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自序

(一)

在现代政治法律哲学传统中,马基雅维里、孟德斯鸠是两位重要人物,但长期以来,我们的法哲学研究并不重视对这两位人物的研究,尤其是有关马基雅维里的研究。施特劳斯在对现代政治哲学传统的梳理中明确指出,马基雅维里才是现代政治思想的真正的开山之人。实际上,只要我们不将眼光限定于《君主论》,只要稍微仔细地分析过《李维史论》第一卷,尤其是第1章和第2章中的相关说法,就会发现,现代人看待政治法律生活的基本思路,在马基雅维里笔下已经得到了表达。我把关于马基雅维里的解读放在第一篇,这篇文章表明,马基雅维里对于政体和宗教的看法,为后来自由主义政制和公民宗教的发展奠定了基础。

在过去十年间,我没有停止过关注孟德斯鸠,但真正开始接近他的论题,是在2012年左右。在小枫师的安排下,2012年上半年我一边准备博士论文答辩,一边和他共同开设一门政法经典导读的课程,他先讲施米特的政治法学,然后让我照此示范讲孟德斯鸠。此前我尽管数次接触过孟德斯鸠,但都是囫囵吞枣,这次有了他的示范,我才第一次深入触及孟德斯鸠的文本,这也是我第一次接触人民大学古典班,第一次系统讲授课程。但是,我还没有能力讲完全书,半学期的课程仅仅讲完了第一编。接下来便是审校潘戈(Thomas L.Pangle)的博士论文《孟德斯鸠的自由主义哲学——‹论法的精神›疏证》的译稿(华夏出版社2016年版),但在校对过程中,我辗转南北,寻找安身立命之地,稿子校对得断断续续,最终出现了不少舛误。2015—2016年,在小枫师的再度安排下,我用了近两年时间译出了施特劳斯的孟德斯鸠课程讲稿(〔美〕施特劳斯讲疏:《女人、阉奴与政制——孟德斯鸠‹波斯人信札›讲疏》,潘戈整理,黄涛译,华东师范大学出版社2016年版;《从德性到自由——孟德斯鸠‹论法的精神›讲疏》,潘戈整理,黄涛译,华东师范大学出版社2017年版)。潘戈的博士论文实际上是在施特劳斯的孟德斯鸠讲稿的启发下撰写的,他也是施特劳斯的孟德斯鸠讲稿的审定者,这次译校经历,使我更清晰地看到了施特劳斯学派对孟德斯鸠的理解和把握。

这些年对孟德斯鸠的关注,尤其通过施特劳斯对孟德斯鸠的系统讲解,使我意识到:在近现代政治法律思想史上,是孟德斯鸠首次最完整地展示了现代自由主义法学的基本思想和框架。今天谈论的现代法学的若干常识,早在孟德斯鸠的笔下就已经出现过。因此,为了学习和审查现代自由主义法学,有必要回到孟德斯鸠的《论法的精神》。

施特劳斯将孟德斯鸠作为一个“马基雅维里分子”对待。在马基雅维里开创的道路上,走得最彻底的是孟德斯鸠。孟德斯鸠在《论法的精神》中宣称要摆脱马基雅维里主义,但他仅仅做到了比马基雅维里更加宽和而已。在我看来,是孟德斯鸠将《李维史论》第一卷第1章和第2章隐晦表达出来的对于专制政体的反对,发展成了系统的自由政体学说。有关孟德斯鸠三权分立的自由政体学说,如今已是耳熟能详,但很少有人注意到,孟德斯鸠并非一开始就发现了自由政体,而是首先发现了宽和政体。为了说明孟德斯鸠关心的宽和政体及其对法律生活的影响,我在本书收录了两篇分别讨论他的政体论和刑罚观的文章。

