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四、超越“法院地法说”与“准据法说”

法官在识别外国法规则的过程中,往返于本国的冲突规则和外国法规则之间,识别成为冲突规则与外国法规则的对向交流关系。如将关注点集中于冲突规则这一端,所主张的识别方法自然是“法院地法说”;相反,如将关注点集中于外国法规则这一端,所主张的识别方法自然是“准据法说”。然而,两种方法均过多地关注对向交流关系中的一端,而忽视了另一端,具备一定的合理性却又都有致命的缺陷。这就引发了致力于调和两者、揉合两者而又超越两者的方法——“比较法与分析法学说”和“新法院地法说”。

(一)用分析法学或比较法方法建构全新的识别体系

识别过程致力于协调不同国家的识别冲突,“比较法与分析法学说”于是认为,国际私法的分类方法应超越维系于对向交流关系中的一端,应超越于立基于国内法识别方法的法院地法或准据法,应以比较法方法或分析法学方法建构独立的更高层次的概念体系。这一思想的倡导者主要是德国学者拉贝尔(Rabel)。他认为:“国际私法规则的概念应是绝对地具有一般性质的概念,这些概念源于分析法学,即一般的法律科学,基于比较法研究的结论,从比较法研究中抽取的概念实质上是具有普遍适用意义的一般原则——而非只源于或适用于单个国家的法律体系的概念。”

萨维尼并不希望将其国际私法体系建立在一国或少数国家的基础之上;相反,他致力于将其体系建立在普遍主义的基础之上,诸如人的身份、物法、债法、继承、家庭等法律关系的基本概念,都是建立在他自己所认为的普遍适用的法律科学的基础之上的。萨维尼对这些法律关系的概念分析,虽具有历史法学色彩,但在技术层面上利用了逻辑的、抽象的、体系化的方法,与法律科学和分析法学所追求的法律科学在精神实质上是一致的。 尽管萨维尼的国际私法体系总体成就辉煌,但他关于法律关系的分类的“法律科学”并没有取得成功,各国根深蒂固的概念差别使萨维尼的普遍主义出现了裂痕,巴坦和库恩正是发现了萨维尼体系的这一裂痕才提出识别或识别冲突问题。

“国际私法应当创设自己的概念体系” ,这是拉贝尔论点的中心所在。“比较法与分析法学说”从某种意义上是在“重建”萨维尼关于法律关系分类的“法律科学”,建构一种国际私法的概念体系,根据比较法与分析法学的方法形成各种分类,构成一种独立于法院地法并具有普遍适用意义的对各种不同立法的综合。 分析法学和比较法的发展,在揭示各国法律制度和法律规则的差异,在促进彼此之间的理解,甚至在促进局部法律的融合与统一方面,确实日渐重要。如果存在国际私法的独立的识别体系,各国共享同样的分类和定性方法,“法院地法说”与“准据法说”的困境也就迎刃而解了。

但是,一个独立的国际私法识别的概念体系,至今仍然只是一个理想的诱人的体系。 在国际层面,“具有普遍适用意义的一般原则”很少存在,即使存在,解释也充满武断和主观。主流的比较法方法是功能主义比较法方法,比较各国法律规则或同或异的社会功能与法律功能,或者在比较的基础上构建最能实现某项社会功能或法律功能的法律规则,这是一种规则取向的比较法方法,而非注重于分类或体系比较的方法。 比较法方法有助于规则实质内容的发展,却无助于协调各国对特定规则的分类方法的冲突。对于构建各国统一的识别的概念体系,比较法和分析法学方法的意义其实是非常有限的。

即使利用比较法和分析法学方法能够构建统一的识别体系,这在司法实践中也很难运用。对于国际私法的立法者和法官来说,他们不仅需要熟练掌握本国法律的概念体系,同时也需要熟练掌握独立的国际私法的概念体系,这从法学教育的角度来说,几乎是不可能完成的任务。如由法官利用比较法方法或分析法学的相关结论,在个案中独自去发展和探寻超越国内法之上的独立自治的识别体系,这更是不可能完成的司法任务。其实,当比较法和分析法学能够消弭各国识别体系的冲突、建构统一的识别体系时,各国实体规则的完全统一已经不远了,国际私法几乎就失去了存在的意义。

(二)“新法院地法说”

“比较法与分析法学说”从理想的角度而“新法院地法说”则从现实的角度致力于超越“法院地法说”和“准据法说”的矛盾和困境。“新法院地法说”的方向是从“法院地法说”这一端出发,向“准据法说”那一端迈近,代表人物主要有三位学者:卡恩-弗罗恩德(O.Kahn-Freund)、福尔肯布里奇(Falcon-bridge)和巴蒂福尔(Batiffol),三人学说共享“新法院地法说”的基本特征时,彼此又有微妙的分歧。

