第一节
网络犯罪及其治理

信息网络的崛起，开启了人类社会的“第三次科技革命”，即从工业社会向信息社会转型，其间伴随着信息网络秩序的生成。这一新型秩序形态的演变与网络社会系统的复杂性高度相关。同时，由于网络的双面属性尤为突出，导致通过网络空间的技术架构滋生了网络犯罪这样严重破坏信息网络秩序稳定的非传统风险，也使得网络成为犯罪新空间。从网络空间的本质来看，由于互联网与现实社会的相互耦合，造就了一个庞大、复杂的“巨系统”。这个系统已超越因果转化的确定性法则，其运行状态表现出诸多的复杂性风险，使得网络犯罪由一种例外变成了一种常态化的网络社会风险和法律难题，网络社会系统也因此有了“点击中的风险社会”之称。

一、演进的网络犯罪现象

伴随着网络技术的升级和网络功能的演变，网络犯罪的发展先后有三个基本类型：网络作为犯罪对象的网络犯罪、网络作为犯罪工具的网络犯罪、网络作为犯罪空间的网络犯罪，它们分别以不同模式、不同方式对传统犯罪的治理模式和体系构成了巨大挑战。

（一）互联网1.0时期：网络作为犯罪对象

从广为采用的概念界定来看，早期的网络犯罪使用的是“计算机犯罪”的定义，即利用电子数据处理设备作为作案工具的犯罪行为，或是把数据处理设备作为侵害对象的犯罪行为。 早期的网络社会对应的是Web 1.0技术，即互联网1.0时期，此时的互联网实际上是一个以“联”为主的互联网，只具有“联”的功能，网民的同质性较高。相应地，网络只具有犯罪对象的意义，其主要风险为技术性安全，因而创生的网络社会规范主要是针对对象型网络犯罪的伦理约束。在这一阶段，网民自治规范和业界技术规范占据主导地位。此时，网络犯罪侵害的主要是大型的科研机构和商业力量，因此伦理治理的合理性和有效性是较强的。

在这一阶段，网络犯罪及其治理的特征有三个：第一，此时的计算机犯罪实际上是指针对计算机系统实施的犯罪。“犯罪行为只能通过计算机非法操作来实施，而行为所指向的对象则是计算机信息系统（包括信息系统的内存数据和程序）的安全。” 第二，“计算机犯罪”和“网络犯罪”的概念并存。“前者更多的是指利用计算机作为犯罪工具，针对计算机信息系统实施的犯罪行为，强调的是纯粹的技术犯罪；而后者，则指向刚刚开始出现的利用互联网实施的传统犯罪。” 第三，无论是在立法规范上还是司法实践中，严厉制裁的重点仍然是“计算机犯罪”而不是“网络犯罪”，对网络犯罪的治理还缺乏系统认知。

（二）互联网2.0时期：网络作为犯罪工具

随着互联网由“联”向“互”的功能演进，网络凸显出其作为犯罪工具的功能，网络内容的安全风险逐渐增加并越来越复杂。因此，现实社会中的内容审查等管控工具在政府的指令下开始全面的网络化移植，进一步创生出一种制度性强而合法性弱的行政化层级治理模式。客观上，互联网2.0时期对应的是Web 2.0技术，以此为基础的电子商务等快速兴起，网络因素快速介入几乎所有的传统犯罪中，传统犯罪的网络化呈爆发式增长态势。在这一阶段，网络作为犯罪对象和犯罪工具的网络犯罪是其中的主体部分。同时，在此种犯罪结构之中，网络作为犯罪工具的网络犯罪不仅案发数量和案发领域持续处于一种迅猛增长状态，而且在整个网络犯罪结构中占据主导地位。这一阶段的显著特征有两个：第一，“‘计算机犯罪’和‘网络犯罪’的概念不再处于并存状态。……‘网络犯罪’成为一个更被广泛认可的术语，无论是对法学界还是社会公众，均是如此。……‘计算机犯罪’完全成为‘网络犯罪’的一个下位概念，成为‘网络犯罪’中的一种类型” 。第二，立法规范和司法制裁的重点逐渐聚焦于网络犯罪，特别是利用网络实施的传统犯罪；同时逐利是绝大多数网络犯罪的目的和产生的诱因。从学术断代的角度看，“此类型网络犯罪时期也被称为‘传统犯罪的网络异化’” 。

