以《涉外民事关系法律适用法》为代表的我国国际私法立法,仍是坚持以多边主义方法为主体,识别问题无从回避。识别问题只和涉外民商事案件的法律适用有关,而和涉外民商事案件的管辖权问题无关。识别问题是一切冲突规则适用过程中的普遍性的问题,其最复杂与艰深处是识别外国法规则与解决识别冲突问题,尽管在大多数国际私法案件中并不存在识别冲突。
国际私法的识别尤其是识别冲突几乎成了令人望而生畏的理论难题,但是,只要抓住识别的对象是实体法律规则(包括外国法规则),即当事人据以陈述或裁剪事实并据以提出权利主张的法律规则,只要深刻认识到识别过程本质上是法律规则(包括外国法规则)和法院地国的冲突规则的对向交流关系,就能较容易地理解各种识别理论或方法的展开逻辑及其力量与弱点。
“法院地法说”执着于对向交流关系中的冲突规则的一端,而“准据法说”执着于实体法律规则(主要是外国法规则)的另一端,各自反映了真理的一面而忽略了另一面。“比较法与分析法学说”,以及新法院地法说,努力涵摄对向交流关系中的两端,试图超越“法院地法说”和“准据法说”。相比之下,“比较法与分析法学说”过于浪漫理想,“新法院地法说”最能反映识别问题的本质,最为深切著明。依据“新法院地法说”,无论是有识别冲突的识别问题,还是无识别冲突的识别问题,识别对象均表现为法律规则,且最终都在法院地法的法律关系的分类体系中寻获答案,因而两者并无实质之区别,无非在识别冲突情形下,法官需要主动考察外国法的识别体系。
解决识别问题必须游动在冲突规则和实体法律规则(包括外国法规则)之间,对于不同的案件,钟摆最后应当停在两端之间的哪个位置,这依然是一个灵活的难以确定的问题。因此,识别问题天然不应通过立法方法来解决,只应强化理论、原则和方法对法官的指导。 理论应进取,立法当无为,这一结论其实早就在警示我国国际私法的立法者了,可惜《涉外民事关系法律适用法》第8条还是机械地规定了识别适用法院地法。但愿通过司法实践和司法解释,第8条能够发展成“新法院地法说”的法律渊源。