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二、识别的对象:事实、诉因、法律关系抑或法律规则?

识别的对象究竟是什么?是事实、诉争、法律关系还是法律规则?迄今各种识别理论的重心大多放在识别方法上面,而普遍忽略了对识别对象的深入探讨。英国戴赛(Dicey)的权威著作可谓代表:“识别对象究竟是什么——一个问题、一组事实还是一条法律规则?显然,识别的对象可能是其中的任何一者,这取决于法院探讨识别问题的方式。” 为了便利,法院可以自由认定识别对象,甚至不去准确认定,这种和稀泥的论断阻碍了对识别对象的深入研究。界定识别对象是提出识别方法的逻辑前提,若是识别对象不同,很可能导致识别方法不同。不能准确把握识别对象,就难以理解各种识别理论展开的内在肌理,因此必须澄清戴赛式的介于有意与无意间的混沌状态。

我国主流观点认为,识别是“依据一定的法律观念,对有关的事实构成作出定性或分类”,即认为识别的对象是“事实构成”。 在无数变动不居的事实洪流中,当事人所陈述的事实构成,定是当事人经过整理和选择的事实。案件的事实构成建立在两个基础之上,一是客观事实,二是剪裁案件事实的具体依据。 当事人所陈述的案件事实之终局形成,取决于可能适用于案件的法(律)规范的选择,而这项选择一方面取决于判断者已知的情境,另一方面取决于他对于案件事实所属的规范整体之认识。 无论是内国案件还是涉外案件,案件事实都是建立在客观事实与规范选择这两个基础之上的。

在内国案件中,当事人依据内国法律规范陈述和裁剪案件事实并据此提出权利主张时,法官依据证据规则确认该事实之后,必须重新考察当事人所陈述的事实与该事实所仰赖的法律规范之间的契合关系。如果两者契合,则可直接定性为该规范所属的分类概念之中,并进而援引该分类概念所对应的法律制度的规范整体;如果两者不契合,法官必须重新发现当事人所陈述的事实和其他法律制度的对应关系。

例如,原告依据违约规范陈述案件事实并主张违约赔偿,法官通过证据规则确认该事实之后,如果认为违约规范与“违约事实”是契合的,就可将此案件定性为“合同”案件,并进而适用合同法的规范整体,如果法官发现“违约事实”与违约规范并不契合,而与侵权规范相契合,就应将案件定性为侵权案件,并进而适用侵权法的规范整体。内国案件中的这种定性或识别过程,所展现的是事实与法律之间的关系,反映了事实与相关法律规范之间的循环往复的互动过程,反映了这两者之间的对向交流关系。

但在涉外案件中,情形有了本质的不同。假如当事人依据法院地法规则陈述和裁剪案件事实并据此提出权利主张,法官通过本国证据规则确认该事实之后,并非像在内国案件中那样直接去认定该事实与其所仰赖的法律规则的契合关系,而是需要去确定应该适用哪条冲突规则以便寻找准据法。 那么,法官应寻求事实与特定冲突规则的“范围”的对应关系,还是应寻求该事实所依赖的法律规则与特定冲突规则的“范围”的对应关系呢?例如,当事人依据我国《海商法》第61条关于无单放货的法律规定,陈述与裁剪案件事实并主张损害赔偿时 ,法官依据我国证据规则确认事实之后,因我国国际私法没有为无单放货单独制定冲突规则,法官首先应进行定性,然后再准确地去适用冲突规则。这时,法官是在探讨无单放货的事实嵌入哪个冲突规则的“范围”,还是在探讨无单放货的法律规则属于哪个冲突规则的“范围”呢?

从表面上看,无单放货的规则和依据该规则所陈述与裁剪的事实是合一的,但是,一方面,无单放货的事实形成其实是无单放货的规则的“产物”,另一方面,单纯对事实进行识别,并不能有效地得出分类或定性的结论,只有通过探索无单放货法律规则的法律结构、功能和性质,才能最终决定无单放货的规则究竟反映了合同法律关系还是侵权法律关系。因此,法官真正需要识别的对象不是无单放货的事实,而是无单放货的法律规则。识别无单放货规则的过程,本质上是一个法院地法的实体规则与本国冲突规则的循环往复的互动过程,反映了两者之间的对向交流关系。

