在国际私法案件中,识别的对象是法律规则,而非似是而非的事实、诉因和法律关系,而且识别问题的最艰深复杂之处在于解决对外国法规则的识别问题,或者说是解决识别冲突问题。如果昧于此义,错误地界定识别对象,那么所提出的识别方法必然是缘木求鱼,例如所谓的“最密切联系识别方法”。 如果明乎此义,那么就能对“法院地法说”和“准据法说”这两大学说阵营抱以最大限度的“同情之理解”,就能进一步洞察各自的合理逻辑与理论困境。
“法院地法说”主张识别应依据法院地法。诚然,当识别法院地法规则时,识别的依据自然是法院地法。但是,识别问题的中心毕竟是识别外国法规则和解决识别冲突问题,对此“法院地法说”是否还有生命力?
“法院地法说”的展开基于两个彼此紧密关联的核心理由。其中一个认为,识别过程是对本国冲突规则的“范围”的解释,解释国内法规则怎能依据法院地法以外的外国法呢? 若识别单纯是对外国法规则进行抽象的定性和分类,而不顾及冲突规则的“范围”的解释,则不能说识别是对冲突规则的解释,但是,识别外国法规则的最终目的是为了准确适用冲突规则,不论通过何种方法或技术对外国法规则进行定性和分类,其结果必须嵌入“范围”的法律概念之中,识别外国法规则的过程就和冲突规则的解释过程融为一体了。因此,对外国法规则的识别确实可视为是对本国冲突规则的解释,而本国冲突规则的解释依据法院地法,这不是很“自然”的逻辑吗?
但是,识别阶段的冲突规则的解释,和内国法规则的解释,还是存在实质差异的。在内国法中,法律解释的任务是清除可能的规范矛盾,回答规范竞合问题,划定每项规范的效力范围及其界限。 在外国法规则和识别问题浮现之前,法官很可能认为本国各冲突规则的适用界限相对清晰,不存在矛盾或竞合问题;但如果法院地法对外国法规则的定性和该规则所属法律体系对它的定性产生冲突,法官就面临着协调两者的压力。内国法解释过程完全在封闭体系内依据内国法展开,而识别阶段冲突规则的解释客观上牵扯本国法律体系外的外国法规则,外国法规则应嵌入那条冲突规则的“范围”内,这是单纯的内国法解释方法所不能回答的。
主张“法院地法说”的另一个核心理由认为,国际私法是本国法律体系尤其是本国私法体系的一部分,许多国家的国际私法规范就规定在民法典中,冲突规则“范围”中的法律概念和内国民法中的法律概念是一致的,除非国际私法作了特殊的规定。识别应依据法院地法,以保持一国国际私法体系和该国私法体系的协调与一致。如果依据外国法进行识别,就破坏了同一概念体系的一致性。 国际私法的发展趋势虽是摆脱民法典走向单行法典,但它毕竟是各国私法体系大家庭中的一员,确有义务维护大家庭的概念体系的统一。但是,这个雄辩的理由仍然面临如下两个诘难:
第一个诘难是,识别的对象既为外国法规则,本国私法体系中很可能没有对应的规则,例如,“贫穷配偶取得四分之一财产权利”这一马耳他规则,在作为法院地法的法国法体系中就没有对应的规则,又例如,普通法系中的信托法律关系,在大陆法系中就通常没有对应的概念 ,此时该如何依据法院地国的私法体系进行识别?对此诘难,“法院地法说”确实难以自圆其说。
以沃尔夫为代表的学者提出了第二个诘难:考究外国法是否适用而不斟酌它的分类,这是不按照外国法的本来面目来看待外国法 ;依据法院地法对外国法规则进行定性和分类,无异于扭曲了外国法——外国法体系中的“一副精美的画像”被法院地法扭曲成了“一套漫画”。
依据法院地法对外国法规则的识别结论适用相应的冲突规则,最后发现该外国法规则应作为准据法予以适用,那么依据外国法规则所属法律体系的不同的识别结论,就可能适用法院地国的另一冲突规则,该外国法规则就可能成为不了准据法;或者相反,依照外国法规则所属体系的识别结论,该外国法规则最后应予适用,而依据法院地法的识别结论,该外国法规则却可能成为不了准据法。由此可见,“法院地法说”并没有扭曲外国法规则的内容本身,只是很有可能扭曲了该外国法规则所属法律体系对它的分类和定性,从而扭曲了决定该外国法规则的适用范围的外国冲突规则。
