下载掌阅APP，畅读海量书库
立即打开
一、卢曼的社会系统理论
卢曼的系统理论法学是应解决现代法治理论的危机而生的。所谓现代法治理论的危机，乃是源于福利国家的危机。所谓福利国家的危机，乃是相较于早期自由理论支持下的“最小政府”理念而言的。但是，随着政府作为行政分支所承担的社会责任逐渐增多，它所拥有的权力也日益膨胀，并日益突破法律规范对行政权力的限制，从而与近代早期形成的法治机制产生了极大的冲突。
福利国家的法治危机的一个重要表现是，立法中大量出现高度抽象的概括条款以及正当程序条款，这些条款的概括性与模糊性实质上给予行政机关和司法机关范围广泛的自由裁量权，从而破坏了法官必须遵守法律以及行政权力的运用必须在法律的授权范围内的原理。
法官利用法律所授权或默认的自由裁量权，通过判决的方式突破法律解释的界限，实质上起到了立法者的作用。这种情况尤其表现在20世纪五六十年代美国对于联邦最高法院一系列能动主义判决的依赖。“强调个案裁判结果的结果取向和利益权衡，突出了法官的地位与作用，增加了法官的权力，短期内确实大大增加了现代法律的社会适用性，但将其内在逻辑推到极致，必然会导致对形式法律体系的结构，从而走向法律的虚无主义。”
如此，与“法治不过是一种骗人的把戏”的断言也就相去不远了。
面对批判法学派的批评，无论是坚持普通法之法治模式的法治主义者、像韦伯这样推崇德国官僚制法治模式的法治主义者，还是边沁、奥斯丁、哈特等法律实证主义者，都显得难以应对。卢曼的理论事业恰恰是从这里开始的。卢曼于1972年出版的《法律社会学》的核心思想正是法律系统的功能。1984年出版的《社会系统》则标志着卢曼的理论进入成熟期，他提出了以“自创生”为标志的社会系统新理论。卢曼认为，现代西方法律的唯一功能乃是维护和稳定社会“对预期的预期”。从系统论法学的视角看，“为了克服既有学说的缺陷，必须区分法律系统的功能和成效。‘功能’描述系统之于全社会的贡献，‘成效’描述系统之于其他系统的贡献”
。法律的功能仅一项，即稳定规范性行为的预期。法律既不能替代政治的“集体决策”，也不能替代经济的“稀缺减少”。法律功能的“失灵”将导致现代社会无法运转。具体来讲，一个自创生系统呈现出如下五方面的特征：第一，它在运作上是封闭的；第二，它在认知上是开放的；第三，它的结构是稳定的；第四，它具有一种适应环境变迁的能力；第五，它的自创生是需要时间的。
卢曼认为，自创生系统其实可以分成两大类：一类是马图拉纳与瓦雷拉研究的生命的自创生系统，另一类则是所谓的“意义系统”。其中，意义系统又可以分成心理系统和沟通系统。本书正是基于卢曼的社会系统理论，构建网络犯罪治理系统的分析框架。卢曼主张的功能分化理论的基本要义，其一是“沟通”，它是社会构成和运作的基本单元；其二是“功能分化”，分化后的社会子系统具有专门功能，它们根据各自固有的媒介，围绕其特有的二元符码展开沟通；其三是全社会系统，也称“世界社会”。本书描述的网络社会系统采用的就是“全社会”的概念。
二、沟通是社会构成和运作的基本单元
卢曼认为，“社会的基本要素是沟通，而非单个主体的行动”
。他还强调，“沟通与主体意识截然分离，是由信息、告知、理解三阶段构成的社会过程”
。由此可知，其一，信息的本质特征是具有社会属性；其二，信息传递有赖于告知，而告知是一种社会性的存在；其三，信息一旦发出就很难受发出者掌控，其意义唯有依赖于接受者的理解才能最终实现。此外，“由于每个心理系统独立存在，理解不是主体间的意识重合或者共识，甚至‘误解’也是一种理解”
。
总的来看，根据卢曼的观点，沟通与主体意识以及主体间的共识并无直接关系。实际上，沟通纯粹是社会系统自我进化与自身运作的产物。
三、社会系统的功能分化及相关子系统的沟通媒介
现代社会已经分化为具有各种功能的子系统，如政治子系统、经济子系统、法律子系统、媒体子系统、科学子系统、教育子系统、宗教子系统等。每个功能的子系统都具有专门的社会功能。其中，政治子系统是一个政治理性系统，它通过权力媒介，围绕有权与无权的二元符码进行社会沟通，其功能是“生产”有集体约束力的决定。经济子系统是一个经济理性系统，它通过货币媒介，围绕支付与不支付的二元符码进行社会沟通，其功能是解决资源稀缺问题。法律子系统是一个法律理性系统，它通过法律媒介，围绕合法与非法的二元符码进行社会沟通，其功能是稳定社会的规范性行为的预期。媒体子系统一个传媒理性系统，它通过信息媒介，围绕信息与非信息的二元符码进行社会沟通，其功能是实现全社会的自我观察。科学子系统是一个科学理性系统，它是通过知识媒介，围绕真理与非真理的二元符码进行社会沟通的，其功能是发现真理。教育子系统通过教学媒介，围绕成绩好与成绩差的二元符码进行社会沟通，其功能是培训职业技能。医疗子系统通过治疗媒介，围绕疾病与健康的二元符码进行社会沟通，其功能是照顾健康。宗教子系统通过信仰媒介，围绕信仰与不信仰的二元符码进行社会沟通，其功能是化解社会的偶联性问题。
在法律子系统中，网络犯罪被标识为非法的领域。网络犯罪的风险图谱主要是由网络犯罪治理相关子系统共同绘制的，并针对不同网络犯罪的风险等级创生出效力程度不同的法律规则，适时对网络犯罪进行有选择性的“诊疗”。网络犯罪活动可能是受到相关子系统因素的触动而引发的。从客观上看，网络犯罪是上述社会功能系统分化带来的负面产物，是诸功能子系统符码错乱和被滥用的必然产物。
四、全社会系统
全社会系统是一个世界社会，是一个“以系统形态存在的世界社会”
。卢曼语境下的全社会系统包含所有可理解的沟通，其抽象性适应于各种社会历史形态。全社会只有一个，既非沃勒斯坦提出的世界国家体系，亦非哈贝马斯主张的世界公民社会。
卢曼认为，“社会系统是一个世界社会，即通过各个功能子系统沟通媒介的全球运作，实现所有社会沟通的世界化”
。展开来看，一方面，社会分化为不同的社会功能子系统，如法律、媒体等；另一方面，分化后的子系统突破地域限制和文化制约，通过权力、法律等一般化的沟通媒介，实现世界范围内的社会沟通与运作。质言之，世界社会是由具有不同功能的子系统组成的全社会。社会系统理论认为，全社会存在三种历时性的分化模式：一是分割分化，对应于各子系统平等的初民社会；二是分层分化，对应于阶层内部平等、阶层之间不平等的传统社会；三是功能分化，即功能分化后的社会子系统具有专门功能，会通过其各自固有的媒介，围绕其特有的二元符码展开沟通。互联网虽是现代高新技术发展的产物，但网络社会的演进也是从类似于初民社会的形态开始的。