效地证成冲突规则是依职权适用的抑或任意性适用的，程序法视角对分析冲突规则的适用模式问题是否就是多余的？为深入分析，先来假设涉外民商事诉讼中的下述三种情形：
情形一：当事人向法院呈交诉讼资料时，不经意间将案件所具有的涉外因素纳入其中，不论是国籍、住所、标的物所在地、合同履行地还是侵权行为地，但双方当事人均未意识到涉外因素构成冲突规则的法条构成要素，更没有预见到依据相关冲突规则案件可能适用外国法，而且在整个诉讼进行过程中，直至法官作出裁判之前，当事人双方既未依据外国法也未明确依据法院地法进行权利主张与抗辩，只是依据各自的公平观念和有限的法律常识来阐明他们的主张和请求，法官也未明确地指明法律适用问题。最后法官认定了涉外事实因素的存在，依职权适用了冲突规则，并依据冲突规则指引的外国法，在当事人的请求范围内对双方实体权利与义务作出了判决。
情形二：当事人呈交的诉讼资料中包含了涉外事实因素，不论是国籍、住所、标的物所在地、合同履行地还是侵权行为地，但双方当事人均未提及相关冲突规则的适用与否，更未涉及相关冲突规则指向的准据法，在整个案件诉讼过程中，直至法官作出裁判之前，双方当事人均明确援引法院地法进行权利的主张和抗辩，法官对双方当事人援引法院地法的行为也未作出任何反对指示，甚至法官在庭审过程中还要求当事人进一步阐明其权利主张或抗辩与法院地法中的具体规则的关系。最后法官认定了涉外事实因素的存在，依职权适用了冲突规则，并依据冲突规则指引的外国法，在当事人的请求范围内对双方实体权利与义务作出了判决。
情形三：情形三大致等同于情形二，只是要将情形二设定为初审过程，并且法官没有依职权适用冲突规则及其指向的外国法，而是径直适用了法院地法。随后当事人向终审法院提起上诉，在终审过程中同样没有主张适用冲突规则及其指向的准据法，并且仍然依据法院地法进行权利的主张或抗辩，终审法官也未提及冲突规则的问题。最后终审法官认定了涉外事实因素的存在，依职权适用了冲突规则，并依据冲突规则指引的外国法，在当事人的请求范围内对初审法院的实体判决作出了改判。
在上述三种情形中，法官裁判没有超出当事人的请求范围，因此没有违反程序处分主义原则；法官依职权适用冲突规则也建立在当事人在诉讼资料中所提供的涉外事实因素的基础之上，因此没有违反辩论主义原则。但是，任何一个稍具理性的人，都会对法官在上述三种情形下的法律适用的判决表达强烈的异议：法官的最终裁判构成了突袭裁判！而构成突袭裁判的直接导火线就是法官依职权适用了冲突规则。于是中外主张任意性适用的学者认为，为降低突袭审判的风险，冲突规则原则上应任意性适用而非依职权适用。
对此，我们直面两个问题：其一，国际私法案件较之国内民商事案件，在法律适用环节遭遇突袭裁判的风险是否尤重？其二，假设风险尤重，改变法律的依职权适用的一般属性，而采用任意性适用的方法“对症下药”了吗？
冲突规则较之于内国实体私法规则，只是指明了具体涉外民商事法律关系应该适用的法律，并不直接决定当事人的实体权利与义务，因而是一种间接的法律规则。
传统冲突规则的弊端集中于其“盲眼规则”的特征，过多注重冲突正义而忽视了实体正义。
当代国际私法在扬弃传统国际私法的基础上强化了实体取向的特征，大量冲突规则不再是一单纯的“媒介”，而是主动融入了实体政策的考量。
尽管如此，冲突规则虽向实体规则的方向迈进了一步，但其本质依然是间接规则。当事人即使预见到相关冲突规则的适用，也未必能够预见到其指引的准据法对案件的调整结果。
然而在国内民事诉讼中，当事人只要预见到相关实体规则的适用，一般也就自然预见到了其适用的结果。因此，即使在当事人预见到相关冲突规则的适用的情形下，法官依职权适用冲突规则，进而依据冲突规则所指引的外国准据法裁判案件，也会带来突袭裁判的风险，那么在当事人没有遇见到相关冲突规则的适用，法官依职权适用冲突规则所带来的突袭裁判的风险更是成倍地增加了，前述三种情形就集中说明了这一点。