福尔肯布里奇主张,识别应从可能适用的准据法规则出发,依据该规则所属的法律体系对其定性并探求该规则所支配的“具体法律问题”,然后再考察该规则及其所支配的具体法律问题能否嵌入法院地冲突规则所规定的“抽象法律概念”之中,嵌入与否须依据法院地法,但应从普遍的、世界性的视角来解释法院地冲突规则,外国法规则不应狭隘地依据法院地法的同类规则的识别方法进行识别。 福尔肯布里奇倡导从普遍主义的视角重新审视“范围”中的法律概念,而不应狭隘地从内国法出发来解释。

卡恩-弗罗恩德称其识别方法为“开明法院地法说”(enlightened lex fo-ri):建构全面的分析法学的识别概念体系虽是一种乌托邦,但并不妨碍局部地、个别地去建构一些普遍适用的冲突规则的概念,它们相对于内国法中的概念是“开明的”。 他注重区分内国法的概念和冲突规则的概念,倡导立法者和法官在本国国际私法体系中适当放弃一些内国法的分类方法,例如英国放弃了财产法中属人动产和属物动产的区分方法,而采用了其他国家更为普遍的动产和不动产的分类方法。他进而认为,只要各国渐进地在立法与司法实践中去扩大共同的法律概念的数量,识别冲突的规模就会日渐缩小。

福尔肯布里奇和卡恩-弗罗恩德都表达了对内国法概念体系的识别功能的不信任,所以都主张超越内国法的概念体系,相反,巴蒂福尔对内国法概念体系的识别功能投以了最大信任。巴蒂福尔主张在识别过程中认真考虑外国法的性质的同时,认为识别不应该依据外国法的分类方法,而是要将外国的“法律衣料”放进本国体系的抽屉中。协调识别冲突的方法是将外国法规则准确“翻译”为本国的概念,尽管他认识到翻译免不了歪曲外国法的危险。 他认为任何一个充分发展的实在法体系从根本上说属于普遍性问题的一种特定解决办法,没有一个外国法制度能够超出内国法的范畴。

不管三位学者分歧如何,可被纳入同一个学说即“新法院地法说”之中,共同揭示了“新法院地法说”的如下基本特征:

第一,三位学者充分注意到在识别过程中应从外国法规则入手,而不能将识别对象界定为事实,机械地适用法院地法,也就是说,他们都反对机械地适用内国法的概念体系进行识别。

第二、无论是福尔肯布里奇所主张的“普遍地、世界性的”解释方法,还是卡恩-弗罗恩德所建构的“开明的”概念,还是巴蒂福尔的“翻译”,它们都需建立在对外国法规则的功能、性质和法律政策的深入研究的基础之上。相对于巴蒂福尔来说,福尔肯布里奇和卡恩-弗罗恩德向沃尔夫与“准据法说”的距离更近。这种对可能适用的法律规则的功能、性质和法律政策的分析,多少有些类似于美国冲突法革命中涌现的单边主义的法律适用方法,也与当代国际私法的实体取向的特征相吻合。

第三,尽管他们主张从外国法规则出发,但是,都认为国际私法识别最终应回到法院地法的框架中,因而他们的学说被概括为“新法院地法说”而非“新准据法说”。福尔肯布里奇之“新”,体现在对冲突规则的概念的灵活解释方面;卡恩-弗罗恩德之“新”,是区分内国法概念体系和冲突法的概念体系,在冲突法体系中引入不同于内国法的概念;巴蒂福尔之“新”,则体现在一个追求准确“翻译”的过程。对于前两位学者而言,为便利识别,最终需改造法院地法体系,而对巴蒂福尔来说,识别不必改造法院地法体系,因而相对保守,更接近“法院地法说”。

第四、相对于“法院地法说”和“准据法说”,三位学者倡导的识别方法更加灵活,更有弹性,是关于识别的指导性方法,而非具体机械的规则。他们虽然放弃了“比较法说”的建构一个全面而全新的识别体系的努力,放弃了体系比较的方法,但是他们骨子里都以功能主义的规则比较方法为基础,努力探讨外国法规则与相关法院地法规则的功能差异,注重微观的规则比较而不注重宏观的体系比较。相对来说,卡恩-弗罗恩德主张渐进地走向“比较法说”,与“比较法说”距离最近。

因此,“新法院地法说”只是一种灵活的识别方法,以功能主义的规则比较方法为技术核心,摇摆于“法院地法说”和“准据法说”这两种学说所构成的谱系中,不同的学者摆动停留于不同的地方。尽管从理论上研究钟摆究竟应停留在哪个准确的位置,能够无限地深化对识别问题的认识,但应注意,实践中不同个案的钟摆可能需要停留在不同的地方。无论如何,“新法院地法说”准确反映了国际私法识别过程的实质——外国法规则与冲突规则的对向交流关系,游动于两对立的识别结论之间,有望成为识别理论的主流。 Kd5QTpMca/PWI5HUi1A/sd6xp/N9Vbj9WTWAqxl+S1t/bkoA4vgho/pfpWwj09+v

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