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一、引言

冲突规则应由法官依职权适用,还是在当事人主导下任意性适用,这是国际私法(冲突法)的一个基础理论问题,这个问题的答案也是解释我国《涉外民事关系法律适用法》中的全部冲突规则的基石。所谓冲突规则的任意性适用,是指在涉外民商事案件中,只有在当事人主动请求适用冲突规则或外国法时,法官才适用冲突规则,否则法官将直接适用法院地法。 法官依职权适用法律以裁判当事人的纠纷,乃是司法固有属性之要求,但在法学世界中,唯独国际私法风景独异,两大法系中支持冲突规则依职权适用的立法或司法实践,与支持任意性适用的立法或司法实践,各占半壁江山,理论纷争不断,几乎成了国际私法的学术“公案”。

数世纪以来,英国普通法主张任意性适用模式,其他普通法国家也效仿了这一模式。 但是,普通法世界对其任意性适用模式,未有自觉的逻辑分析和理论建构,它是建立在司法惯例和实用主义的基础上的,与其说是圆满周密的理论,不如说是英国法官群体和律师群体的偏好,最终塑造了它。 大陆法系国家与普通法实践模式相反,普遍认为冲突规则与一般的法律规则无异,应由法官依职权适用。但是,在20世纪50年代末,法国最高法院出现了任意性适用的判例,并在此后的半个世纪中,在依职权适用与任意性适用之间反复摇摆,最近认为在当事人不能自由处分的领域,法官应依职权适用冲突规则,而在当事人可以自由处分的领域,法官享有自由裁量权以决定依职权适用抑或任意性适用。 法国模式至少在观念上极大冲击了大陆法系依职权适用的传统立场。

对于冲突规则的适用模式,德国立法和司法实践向来坚定地站在英美模式的对立面。然而,德国著名学者弗莱斯纳(Flessner)在1970年著文主张任意性适用模式 ,在大陆法系国家激发了广泛而热烈的争议。1990年代,荷兰著名学者德波尔(De Boer)以“任意性冲突法”为题,在海牙国际私法会议发表专题演讲,将任意性适用模式的观点和理论论证发挥到了顶点。 欧洲大陆学者对于冲突规则的适用模式的理论探索,又激发普通法系国家的学者从实用主义的基点出发,努力用理论来证成他们任意性适用的实践立场。 至此,冲突规则的适用模式问题成为两大法系国际私法学者共同瞩目的焦点问题。

我国国际私法立法至今并没有明确规定冲突规则应依职权适用还是任意性适用。 法院在每个涉外民商事案件的法律适用过程中均无法回避这一问题,《涉外民事关系法律适用法》颁布前,个案判决之间分歧重重:坚持依职权适用的有之,主张任意性适用的也有之。 一审法院主张任意性适用的判决表述通常是:“各方都未提出适用外国法,本案适用中华人民共和国法律。” 二审或再审法院主张任意性适用的判决表述通常是:“当事人在一审(或一审、二审)中对适用中华人民共和国法律未表示异议,故认定本案适用中华人民共和国法律。” 我国司法实践在冲突规则的适用模式上一度莫衷一是,极度混乱。然而,《涉外民事关系法律适用法》颁布之后,司法实践中采用任意性适用的案例,在可公开检索的范围内,几乎不见了,似乎司法实务界已经接受了冲突规则应依职权适用的观点。

部分由于我国司法实践的分歧,也部分由于外国学者的启发,我国学界新千年之后始慎重对待该问题。讨论伊始,就形成了针锋相对的两派观点:一派回应了大陆法系依职权适用的正统立场,从国际私法现有的逻辑体系和理论体系出发,围绕着国际私法的目的和宗旨、意思自治理论以及国际条约义务等方面,力证冲突规则应由法官依职权适用,否则现有理论体系就会滋生巨大裂缝而岌岌可危; 另一派回应了普通法系的正统立场以及弗莱斯纳、德波尔等人的学术观点,从民事诉讼程序的性质和功能出发,尤其以程序处分权、辩论主义和保障当事人的程序利益为理论基础,认为在当事人享有自由处分权利的法律范畴如合同、侵权等主要涉及金钱事项的领域,冲突规则应是任意性适用的,但在当事人不享有自由处分权利的法律关系领域,如婚姻,扶养等范畴,法院应依职权主动适用冲突规则及其指向的外国法。

然而,迄今为止,无论中外,两派结论虽然针锋相对,但彼此并没有给予对方足够的同情与理解,一者从国际私法的内部理论体系出发,另者从国际私法的外部体系即程序法的视角出发,在各自的论证展开过程中并没有实现真正的交锋。坚持依职权适用模式的学者,并没有从对方的程序法视角出发,成功说服对方为什么程序法原理不足以支持任意性适用模式;主张任意性适用模式的学者,也没有从对方的逻辑体系出发,成功说服对方为什么以萨维尼理论为基础的国际私法体系不必拘泥于依职权适用模式。各派只有从根本上推倒对方结论据以形成的理论基础,才能最大限度的夯实己方的论证过程和结论;如果不能推倒对方的理论基础,就必须承认其合理性,反躬自省并修正自己的论证过程和结论。最终无论何种结果,都能促进学界在这一基础性问题上取得更多的共识。

任意性适用理论将程序法这一“外部视角”引入国际私法,以此决定冲突规则的适用模式,对此,有个疑问首先就会跃然而起:在民商事纠纷解决的过程中,所有私法规则都不能脱离特定的民事诉讼程序而独立实现,都可以引入这一“外部视角”,难道说所有私法规则或绝大多数私法规则都应是任意性适用的?对照现实这显然十分荒谬。 但为何唯独国际私法一经引入程序法视角,大部分甚至全部冲突规则就应是任意性适用的?除非国际私法和民事诉讼程序之间存在本质的联系,远非一般的私法和民事诉讼程序之间的联系所可比拟。即使国际私法和民事诉讼程序之间存在非同寻常的实质联系,难道冲突规则就应偏离依职权适用的正常轨道?遗憾的是,任意性适用理论从未正面回答这一疑问,而要回答该问题,就需要深入考察国际私法和民事诉讼程序之间的关联。

没有辩论与交锋的学界是一潭沉寂的死水,无法取得共识的学界是一盘可悲的散沙。本章立足于国内的理论争议,同时也以与中国理论争议“骨肉相连”的西方理论争议为背景,首先从国际私法的内部体系出发,即从批判实体处分论和意思自治的观点出发,以证成冲突规则应依职权适用的观点,其次重点选择从程序法的视角出发,对依程序法视角得出的任意性适用的观点,进行系统的检讨和反驳,并最终认为程序法这一外部视角,虽可极大深化我们对冲突规则适用模式这一理论难题的认识,但无法从根本上颠覆依据国际私法的逻辑体系所得出的冲突规则应依职权适用的结论。 5q1mKZmpnK7GwXQHqgfWjnW/V2AvPAmx2zSuCtTATkausknIIIkuBzghlL2ufY8r

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