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五、识别制度的重负:原初目的之外

识别的目的是为了准确适用冲突规则,上述讨论的诸种识别方法都是为此目的服务的。但是,英美理论界的一些权威学者,却指出识别不能仅服务于此狭隘的目的,而同时应服务于其它甚至更重要的目的。其中,最引人注目的是“完善冲突法体系”和“结果选择”两种观点,对此需要予以清醒的批判的认识。

戴赛修订者认为:识别本质上是精确界定冲突规则以完善冲突规则的过程,如果认为“范围”中的法律概念具有客观独立的意义,那就犯了概念主义的错误,识别过程就是法院重审冲突规则的正当性的过程,是考察实体规则的目的,以判断冲突规则是否涵盖它的过程,在某些情形下,如果法院认为相近的冲突规则均不能涵盖特定的实体规则,就应为其创制新的冲突规则。 他们借用曼恩斯(Mance)法官的话说:“识别的总的目的是寻找适用于特定问题的最适当的法律,冲突法最初承认的分类是人为不自然的,这些分类除了帮助寻找最适当的法律之外别无自身价值。机械地适用分类而不考虑其适用结果,这与分类的目的背道而驰。我们需要对分类重新阐释、修正或承认新的分类。”

他们举了例子:英国法规定,立遗嘱人的嗣后婚姻可以撤销结婚之前的遗嘱,除非立遗嘱时已经表明遗嘱不受嗣后婚姻的影响,法国法规则与此不同。那么英国法应适用于哪些立遗嘱人呢?那就要问哪些立遗嘱人在结婚时有意使其遗嘱不受自动撤销遗嘱的法律的约束,答案必然是那些结婚时想到他们的事务将要适用英国法的那些人。这就意味着不管对于动产还是不动产,该问题应适用结婚时的住所地法。但是,英国的继承规则只规定动产适用住所地法(不动产继承适用不动产所在地法),而传统的夫妻财产制问题适用结婚时丈夫的住所地法(对处理妻子的遗嘱问题不合理),因此,该规则或该问题无论识别为继承问题还是夫妻财产制问题均不合理,最好的方法是将此作为独立的分类,为此制定独立的冲突规则。

法官在解释法律时,为适应时代的变迁,必要时将会发挥司法能动,重新阐释或修正原有的法律概念,但是司法能动是有限制的,只能适用于法律概念的模糊的空间,而不能变更概念的中心含义,中心含义只能通过立法而不能通过法律解释加以改变。 戴赛修订者的识别方法过分逾越了法律解释的限度,实际上是将冲突法体系视为寻找最合适的法律素材而已,而不是将它们视为权威之渊源。这种识别方法对判例法国家来说都走得太远了,遑论对成文法国家。识别的本质只能是解释冲突规则的过程,而不能成为完善或创新冲突规则的过程。

从上述释例来看,他们的出发点是探寻特定的规则应该支配哪些人,这其实是一种典型的单边主义分析方法,而非多边主义的分析方法。他们利用单边主义的分析方法寻找到了最合适的法律,然后再进行识别,识别结果的合理与否取决于能否寻找到恰当的冲突规则以指向单边主义方法已经锁定的法律。从中可以看出,此时不仅是识别,甚至是识别赖以存身的多边主义的冲突法体系,已成为单边主义的附庸,几乎成了一种装饰。识别问题是多边主义的产物,戴赛修订者的识别方法却放逐了识别问题赖以存身的多边主义体系,这是一个巨大的不可调和的矛盾。

美国法院受“冲突法革命”的影响,对多边主义冲突法体系一直持有深刻的怀疑,认为传统方法只注重冲突正义而忽视了实质正义。当美国法院在适用多边主义的冲突法体系时,经常利用识别制度来追求实质正义。在许多案件中,当最初的识别结果导致的准据法带来了不公正的后果,就重新将案件识别为其它类新的案件,适用另一冲突规则以得到法院想要的结果。 这无疑是一种结果定向的方法,是诸多逃避方法(escape devise)中的一种。 通过操纵识别制度以追求公正的案件结果,这对于某些个案来说是公正的,但付出了惨重的制度代价,不仅牺牲了司法应有的诚实品质,也使复杂的识别问题变得更加扑朔迷离。

无论是戴赛修订者所倡导的通过识别以完善冲突法体系的理论,还是美国法院利用识别以追求个案公正的逃避方法,主观上都想要进一步完善多边主义的冲突法体系,或者缓和多边主义体系的僵固性。诚然,20世纪的国际私法发展历史表明,传统多边主义体系确实弊端丛生,但是,多边主义体系的完善,只能综合地通过立法方式加以修正,而不能通过扭曲识别制度来达到临时的目的。识别只是对冲突规则的解释过程,追求其他的功能和目的最终将扭曲识别制度,是识别制度的无法承受之重。 1FsB9L880xUaZLAwrX45S24T7if+1xU0ziaLzqTuHWynaaEoqk6iKyaz2CCvxBia

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