在孟德斯鸠的两篇文章之后,是对康德《永久和平论》这本小书正文部分的疏解。康德、费希特和黑格尔的法哲学是我这些年的工作重点,其阶段性成果主要体现在我的博士论文中,以及为了理解他们的思想而进行的一系列翻译工作中。《永久和平论》是康德最早一篇系统的法哲学文献,早于《道德形而上学》的第一部分《法权学说》,在这篇文章中,康德倡导自由政体结合成的永久和平联盟,这种联盟的思想,尽管在孟德斯鸠《论法的精神》第二编的开端可以看到,但在孟德斯鸠那里,尚未如康德这样,将自由政体及其基础上的永久和平建立在先验哲学的基础之上。

从马基雅维里到孟德斯鸠,我将这个思想脉络视为一个不同于霍布斯、洛克、卢梭的系统。他们都对现代世界的政治法律生活表达了关切,共同建构了现代政治法律文明的基石,但差异之处也非常明显。从马基雅维里到孟德斯鸠,可以看到他们更为关心共同体的内在结构,更关心历史与制度;从霍布斯、洛克到卢梭,则可以看出他们主要关注个体的自然权利,这两个传统在康德开创的德国古典法哲学传统中交汇。在题为《德国观念论法哲学的法权演绎》的博士论文中,我系统讨论过从康德到黑格尔的哲学传统中有关自由、权利与共同体的学说。在康德那里,马基雅维里以来的政治法律思想家们追求的共同体概念逐步开始明确,并最终获得了哲学的基础。在康德的目的王国公式中,已经可以发现共同体存在的影子,尽管在德国古典法哲学这里,共同体概念在费希特的笔下才首次得到明确表达。

在熟悉了马基雅维里到康德以来有关共同体的哲学思考之后,我有一种强烈地想要一窥属于中国人自身共同体的愿望,想要书写和勾勒古典中国对共同体的感觉。我把视野投向那个思想纷繁的战国年代。在先秦诸子中,士与法家人物让我神往,他们游走于先秦大地之上,试图在现实世界中建构他们心中的理想的共同体。“中编”中的前三篇正是基于这种想法编排的,它们表达了我对士和法家的代表人物韩非的初步看法,也是我最新撰写的作品,是我突破之前知识格局的尝试。特别是《‹韩非子›的问题意识》一篇,是我在访美期间阅读《韩非子》后的第一个札记性成果。关于韩非的考察亦可以与对马基雅维里的考察对观。在过去的研究中,人们常常习惯于将他们放在一起,本书的考察表明,他们显然只是在形式上相似而已。

(二)

在眼下的法学研究中,以经典为导向的法哲学研究呈现衰微迹象,甚至有明确的反对者。反对者们不认为过去的经典和当下的研究合拍,或者认为经典作品的研究应该与现实问题联系起来,而不能仅是梳理经典作品中的观点。我反对这些看法,尽管我尊重和认真对待他们的评论。在这本书中,我展示了一种面对经典的方式,我坚持使用经典细读的方式,并在这种细读中发现论题,我坚持认为,经典作品的时代性应该体现为如何从经典作品中发掘论题,以及发掘怎样的论题。实际上,经典之所以为经典,是因为从中发掘的论题在今天仍然具有意义。

我的意思不是说,法哲学只能游走于经典著作中的论题,法哲学写作当然应该具有思想性,但所谓思想,绝非公式的一般运用,更不是在所谓的思想末尾,加上现实意义的尾巴。法哲学应该不只是论题的展示与证明,而同样应该有一种叙述能力,在叙述中展示思想的穿透力,揭示眼下和历史中的共同体生活的根本问题。

在对经典法哲学的阅读和思考过程中,不管是在对于孟德斯鸠到康德的西方经典法哲学的讨论中,还是在对于《史记》篇章和《韩非子》的解读中,我始终都觉得存在一条共同体的主线。这些思想不是基于个体的利益、资格、主张看待政治法律生活,相反,它们在思考有关共同体问题的时候,甚至悬置了有关个体利益的种种考虑,这不仅在康德的《永久和平论》中得到了表达,在司马迁对养士文化的分析中也看得清楚。

