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二、实体处分论和意思自治

从实体自由处分权利出发,似乎可以认为,在国际私法案件中,如果当事人之间的权利义务是当事人可以自由处分的,那么规定此类权利义务应适用何种法律的冲突规则便是非依职权适用的;反之,如果当事人之间的权利义务是当事人之间不可以自由处分的,那么规定此类权利义务应适用何种法律的冲突规则便须由法官依职权适用。对于冲突规则的依职权适用问题,实体处分论其实是一种折中方法,指出部分冲突规则是依职权适用的,而部分冲突规则却由当事人主张适用,有不少国家在实践中采用了这种主张。

实体自由处分权是私法自治在实体法领域的直接表现,赋予私人实体自由处分权的规则是任意性规则。例如,我国《合同法》第61条规定了合同履行地的确定方法,但该规则是典型的任意性规则,因为双方可以通过合意另行约定合同履行地,从而改变了第61条的规范内容。从抽象意义上说,私法的任意性规则的数量和重要程度超过私法的强制性规则,因为私法自治是私法的核心价值,而私法自治的精神更多体现在任意性规则上,而非体现在强制性规则上。一方当事人的意志或多方当事人的合意可以改变任意性规则的规范内容,但却不可以改变强制性规则的规范内容,如果当事人缺乏改变规范内容的意思,那么任意性规则的适用方式和强制性规则的适用方式完全一致,即直接适用于当事人的私法关系。例如,当双方当事人未就合同履行地作出特别的约定,那么《合同法》第61条就直接适用于双方当事人的合同关系,为当事人的合同确定了合同履行地。

强制性规则由法官依职权适用,这是没有疑义的,但任意性规则却常被等同于非依职权适用规则或任意性适用规则,因为从表面上看,任意性规则意味着当事人有权利排除其规范内容,而非依职权适用规则或任意性规则,也意味着当事人最终可以通过自己的意志以排除其适用,更不用说排除其规范内容。因此,从表面上看,当事人均可排除这两类规则的规范内容,但是,在当事人沉默而无意改变任意性规则的规范内容时,法官固然须依职权适用任意性规则,而在当事人主动变更任意性规则的规范内容时,法官对其变更内容的认可,这其实也是在依职权适用任意性规则,因为变更的效力即源于任意性规则。如果任意性规则是非依职权适用的,那就意味着当事人沉默时,法官就不应适用任意性规则,这与任意性规则的实际适用情形刚好相反,因此任意性规则归根结底也是依职权适用的规则。

因此,当事人拥有实体自由处分权,本质上是当事人拥有改变规则的规范内容的权利,而非改变规则是否应依职权适用的适用方式的权利。况且,当事人在国际私法案件中的实体处分权利,最终针对直接规定权利义务的准据法而言,而非针对冲突规则而言。当事人一般不能改变冲突规则的规范内容,因此,冲突规则一般是强制性规则,应由法官依职权适用。只有在赋予当事人意思自治的冲突规则中,以及需要当事人作出选择的选择性冲突规则中,当事人才有自由处分权利,但即使将它们视为任意性冲突规则,这也不能改变任意性规则一般所具有的依职权适用的性质。

与实体自由处分论相关联,有些学者直接从当事人的意思自治出发,将冲突规则的依职权适用或任意性适用的问题和意思自治联系起来,认为冲突规则的任意性适用是意思自治方法的自然结果,从而具有正当性,或者认为冲突规则的任意性适用最终扩大了当事人意思自治的范围,从而具有合理性。

在国际私法的法律选择的诸种方法中,意思自治方法目前是最无争议的一种方法,鉴于其在各国国际私法中普遍适用的程度,可以说意思自治方法已经非常接近于一项国际习惯法规则 ,而且经验表明,意思自治在各具体领域的深入发展及其适用领域的扩展,总是受到理论界与实务界的好评。 意思自治在国际私法中可谓崇高之至,如果能够支持冲突规则的非依职权适用理论,那么该理论在很大程度上便是成立的。

依据任意性适用理论,是否适用冲突规则及其指引的准据法,这最终由当事人控制,而意思自治也同样赋予当事人是否适用某个法律的最终控制权,这是两者的最大共同点。那么,任意性适用理论是否就是意思自治的其中一种表现形式?在当事人对冲突规则及其指引的外国法保持沉默时,如果法官据此径直适用法院地法,这似乎意味着当事人用自己的意思表示否定了冲突规则指引的准据法,而选择了法院地法为准据法。但是,在这个过程中,当事人只是对冲突规则的适用保持沉默,并没有“明示”选择法院地法,因此,法院地法的适用绝不能说是当事人明示意思自治的结果。

