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一、识别问题的界定

识别问题提出业已百年,解决方法虽然各不相同,但对识别问题的界定大同小异。最初提出者认为,即使各国国际私法完全依循萨维尼体系,制定相同的冲突规则,但由于各国对冲突规则的“范围”中的法律关系或法律概念的定义不同,表面完全一致的冲突规则隐含着“潜在的冲突”,最终使各国追求判决一致性的希望落空。 这是普遍认同的识别问题的起点,绝大多数学者亦是从此出发去探索解决之道的。

然而,还是有少数中外学者对识别问题提出别样的界定方法。对一个早已提出并有公认内涵的问题,如果改变问题的提出方式或其主要内涵,就需要仔细论证。诚然,新式界定可能导出别开生面的解决方法,但如果新式界定本质上源于对已有问题的错误认识,就应断然否定,重回旧式界定的轨道,排除新式界定徒然增添的混乱。在此集中探讨对我国学界影响甚深的两种新式界定,其一兴起于我国,其二本存在于国外。

(一)识别始于管辖权阶段还是始于法律适用阶段?

识别问题是引发各国冲突法体系冲突的两大原因之一 ,毫无疑问是法律适用阶段的问题,与诉讼管辖权并没有直接的关联。在我国国际私法学界,主流观点长期以来也坚持识别是“适用冲突规范的问题” ,但近年涌现一种颇有影响的观点认为:“识别是法院在处理国际私法案件时首先碰到的一个问题,它决定着法院具体援引哪一条管辖权规则和冲突规范,因而直接影响着案件的处理结果。” 这就将识别问题从法律适用阶段上溯到了管辖权阶段,从根本上改变了识别问题的界定方法。

在涉外民商事诉讼中,法官首先遇到的问题是管辖权问题(本国法院是否有管辖权?),其次才是法律适用问题(实体争议适用哪国法律?)。如果在管辖权阶段将案件定性为“合同”,依据“合同履行地”或“合同缔结地”行使管辖权,那么在法律适用阶段似乎也应将案件定性为“合同”,适用合同冲突规则;但如果在法律适用阶段将案件重新识别为“侵权”,并适用侵权的相关冲突规则,那么法律适用阶段的定性岂不与管辖权阶段的定性不一致,岂不违反常理又违背基本的公正观念?既然管辖权阶段与法律适用阶段都涉及案件的定性问题,那就应当将两个阶段的案件定性问题统一起来,统一谓之为“识别问题”——“一旦作出定性,法院在决定管辖权、法律选择以及实体法的适用时必须保持连贯性”。 以上就是主张识别问题应上溯到管辖权阶段的基本理由。

然而,上述理由似是而非,歪曲了管辖权问题的本质。管辖权的确定首先依据人的因素,这主要指被告住所地,而非具体案件的性质;只有在不能依据人的因素确立一般管辖权时,才依据案件的具体性质以为补充,确立特殊管辖权,例如对合同案件的管辖权、对侵权案件的管辖权等。 当法院依据人的因素确立管辖权时,例如依据被告住所地行使管辖权时,就无需对案件进行定性,而只待法律适用阶段才有必要。当法院决定有无特殊管辖权时,确实需要对案件进行定性,但是,此时的案件定性只是一种初步定性,或是一种初步审查。一方面,管辖权规则中的法律概念,较之实体法中的同一概念通常更为宽泛,外延并不需要完全一致;另一方面,管辖权阶段对案件只进行初步审查和初步定性,法院在法律适用的实质审查阶段可以改变管辖权阶段的初步定性,两个阶段的定性不必强求统一。

管辖权阶段的定性关乎当事人的程序利益,不能直接决定当事人的实体权利义务;而法律适用阶段的定性是为了实体目的,将直接决定当事人的权利义务。两种定性的法律目的不同,无需统一。国际私法为了兼顾国际的判决一致性,因此才重视各国相同冲突规则背后“潜在的法律冲突”,才提出识别问题;而各国管辖权规则从本质上说是公法规则,自始不存在法律冲突的问题,遑论“潜在的法律冲突”。