国际私法识别的识别对象是法律规则这一结论 ,在当事人以外国法规则陈述与裁剪案件事实并据此提出权利主张的情形中展现得更为清晰。以识别问题的经典案例“马耳他案”为例,遗孀依据外国法即马耳他法主张“贫穷配偶取得四分之一遗产权”(法院地法即法属阿尔及利亚法没有此类规则) ,此时固然可以将“贫穷配偶”“遗产”等信息视为事实问题,但这些都是破碎的、割裂的事实,完整的事实离不开“贫穷配偶取得四分之一遗产权”这一规则。对于识别的目的来说,该规则显然是整个案件的核心因素,其他案件信息是围绕着该规则展开的,是辅助的、服务的角色。因此,法官识别的对象本质上是诸如“贫穷配偶取得四分之一遗产权”这一外国法规则,而非诸如“贫穷配偶”“遗产”等事实信息,这些事实信息一旦离开该外国法规则就失去了独立存在的意义。

在内国案件的识别过程中,只存在两个因素,即案件事实和该案件事实据以终局形成的法律规范,识别过程反映了这两个因素的互动过程。在这个过程中,案件事实和法律规范始终是交融在一起的,如果要从中区分一者为识别的对象,另一者为识别的依据,则毫无疑问,案件事实是识别的对象,而最终决定该案件事实构成的法律规范则是识别的规范依据。但在国际私法案件的识别过程中,却存在三个因素,即案件事实、该案件事实据以终局形成的法律规范以及冲突规则。内国案件识别,只涉及前两个因素,是前两个因素的互动过程;而国际私法案件的识别,则同时涉及三个因素,而且重心在于后两个因素的互动过程,国际私法的识别过程本质上反映了后两个因素的互动过程,因而识别的对象就从第一个因素转移到了第二个因素,即相关的法律规则。内国案件的识别和国际私法案件的识别从更广泛意义上说都属于法律解释的过程,共享法律解释的普遍性思维方式,但识别对象的不同反映了两者本质的区别,国际私法案件的识别更为复杂,正是这种复杂性催生了形形色色的识别理论或方法。

在当事人只依据法院地法规则陈述或裁剪涉外案件事实并据此提出权利主张的情形下,法官只需依据本国法律体系对法院地法的具体规则进行识别,而不管相关的外国法体系对该规则是否作出了不同的定性或分类。在这个过程中,适用哪条冲突规则尚未确定,外国法尚未浮出地平线,因此不存在依据外国法识别的问题。法官在识别法院地法规则时,只涉及本国法律体系,是在封闭框架内进行的。一个有机的法律体系必然将法律概念之间或法律规则之间的冲突降到了最低的限度,该体系内一切法律规则(包括冲突规则)的解释,都是以不存在概念冲突或规则冲突为分析的逻辑起点的,尽管实际会发生冲突的情形,即存在大量的无识别冲突的识别问题。

在当事人依据外国法规则陈述和裁剪案件事实并据此提出权利主张的情形下,识别的对象是外国法规则。因不同法律体系很可能存在概念冲突或规则冲突,法院地法体系对外国法规则的定性或分类可能有别于它所属的法律体系,法院地法体系甚至根本不存在同一或类似规则,这就发生了识别冲突。那么识别到底依据法院地法的法律体系,还是依据该外国法规则所属的法律体系,还是别的法律体系?在司法实践中,几乎所有国际私法的识别问题都关乎两个法律体系对特定法律规则的定性或分类的冲突。识别冲突只有在识别外国法规则时才有可能发生,而在识别法院地法规则时却不可能。国际私法识别问题的中心就是解决识别冲突问题,也就是说,中心是识别外国法规则问题。

再以“马耳他案”为例,原告依据马耳他规则——“贫穷配偶取得四分之一遗产权”——陈述事实和主张权利,法官为了适用冲突规则,需要对该外国法规则进行识别。马耳他法将此规则定性为夫妻财产制问题,而法国法将此规则定性为继承法问题。依据法国国际私法,夫妻财产制问题适用夫妻最初婚姻住所地法即马耳他法,据此原告胜诉;依据法国国际私法,动产继承适用被继承人最后住所地法,不动产继承适用不动产所在地法,最后都是法国法,据此原告败诉。 以马耳他规则为识别对象,马耳他法和法国法发生了识别冲突,不同的识别就导致截然相反的结果,识别难题由此而生。

如果认为识别的对象是诉因(cause of action),那么几乎等于说识别对象是构成诉因所依据的法律规则,因为较之事实与法律规则的关系,诉因更是由法律规则直接形成和派生的,更不能独立于特定的法律规则。“二级识别说”认为,识别分为两个阶段,第一阶段以诉因为识别对象,适用法院地法;第二阶段以法律规则为识别对象,适用法律规则所属的法律体系。 该理论的错误之处在于:诉因是以法律规则为基础的,两者是一个硬币的两个方面,将本质上的一个对象硬生生地拆分为两个对象,并寻求不同的解决方法,这是对识别实践与识别理论的双重扭曲。