这对我们思考共同体问题有重要启发,这就是,稳定且美好的共同体生活不能仅仅建立在利益基础上。把讨论赵鼎新《东周战争与儒法国家的诞生》的《战争与国家》一文放在《‹韩非子›的问题意识》一文之后,表达了我对先秦时代天下一统的某种解释路径的质疑。统一并非仅仅从利害竞争中产生,至少在韩非的时代,现实政治家们还习惯于攻城略地,还在追求属于各自的利益,而没有想到统一问题。那么,从战争中如何有可能诞生出一种大一统的儒法国家?这里意味着战争观和政治观的变化。在我看来,这是《韩非子》的《初见秦》和《存韩》篇中的意图。韩非想要传达一种新的战争观和政治观,只有在这种新的战争观和政治观的驱动下,才有统一国家产生的可能性。因此,统一的帝国不能仅仅用利益的竞争来解释。正是在此意义上,我质疑赵鼎新等人的做法,他们试图将霍布斯式的人性观作为解释帝国一统的理论模型,这是一种典型的时代错置。在对先秦士文化的解释中我注意到,利益不能提供对养士文化的妥当解释,至少仅仅在利益的基础上使用士的孟尝君最终走向了失败。

苏力近年来从对地方性知识观出发的法理学解释转向了对中国古典政制的解释,他新近出版的《大国宪制》就是这一转型的明证。在此书出版之前,我读过其中的某些篇章,读起来的感觉还是和当年阅读《送法下乡》时一样:他迄今未脱离地方性知识观的视角,只不过论题从“基层司法”变成了“中国古典宪制”。十多年前,我试图基于自己对康德哲学的理解,对地方性知识观背后预设的神秘的类似于物自体的“地方性知识”给予批判,我在那里分析认为苏力身上有一种浓厚的历史浪漫主义的倾向,并思考当代法哲学研究走出这种地方性知识观的可能性,倡导在法哲学思维中仍然需要一种更开阔的想象力,而不是以是否实用和有效为标准限制我们的知识范围。换言之,我们期待一种开放的法学理论,而非一种封闭的法学理论。我自信这些判断和呼吁迄今仍然有效。

这篇讨论苏力的文章写于十年前,是我思考当代中国法学理论问题的开端。我在苏力背后发现了一种实用主义的立场,我看到他是基于这种立场解释中国的历史、现在与将来,与之相似,我也想提供一种解释立场,这就是《走向共同体的权利观》一文想要做的事情。我接受业师赵明先生多年前的研究结论(实际上,这也是日本学者沟口雄三得出的结论),这就是,权利话语不是纯粹外来的词汇,它植根于晚明以来的思想和社会语境中。但是,与赵明先生将侧重点置于五四之前不同,我试图以权利为主线解释五四以来中国社会的变革,这种描述并非简单的学术史梳理,而是观念史的尝试。也正是从这篇文章开始,我尝试提出一种有关当代中国权利理论的观念史解释。我将其描述为一个个体性从中生产,建构属于自身的政治形式,遗忘自身,然后从中找回自身,最后试图将自身建构起来的一个迄今未竟的完整过程。这是一种有着浓厚观念论气息的建构。概念应该是有生命的,权利概念的生命应该是一个主体的自我实现的完整生命。我认为,个体的生命最终必然走向共同体,这是一个人与人相互承认和尊重的共同体,我似乎从当代中国权利观念的发展过程中看到了(或者说期待)这种可能性。