识别问题的中心与识别冲突或外国法规则有关,由此才发展出“法院地法说”“准据法说”“比较法说”和“新法院地法说”这几种主要的识别理论;而各国在解释自己的管辖权规则中的法律概念时,只需依据法院地法,而和外国管辖权规则中的同类法律概念无关。我们能想象“准据法说”和“比较法说”适用于对本国管辖权规则的解释吗?在确定管辖权阶段,大部分案件无需定性,小部分案件即使需要定性,也和法律适用阶段的定性或识别没有必然联系。因此,法律适用阶段的识别问题不能上溯到管辖权阶段。

(二)识别仅涉及对“范围”的解释还是对包括“系属”在内的整个冲突规则的解释?

冲突规则的结构包含“范围”和“系属”两部分,而“系属”的核心则为连接点。著名国际私法学者劳伦森(Lorenzen)认为,识别问题不仅包括对“范围”的解释,还包括对连接点的解释 ,而主流观点则认为,识别问题仅涉及对“范围”的解释,而不包括对连接点的解释。之所以产生这种非主流的界定方法,是因为倡导者认为,各国国际私法不仅对“范围”的解释产生冲突,而且对同一连接点的解释也存在冲突。如果“范围”引发了依据法院地法还是外国法进行解释的问题,那么连接点同样如此。又假如特定冲突规则的“范围”依据相关外国法进行解释的,那么连接点也应该依据相关外国法进行解释,这样才能保证对整条冲突规则的解释的统一性。

那些反对将连接点的解释纳入识别问题的人士可能认为:一国制定的冲突规则是该国国内法的一部分,对连接点的解释自然应该依据国内法进行,而不涉及任何相关的外国法。但是,这种观点却不能反击如下诘问:“范围”何尝不是作为国内法的冲突规则的一部分,为何唯独“范围”的解释引发识别问题呢?因此,不能依据冲突规则的国内法属性将连接点的解释排斥在识别问题之外。

不管依据什么方法对“范围”进行解释,其目的是要准确适用本国的冲突规则,即本国冲突法体系中有两条甚至两条以上的冲突规则可能适用于具体案件,需要从中准确地遴选其一。从形式上看,即使依据相关外国法的概念解释本国冲突规则的“范围”,最终适用的仍是本国的冲突规则,而非外国的冲突规则。但如果连接点也面临识别问题,也可能依据外国法进行解释,则是从根本上放弃了本国的冲突规则,而赤裸裸地适用了外国的冲突规则,这就违背了一国法院应该适用本国冲突法体系以解决涉外民商事案件的基本主权原则。

在“范围”的解释问题深陷理论泥沼的今天,连接点的解释应该依据什么法律已经有了确定而广泛的共识。学者都认为,一国国际私法不仅能决定在冲突规则中选择哪个连接点,而且有权决定这个连接点的解释问题,也就是说,连接点的解释应该依据法院地法。 其中只存在一个例外,那就是对作为连接点的国籍的解释,一国只能决定一个自然人是否具有本国国籍,但不能决定一个自然人是否具有外国国籍,否则视为是对外国主权的侵犯。

因此,将识别问题上溯到管辖权阶段,或将识别问题不仅视为是对冲突规则的范围的解释,还包括对冲突规则的连接点的解释,都是对固有识别问题的扭曲,无助于深化对识别问题的研究,徒然增添理论的混乱罢了。