同时,也不能认为识别的对象是法律关系。法律关系包含两个本质要素:一为“法律的调整”;二为“现实生活的一部分”,如何撷取有限数量的现实生活,则依赖于法律规则所规定的事实构成。 法律关系是具体而非抽象的,不能独立于特定的法律体系。当事人依据法律规则陈述和裁剪案件事实并据此主张权利时,如果认为识别的对象是某一法律关系,那么这一法律关系必然是依据特定法律规则所构成的法律关系,也等于说识别的对象就是该特定法律规则。况且,冲突规则主要以萨维尼的“法律关系本座说”为理论基础,其“范围”是对各类法律关系的表述,识别的目的正是要探究对象属于何种法律关系,以便适用相应的冲突规则,如果说识别的对象也是法律关系,岂非要把甲法律关系识别为乙法律关系?如此,识别的对象和识别的目的就混为一谈了。

或许有人提出质疑:当一个具有涉外因素的争议发生之后,当事人双方只依据模糊的法律观念,甚或只依据朴素的道德观念提出权利主张或进行抗辩,也就是说,双方当事人并没有依据任何内国法中或外国法中的既有法律规则来阐明观点,此时如何能说识别的对象是法律规则呢?

如果当事人双方只依据模糊的法律观念或道德观念提出主张,那么摆在法官面前的,似乎只有一堆凌乱的纯粹的事实,没有经过任何法律规则的裁剪和修饰,此时识别的对象好像只剩下“事实”,而不可能是法律规则。从表面上看,确实如此。但是我们不能忘了,即使这种情形发生在内国法案件中,法官为了给案件定性,也需要将此纯粹的事实和特定的法律规则或法律规则中的特定概念对接起来,识别的完成,也就是纯粹事实和特定法律规则或法律规则中的特定概念实现了顺畅的对向交流。

回到涉外案件情形,如果当事人据以提出主张的模糊的法律观念或道德观念来自于内国法,那么法官首先会大致遵循内国法的识别思路,将当事人之间纯粹的事实或诉求和内国实体法律体系中的特定法律规则联系起来,然后再将此内国的法律规则归入某个冲突规则的“范围”之中,以此完成识别的全过程。当此之时,我们仍然可以说,识别的对象是法律规则,无非是此法律规则不是当事人在描述事实和提出诉求时明确依据的,而是法官代替当事人完成了提出法律规则或法律依据的初步要求。例如,如果当事人只是描述了双方合同争议的事实,一方要求另一方作出损害赔偿,没有提及任何内、外国的法律规则的依据,那么法官首先会依据内国法律体系的观念,将此归入合同违约损害赔偿的范畴(当然,也有可能是别的合同争议),然后就将合同违约损害赔偿问题归入相关合同冲突规则的“范围”之内,因此可以说,识别的对象就是合同违约损害赔偿规则。

此时或许会有人提出进一步的质疑:《涉外民事关系法律适用法》第41条规定了涉外合同的法律适用规则 ,如果双方当事人没有提及具体法律规则的依据,只是描述了纯粹的事实,那么只要将此纯粹的事实归入到第41条的“合同”这个法律概念之中,识别的任务也就完成了,这个时候可以说识别的对象就是纯粹的事实,无需以内国法中的法律规则诸如合同违约损害赔偿规则为媒介,以法律规则为识别对象的分析过程是多余的,是一种累赘。

这种质疑从逻辑上看似乎是成立的,但是,问题关键在于,《涉外民事关系法律适用法》第41条的“合同”概念能够独立于内国法律体系中所有合同法规则所共同构建的“合同”这一个概念吗?如果第41条中的“合同”概念,完全是一个独立于内国法律体系的法律概念,那么可以说,将纯粹的事实归入这个概念之中,识别的任务就完成了,识别的对象可以是纯粹的事实;相反,如果这个概念并不能独立于内国法律体系而存在,那么法官就不能不以内国法律体系中相关的合同法规则诸如违约损害赔偿规则为媒介,识别的对象本质上就是相关的法律规则。正如下文所要进一步展开分析的,当前各国国际私法体系,包括我国国际私法体系,除了极少数局部例外之外,总体上并不存在独立于内国法体系的概念体系(例如,第41条并没有对其“范围”中的“合同”概念,给出任何特别的定义),因而识别的对象本质上还是相关的实体法律规则。只有当国际私法的所有法律适用规则中的“范围”中的法律概念,构成了一个独立的概念体系,那么当事人之间纯粹的事实,才可能直接成为识别的对象。

同理,如果当事人据以提出主张的模糊的法律观念或道德观念来自于外国法,那么法官在识别的过程中,是无法绕开相关的外国法中的具体法律规则的,识别的对象就是相关的外国法规则。 imiJc9pnBJZO8pb1+Ly9N2lKmqBrDUsNw7a5BaNCBXvVVnybaixW0GPEx1EArFH8

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