冲突规则的间接性质确实增添了突袭裁判的风险，但是，如果同时指责冲突规则的确定性也必然增添了突袭裁判的风险
，那就似是而非了。诚然，冲突规则大量引入了选择性连结点、弹性连结点等工具，冲突规则在提高灵活性的同时也伴生了不确定性的风险，然而灵活性与确定性的矛盾与斗争，贯穿了整部法律史，横跨了所有法律领域
，为何唯独在国际私法领域，一旦面临不确定性的风险，就要让冲突规则偏离法律的依职权适用的一般轨道，而通过任意性适用的方法加以化解呢？更何况近二十年国际社会的国际私法的立法史表明，国际私法在处理冲突规则的灵活性与确定性的紧张关系方面已经更加成熟，更加得心应手，这对紧张关系不再是美国冲突法革命的冲击岁月里那样困扰人心了。
因此，国际民商事诉讼中隐含着更大的突袭裁判的风险，这种风险是由冲突规则的固有的间接性质引发的。国际私法无论如何自我完善和发展，都不可能改变冲突规则的间接规则的属性，因而国际私法归根结底无法在其自身体系中克服这一缺陷，必须从国际私法体系外寻求技术支持。单从国际私法体系出发论证冲突规则的依职权适用，就不可能进一步解决由此造成的突袭裁判的风险问题。相反，从程序法视角出发，可以将冲突规则的依职权适用性质在国际私法体系中潜伏的内在缺陷充分地揭露出来，这就是程序法视角最大的价值之所在。因此，程序法视角对于探讨冲突规则的依职权适用问题是必不可少的，国际私法较之国内私法和程序法之间存在更为本质的联系。
为了降低突袭裁判的风险，如果诉之于“冲突规则的任意性适用”，在双方当事人均未明确主张适用冲突规则或相关外国法时，法官径直适用法院地法，这一制度安排确实在最大限度内避免了突袭裁判的风险，尤其是在前述情形二和情形三之中。但是，为了降低冲突规则潜伏的突袭裁判的风险，最后采取的方法是抛弃它们，这不仅根本偏离了法的依职权适用的一般轨道，而且完全毁损了冲突规则的价值基础。
况且，依据法国式的处理方法，在当事人不享有实体自由处分权的领域，冲突规则必须由法官依职权适用，那么此时又该如何降低突袭裁判的风险呢？因此，从程序法视角出发，“症状”找对了，但任意性适用的“用药”太猛了，近乎采用了“休克疗法”。
在程序法框架中清晰暴露出来的问题，在程序法框架中解决最为适宜。在民事诉讼程序中，造成突袭裁判的，主要是由两个原因引发的，其一是事实层面的，即法官违反辩论主义原则，将当事人均未主张的事实作为裁判基础；其二是法律适用层面的，即裁判所依据的法律观点是当事人从未主张过的，而法官亦未事先告知当事人。从前述三种情形来看，造成突袭裁判的“元凶”显然是后者。依据各国民事诉讼法的一般法理，为避免法律适用的突袭裁判，最普遍的方法是强化法官对于法律适用的释明义务，或者说是法律观点的指出义务
，而绝非动辄偏离一般法理而采取“休克疗法”，无情地将相关规则拟制为“任意性适用”规则。当法官在涉外民商事诉讼的法律适用过程中被科以释明义务，如果在当事人所呈交的诉讼资料中发现了涉外事实因素，而双方当事人均未提出适用冲突规则或相关外国法的请求，法官就有义务及时告知当事人应该适用冲突规则及其指向的准据法，并初步阐明适用相关冲突规则的意见，同时要求双方当事人就此展开评论。
为什么法官负有这项释明义务呢？在当事人均未主张适用冲突规则或者相关外国法时，我们可以对比两种结果：第一种结果是法官适用了法院地法；第二种结果是法官释明了，当事人转而提出适用冲突规则或相关外国法的主张，最后法官适用了冲突规则及其指向的外国准据法。显然，适用外国法的结果很可能不同于适用法院地法的结果，当法官释明将使判决结果发生逆转之盖然性较高的时候，法院就有义务进行释明。
而且，法官在涉外民商事诉讼中对法律适用问题进行释明，一般不会存在过度释明的情况