(三)识别冲突问题是识别理论中最复杂、最艰深的问题

识别问题本质上是对冲突规则的“范围”的解释,其目的是为了适用一国冲突法体系中合适的冲突规则。“范围”一般是由各类大大小小的法律关系所构成的,冲突规则就是规定各类法律关系应该适用哪国或哪个地区的法律的法律选择规则,识别的最终结果就是要将某一具体涉外民商事案件系属于特定法律关系,从而适用特定法律关系的冲突规则。一个法律发展相对成熟的国家,其私法必然构成一个较为完整的体系,而该体系则建立在法律关系的分类的基础之上。相对而言,大陆法系更加注重法律关系分类的科学性、逻辑性和内部的协调一致,而英美法系则更加注重法律关系分类的实用性、实践性,即更加依赖经验而非逻辑。不管如何,各国均有较为复杂的私法法律关系的分类体系,而国际私法一般正是建立在私法分类体系的基础之上,国际私法的识别问题就是由私法法律关系的分类体系所引发的。

在具体涉外民商事案件的诉讼起始阶段,如果双方当事人并未依据特定的外国法提出权利主张或抗辩,只是依据法院地法,或模糊的法律观念、法律原则提出权利主张或抗辩,而丝毫不涉及任何外国法,法官一般只会注意到本国法律的分类体系,未必会去注意与案件相关的外国的法律分类体系,这个时候的国际私法的识别问题只发生在本国法律体系之中,实际上就不会引发本国与外国的识别冲突问题。

相反,如果一方或双方当事人在诉讼起始阶段,就明确地依据特定外国法提出权利主张或抗辩,而本国或外国的法律关系的分类体系存在冲突,依据法院地法的分类体系,或依据该特定外国法的分类体系,就会将案件系属于不同的法律关系,最终就会适用不同的冲突规范,而不同的冲突规范可能指向不同的准据法,案件的最终处理结果就会不同,这个时候我们说发生了识别冲突,即本国的法律关系的分类体系不同于外国的法律关系的分类体系,应该依据本国分类体系将案件系属于某一法律关系,还是依据外国分类体系将案件系属于某一法律关系?

国际私法的识别问题,自然同时包含了上述两种情形,即只涉及一国法律的分类体系(本国法律体系)的识别问题,以及同时涉及两个或两个以上国家的法律分类体系的识别问题,或可概括为无识别冲突的识别问题和有识别冲突的识别问题。对于无识别冲突的识别问题,只需依据法院地法的法律体系进行识别;而对于有识别冲突的识别问题,至少从逻辑上说,首先需要解决依据外国法、法院地法或其它方法来进行识别的问题。显然,有识别冲突的识别问题,较之无识别冲突的识别问题,在理论上更为复杂艰深。过去一百多年来关于国际私法识别问题的讨论和争议,大部分情形都是围绕着识别冲突问题展开的。

但是,这并不是说,无识别冲突的识别问题就不重要了。在各国司法实践中,尤其是在我国过去近三十年的司法实践中,引发识别冲突的情形并不像我们想象中的那么多,绝大多数关于识别的司法实践的争议都是在法院地法的一个法律体系中展开的。例如,在我国,外国公司的董事长签字的效力问题,应被识别为法人行为能力问题,从而适用《涉外民事关系法律适用法》第14条 ,还是应被识别为代理问题,从而适用《涉外民事关系法律适用法》第16条? 又如,涉外离婚时的财产分割,应被识别为夫妻财产制问题,从而适用《涉外民事关系法律法律适用法》第24条 ,还是应被识别为离婚问题,从而适用《涉外民事关系法律适用法》第26条或第27条? 此类司法实践的难题频繁发生,双方当事人在诉讼起始阶段并未援引任何外国法或外国法的原则、观念,法官一般只依据法院地法的法律关系的分类方法,来最终解决识别问题。

因为有识别冲突的识别问题,理论上更为复杂艰深,所以更多成为我们讨论和分析的中心和落脚点。本章最后也将揭示,如果我们能深刻理解有识别冲突的识别问题并寻获合理的解决方法,那么我们同时也能更深入地理解无识别冲突的识别问题,而且会发现两者最终并无本质之区别。 MICKPGTVhyIRal1au3+md+U2rUsZ+ejE/Krrl9rigGDVDfxFBH+NEnFKmf5h7kuQ

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