法官识别的目的只为了准确适用本国的冲突规则,在依法院地法进行识别的时候只要不歪曲外国法规则的内容,即使扭曲了外国法规则所属法律体系对它的分类或定性以及该体系的冲突规则,也无损于法官准确适用本国的冲突规则。而且,法官在依据法院地法进行识别时虽然扭曲了外国的冲突规则,但这并没有违反什么国际法,在实践中也不可能引发外国的抗议。 因此,从识别的目的来看,沃尔夫关于扭曲了外国法的诘难有些夸大其辞了。
“准据法说”的最有代表性的倡导者是沃尔夫。“准据法说”从文义上就被认为是一种逻辑的恶性循环:识别是为了准确适用冲突规则,适用冲突规则是为了寻找合适的准据法,识别怎么反而依据准据法进行呢? 其实,这种大行其道的质疑只是对沃尔夫学说的误解。沃尔夫是这样陈述自己的观点的:“每个法律规则依照它所属的那个法律体系来分类。法国法对法国的法律规则进行分类,意大利法对意大利的法律规则进行分类,而英格兰法院在考究法国的法律规则究竟是否适用时,须斟酌法国的分类。”
当事人以特定外国法规则陈述案件事实和提出权利主张时,法官的识别对象是外国法规则,外国法规则已经摆在了法官的面前,而非反对者所认为的那样此时外国法还没有现身。沃尔夫的识别方法其实不能概括为“准据法说”,而应概括为“自身体系识别说”,惜乎一种不准确的概括招来大量只作表面理解的人的误解。但因“准据法说”的称呼已经约定俗成,如今只好继续沿用。
识别的对象是法律规则,识别依据法律规则所属的法律体系进行,这不也是一种“自然”的顺理成章的事情吗?当识别外国法规则时,依据该规则自身所属的法律体系进行识别,这是“按照外国法的本来面目来看待外国法”的方法 ,如果该外国法规则最终成为准据法得以适用,这也是按照该外国法规则原有的分类和定性方法进行识别的结果,识别阶段对该外国法规则的定性和准据法适用阶段对该外国法规则的解释由此得以统一,而不会造成依法院地法识别时对该外国法规则的定性是一种结论,而准据法适用时对该外国法规则的定性又是另一种结论。
当面临识别冲突时,如依据外国法规则所属法律体系进行识别,法院地法对本国冲突规则的“范围”的解释方法,最后将被外国法规则所属体系的解释方法所取代,结果是“范围”的解释依据外国法,而“系属”的解释则仍然依据法院地法,法院地国冲突规则于是成了类似于“狮身人面”的混合体。反对者认为,法院地国因此失去了对本国冲突规则的主权控制 ,然而这种反对意见似是而非:只要法院地国允许识别依据相关外国法,就不会违反法律适用的主权原则,一如国际私法从根本上本就允许涉外法律关系适用外国法。
其实,“准据法说”的根本缺陷既不在于逻辑的恶性循环,也不在于失去法律适用的主权控制,而是在于它所带来的识别的积极冲突和消极冲突。例如,在英国法院审理的著名的科恩(Re Cohn)案中,德国籍的母女两人不幸同时死于伦敦空难,无法判断谁先死亡。英国法推定年长者先死,而德国法则推定同时死亡。推定规则在英国被识别为程序规则,而在德国被识别为实体规则,如果两个规则均按照各自所属的法律体系进行识别,那么将导致识别的积极冲突,根据英国的国际私法,程序问题适用英国法,所以英国的推定规则应予适用;而实体继承问题适用被继承人的住所地法,所以德国的推定规则也应适用。 相反,如果发生识别的消极冲突,相互矛盾的两个规则都将得不到适用。无论是识别的积极冲突,还是消极冲突,没有理由只采纳其中一种识别而否定另一种识别,法律冲突问题因而无法解决,沃尔夫对此也并没有给出令人信服的答案。