但是,这种思想的更新或者突破的可能性在何种程度上是可能的?这种思想的可能性,是否存在于当下中国的共同生活语境中?2016年9月,在刘震云《我不是潘金莲》一书基础上改编的同名电影《我不是潘金莲》上映,一时间引起了法学界的兴趣,我和朋友们得到了一个命题作文的任务——各自从感兴趣的角度表达看法。法学界的朋友们习惯性地围绕着“上访”这个主题,写出了一系列精彩的论文(参见《浙江社会科学》2017年第7期)。相对于电影而言,我对于书更有兴趣,于是我找来刘震云的书,如同阅读经典一般一字一句地咀嚼,读完之后的印象让自己都大吃一惊,觉得这并非是寻常的上访故事,甚至严格来说,这里没有任何真正的上访意愿。我一方面为自己的体会暗自得意,另一方面感觉到非常棘手,究竟是什么推动了所谓的上访程序和制度在不断运转呢?我想要知道原因。但是,我之所以感觉到棘手在于,我似乎找不到任何理论来说明这一点,我甚至没有办法围绕上访制度来写哪怕一个字。因为在我看来,《我不是潘金莲》中的上访制度如同一场闹剧,推动上访的并非如今流行的所谓权利诉求,我在小说的字里行间读到了一种信任的缺乏,在我看来,正是因为缺乏信任,而不是因为想要使权利获得救济,造成了《我不是潘金莲》中上访制度的畸形运转。我于是决定重述这个故事,以呈现这种印象。然而,重述的结果是,我不再有空间来对其加以理论化,我原本想要表达的意思是,如果人与人之间缺乏信任,制度生活就无法成为可能,我们所看到的制度也就不再是制度,只不过是人们在利益博弈的时候相互利用的工具而已。

很显然,我在《爱欲与法治》这篇文章中想要表达的是,我不相信在人与人之间缺乏信任的情形下,还有一种令人满意的制度,制度受制于人性,受制于人性的情感,这就是我想要表达的爱欲的意思。

制度生活应该要关注人的情感生活,关注人对于美好生活的期待,但我在现在的制度分析框架中找不到这样的期待。着眼于人的消极自由的制度分析思维,让我们漠视了他者的存在,在我们的内心中,似乎并没有为他者留下位置。在此基础上的制度,真的能够带给我们美好生活的承诺吗?我对此表示深深的怀疑。若干年前,正是《刺猬的温顺》一文将我引向一个新的世界,我认同施特劳斯对于现代世界的反思,在他和伯林的论争中,他的言述让我着迷。尽管我迄今尚未彻底走出现代思想世界,我笃信观念论的立场,但我对那种建立在绝对的个体自由基础上的制度和理论感觉陌生,小枫师转述的施特劳斯告诉我,自然权利之上所建构的不过是一座座坚固的心灵堡垒,流行的自由主义者逃避了我们生活中最值得我们守护的东西,著名的法律与道德的分离论便是一个明证。小枫师笔下的施特劳斯告诉我,美好生活的可能性仍然存在,人生在世,该面对的选择是无法逃避的。尽管现代法学竭力地排斥道德,但越是如此,就越是表达了现代法学的力量欠缺。在我看来,现代法学若不凭靠着一种道德,就无法稳固地建立起来,种种源自经济学、社会学的策略都不能承担这一点。这就使我不得不进一步构想,表面上看来无比具体的制度实质上是一个抽象物。除非我们认信某种东西,否则一种具有特定品质的、稳固的制度是无法建立起来的,即便曾经被建立,也无法得到持久的维护。尽管我如今离真正的施特劳斯依旧遥远,但这的确是我追随小枫师获得的迄今为止最为关键的启发。

(三)

所有这些,都似乎暗自将我引向一个不同于以往法理学学习中我所熟悉的方向。我越来越不习惯于在孤立的个体权利中想象法学中人的形象,我甚至一度觉得,如今流行的法学遗忘了真正的人的形象。对于制度生活来说,人应该是一个共同体的形象,作为政法学者,我们应该关切的是如何塑造或者守护人与人之间相互交往的纽带和载体,而不是破坏或者颠覆这一纽带或载体。因此,在一切法学思维之前,应该有一种共同体思维。不仅如此,这种共同体思维应该是一种不忽视个体的共同体思维。