，因为法官只是指出了相关冲突规则的适用与否，鉴于冲突规则的间接性质，准据法远未查明，支配案件的具体规则尚在视线之外，冲突规则指引的准据法既可能有利于原告，也可能有利于被告，所以释明不存在对一方当事人不公平的情形。不像在纯国内案件中，法官就法律适用问题稍作释明，就有可能为一方指明了胜诉的道路，从而打破了释明前双方当事人的平衡。因此，法官在涉外民商事诉讼中对法律适用进行释明，其正当性远超国内民事诉讼中对法律适用的释明。
在前述三种情形中，诉讼资料中虽然出现了涉外事实因素，但当事人均未主张适用冲突规则或相关外国法，也无意使这些涉外事实因素构成适用冲突规则的事实基础，所以当事人均不会致力于证明这些涉外事实因素的真实性和完整性，但如果法官要依职权适用相关冲突规则，就应当建立在这些事实因素的真实性和完整性的基础之上。为此，法官可以进行必要的释明，敦促当事人更为完整和充分的主张涉外事实并进行相应的举证活动。只有基于完整而真实的事实陈述，才能够确认真实的权利状态。
当然，法官必须意识到，在这一事实层面的释明只是对辩论主义的补充和修正，不得违反辩论主义。此时法官的释明不仅针对事实问题，同时也针对冲突规则的事实构成要件，其目的就是为了依职权适用冲突规则。
在双方当事人均未主张适用冲突规则或相关外国法时，法官为了依职权适用冲突规则，应当及时向当事人开示相关冲突规则的可适用情况，以及这些冲突规则可能指向的准据法。
同时，法官必须维护当事人就此展开辩论的权利，让当事人之间、当事人与法院之间就冲突规则的适用问题展开充分的讨论。这无论对于法官还是对于当事人都是大有益处的：当事人在辩论时就已经知道了法官的法律意见，不必在不知情的情况下作无谓争辩；法官也可以从当事人那里得到建议，其法律适用的观点可以在判决前就经受批判式的检验，有助于取得当事人的理解。
法院就法律适用作出释明，其重心在于“法院指出法的观点并与当事人进行讨论”，但法院并不受其与当事人讨论结果的约束。
因此，法官是否适用冲突规则，适用何种冲突规则，最后仍取决于法官而非当事人。即使当事人在法官释明过程中的作用可以被拔高为“法律适用参与权”，这种参与权绝不能被进一步拔高到主宰冲突规则适用模式的程度。
在前述第一种情形中，当事人未提出冲突规则的适用问题，其原因大半是出于当事人的无知、无能或懈怠，此时法官进行冲突规则的适用情况的释明，无疑是雪中送炭，提供了当事人渴求的法律知识和法律经验。
在前述第二种情形中，即使双方当事人不约而同地援引法院地法进行权利主张和抗辩，法官也必须以法律体系的整体指令（其中就包括了国际私法的指令）为基础，不应以当事人援引的某些法律或法律规则为基础
，也就是说，法官必须依职权适用冲突规则并进行释明。至于前述第三种情形，初审法官未依职权适用冲突规则，其判决属于法律适用的错误，终审法官当然不受其错误判决的约束，应当在终审中依职权适用冲突规则并进行及时的释明。在后两种情形中，法官释明之后，当事人既可以坚持主张适用法院地法，也可以改变之前的观点，转而主张适用冲突规则及其指引的外国法。经过法官对法律适用的释明，无论法官最后适用法院地法还是冲突规则指引的外国法，都不再超出当事人关于法律适用的预见范围。
总之，在涉外民商事诉讼中，只要法院对法律适用进行正确的释明，依职权适用冲突规则就不会招致突袭裁判的风险。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条第1款规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第34条的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”据此，我国法官在涉外民商事诉讼中完全可以合法地对法律适用问题进行释明，即使当事人共同援引同一法律，我国法官也可以根据我国冲突规则作出相反的法律适用的释明。