但我们似乎可以说在这个过程中,当事人“默示地”选择适用法院地法。当事人未能主动请求适用冲突规则,而对冲突规则及外国法问题保持沉默,这既可能是由于当事人并不知晓国际私法,也可能是当事人惧怕外国法的证明问题,也可能是当事人确实是在间接地表达希望适用法院地法的意愿。由此可见,即使我们承认当事人的沉默构成默示选择,但这种默示选择并非可以“综合各种情况而实际推断出来”的 ,既不肯定,又不明确,也就是说,意思的拟制成份很有可能大于意思的实际成份,这与当前默示法律选择的一般理论与实践非常不合。

那么,如果当事人双方在案件中直接依据中国法对实体问题提出权利主张或提出抗辩,这是否构成肯定或明确的默示选择呢?当然,相对于当事人对冲突规则及法律适用我完全保持沉默而言,这似乎更能表露他们的真实意图,似乎可以认为当事人选择了法院地法,只是我们尚须对这种意思自治的理论基础作进一步探讨。

当事人均未积极主动援引冲突规则与外国法,而直接以法院地法为权利主张或抗辩的依据,如果这构成当事人基于意思自治而对法院地法作出的选择,其实是等于在国际私法的“总则”篇中增列了如下一条规则:“当事人可以直接援引法院地法,以排除本法规定的任何冲突规则,此时法院地法即为案件准据法。”如此一来,意思自治便大大超越了它在国际私法中本有的界线范围。

意思自治方法是契约自由在国际私法中的自然反映,最初主要适用于合同国际私法领域,目前已积极向其他领域渗透扩展,适用范围之广可谓今非昔比,《涉外民事关系法律适用法》中的意思自治的适用范围之广,即可见一斑。但是,意思自治方法在所有国际私法领域并没有排斥其他法律选择方法而成为唯一的、至高无上的方法,它在许多新扩展的领域中只具有补充的、辅助的作用 ;同时,意思自治方法虽急剧扩张,但并没有扩展到所有领域,例如,以《涉外民事关系法律适用法》为例,婚姻家庭继承领域的绝大多数事项,并没有承认当事人的意思自治,意思自治仍和各个具体领域联系在一起,而非无条件地可以适用于一切涉外民事法律关系。据此可以认为,如将冲突规则的任意性适用视为意思自治的结果,最终是对意思自治本身的背反,这主要体现在下述三个方面:

第一,如果当事人未主动援引冲突规则,便是认为当事人排斥冲突规则而选择适用法院地法,这无异于将意思自治放到至高无上的地位,排斥所有其他法律选择方法,而对所有冲突规则构成潜在的否定,使全部冲突规则陷于不安定的境地。意思自治原是局部的、具体的,现在却演变成全局的、抽象的,具有类似于公共秩序般的否定功能,这无疑是意思自治走火入魔般的发展。而且,部分冲突规则指向的准据法本就是法院地法,现今却主张当事人由于未主动援引冲突规则而事实上重新选择了法院地法,这不是逻辑上无谓的重复吗?

第二,意思自治方法虽已涉及合同国际私法之外的诸多领域,但有些领域至今尚不承认意思自治方法,典型如婚姻家庭继承领域的大多数事项。如果当事人没有主动婚姻家庭继承的冲突规则,而认为是当事人选择适用法院地法,这岂不是违反具体领域的冲突法政策,而将意思自治方法强行引入这些领域吗?如此做法缺乏真正的法律基础。如果通过冲突规则的任意性适用理论,承认当事人在本不承认意思自治的领域选择适用法院地法,那么为何不能认为当事人默示选择了冲突规则指引的准据法之外的另一个外国法呢,为何偏偏就是法院地法呢?如果当事人未援引冲突规则,直接依据相关冲突规则指引的准据法之外的某个外国法,对实体问题进行权利主张和抗辩,此时能否认为当事人默示选择了该外国法呢?显然,如果认为任意性适用理论只允许当事人默示选择法院地法,而不允许当事人默示选择外国法,这就摆脱不了狭隘的法院地法优先主义之嫌疑。

第三,任何适用意思自治方法的具体领域均对意思自治施加了或大或小的限制,在当事人处分权较大的合同法领域,对意思自治的限制有逐渐放松的趋势;在当事人处分权较小的领域,对意思自治的限制仍然广泛存在,诸如要求当事人选择的法律与案件有实际联系,或者只允许当事人在数目极其有限的几个法律中选择其一。 但是,如果承认基于意思自治的任意性适用理论,便是承认当事人可以在所有法律领域不受任何条件限制地、随心所欲地选择适用法院地法,这不仅违背了意思自治的一般原理,而且和绝大多数领域受限制的意思自治方法相冲突。

综上所言,将冲突规则的任意性适用理论,无论是建立实体自由处分权理论上,还是建立在类似的明示或默示的意思自治方法的基础上,最终均难以成立。 LSD4B42xTVDMzXEll5yQT26Zyz8OLadqJuJ+WZLD0yZXrP0XVujaBFzok2dVJoyc

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