对于如何获得这种共同体思维,我有自己的选择和立场。自从撰写题为《德国观念论法哲学的法权演绎》的博士论文和题为《戏剧、审美与共同体——卢梭和席勒审美政治理论初探》(上海人民出版社2015年版)的博士后报告以来,我开始选择深入到经典研究中获取这种立场。在历代人类文明的经典中,我想要获取的是对于人性的认识。我认为,只有基于这种认识,才可以看到共同体生活的真正源头和动力。甚至现代法学依赖的规范的治理,也在一定程度上受制于人性的内在需要。一种健全的、能给人类带来美好生活承诺的法学,不应该仅仅着力于规范的设计。我于是倡导一种着眼于人的爱欲的古典法学研究,通过这种研究,可以看到规范背后预设的人性形象,而我内在希望的是,那些研究、制定和改良现代法律规范的人,内心中有着关于人性的种种知识。只有注意到人性的内在需要与美好的共同生活之间的关联,规范的设计才不会沦为人工智能的狂妄希望,也就是,幻想有朝一日人类发明出一种智能机械,借此人就可以放弃一切思虑与担忧,放弃一切反思与希望。我迄今仍然固执地认为,凡是对人性的内在要求有丰富理解和体验的人,都一定不会相信人类有这样的未来,或者一定不会认为这样的未来对人类来说还有何种意义。

在之前出版的《爱欲与共同体——现代性的政法与伦理》(商务印书馆2018年版)中,我从近代政治哲学中的自然状态学说出发,从霍布斯、洛克、卢梭、康德、施米特和施特劳斯对此论题的深刻思考出发,揭示和反思现代政治法律学问深处对于共同体的缺失和遗忘,在那里,孤独者成为现代政治法律思想中的突出的个体形象。与之不同的是,本书的目的不是反思和批判,而是试图直接言说共同体的意志或感觉。认识到现代政治法律学问深处的共同体缺失或遗忘,是我迄今为止的法哲学思考的收获。我所谓的共同体实际上是一种共同生活的感觉或意志,在我看来,这种感觉或意志是一切规范生活的支撑,没有它们,所谓的规范生活不过是枷锁,或者即便眼下不是枷锁,也终将成为枷锁。政法学者们对于卢梭的“人生而自由,却无往不在枷锁之中”的名言并不陌生,但我们几乎忽视了,在这句话之后,卢梭开始言说社会的神圣性。由此似乎可以得出,这个神圣的社会并非枷锁,而是个体的生活内在需要的东西。这是否是卢梭想要表达的真正意思呢?这是一个容易引发争论,但又特别具有现实意义的思想史问题。

从马基雅维里到孟德斯鸠再到康德,从先秦时代的养士文化到韩非有关统一帝国的构想,本书想要揭示,人不是追求利益的原子式个体,政治法律学问也要懂得在共同体中观察和体会作为个体的人的感受。对于以个体性为核心的现代政治法律文明来说,这一点尤其如此。如果说现代政治生活的起点是孤独的个人,那么在据说现代生活的终点,在据说一个末人的时代,追求权利的人也应该明白古典生活或者共同体生活的意义。

人对利益的追求不能成为他的全部权利,孤独的权利个体不是人生活的本来状态。相对于神圣的社会性来说,一个建立在孤独的个体基础上的社会,反而可能处处是枷锁。当然,我在这里并非说孤独完全不合理,相反,孤独是人本应经受的历练,一旦浴火重生,最终还是要在共同体生活中实现自我满足。在我看来,当代中国的法学理论仿佛正在践行这一命运。尽管这一走向共同体的法学理论究竟以何种形式呈现眼下还难下定论,但在对于作为当代中国法学之基础范畴的权利观念的深度考察中,我似乎看到了一种想要走出孤独,走出对于个别化利益的追求,寻求共同生活的意义与价值的趋势和线索。

2018年5月24日一稿于美国印第安纳州伯明顿
2019年9月4日改定于华东政法大学明实楼329室 qkXoZDFK8vmgUXEIG/vy9jq6qJ53JUaT9rgUVnN75C4fqQljHgeJQsF+deGm7PY8

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