（三）互联网3.0时期：网络作为犯罪空间

随着Web 3.0技术的快速发展，互联网迈入3.0时期，也把人类推进智能互联网时代，云计算、大数据技术蓬勃发展。同时，网络犯罪也进入网络作为犯罪空间的新阶段，网络空间成为一个独立的犯罪新场域。这一阶段的主要特征是，网络成为空间型网络犯罪独有的温床。因为一旦离开网络，此类网络犯罪根本无法生存，或者风险性大大降低，如网络恐怖主义。在当下的社会空间分化时代，前述三类网络犯罪呈现出三者并存、齐头并进的生态结构，但空间型网络犯罪明显增多。本书研究的网络犯罪治理的对象指向的是其广义的内涵，即三类网络犯罪均被纳入治理的调整范围。

二、跟进的网络犯罪治理

在不同时代、不同国家和同一国家的不同发展阶段，网络犯罪治理的机制自然是不同的。按照卢曼主张的社会系统功能分化的理论进路，人类社会分化有三种模式，即片段模式、层级模式、功能分化模式。在网络社会治理中，初期的网络犯罪治理采取的是伦理化的片段模式。尽管片段模式存在着明显的功能不足，但网络伦理规则在网络犯罪早期对网络秩序的稳定发挥了重要功效，特别是其中的网络伦理精华，为后续治理模式的创生留下了宝贵的制度遗产。

在行政化的层级治理模式下，党委和政府主导着网络犯罪的治理进程和制度设计，并指令立法机关、司法机关一致执行其意旨。这种一一映射式的线性执行方式是建立在社会功能分化不充分的基础上的，直接影响了网络犯罪治理的有效性和合理性，也从根基上消解了政治权力运作的合法性。尤其是到Web 2.0时代后期，空间型网络犯罪的风险已然威胁层级管控之网，使得层级治理模式出现诸多网络监管负效应。从功能分化理论的外部观察可知，这种治理模式“失灵”恰是多元治理子系统间功能分化不清、符码错乱的必然结果。因此，功能分化模式将是未来网络犯罪治理的改革方向。

到了网络作为犯罪空间的社会空间分化时代，网络犯罪的风险突破行政化的层级管控范围，几乎穿透层级管制之网，呈现脱域状态，并直接威胁到国家公共安全和公民个人信息安全。进一步来说，网络犯罪的风险已然超出政治范畴的预期，并全面“镶嵌”到多元治理子系统内部，造成层级治理模式的“失灵”。要想从根本上摆脱由此造成的社会秩序不稳定，达到降低网络犯罪风险的目的，势必要推动行政化层级模式向功能分化模式转型，为网络犯罪治理过程中出现的不合理、不合法、有效性不强等困境寻求最佳的法治解决方案和出路。因此，法治将逐渐成为功能分化模式的供给理论与方式，并全面开启网络犯罪治理的法治化、现代化进程。

传统的网络犯罪治理是在行政力量的推动下按照层级治理模式演绎的，因此多元治理子系统间的地位并不平等，它们之间存在上/下或命令/服从的关系。其中，在上的子系统负责网络犯罪治理的策略规划。现代的网络犯罪治理之多元治理子系统间的地位是平等的，互联网政治秩序的建构者国家、虚拟经济秩序的创生者互联网企业以及网络社会秩序的推动者网民在网络犯罪治理行动中的地位应该是一样的，不存在命令与不平等的关系，并且彼此间应该是相互作用的。同时，在治理过程中，网络立法权、网络司法权、网络警察权将从政治系统中逐渐分离出来，发挥依法创制、裁判、执行功效。从系统功能分化理论的外部观察，国家、市场和网络社会三者需要通过法律划清各自的权力边界，以保障各自的自主性和独立性。从网络法治秩序的生成来看，一方面，法治可以保障多元子系统内部的持续分化；另一方面，法治可以限制各子系统因功能分化带来的负外部性，确保治理体系的自我重塑。为此，需要通过法治构建网络犯罪治理多元子系统间的“合作—分工—责任”制度，并在功能层面上加快形成运转高效的现代网络犯罪治理系统，使之成为制度完善的全社会“免疫”系统。

三、网络犯罪治理的系统性缺位

网络犯罪的“时空穿越”给法理学提出了一些重要的问题，如基于物理空间的传统法律规范能否规制信息时代的新型犯罪事实，对产生于“比特世界”的新型网络犯罪应当如何进行有效规制及其方法选择等，成为理论界和实务界面临的紧迫任务。对此，目前网络犯罪治理的通说认为，“通过扩大解释现有刑法规范的模式仍不失为一条捷径” 。司法实务界也一一映射式地执行了上述解释策略。不可否认，这种传统解释的网络扩张模式确实在网络犯罪的场域界定、关键词明晰、类型列举等方面发挥了重要的解释功效。但是，事实上，新型网络犯罪具有主体匿名性、客体信息性、后果风险性等独立特征，几乎穿透了目前网络解释扩张之网而呈现新的自主化运作的趋势。针对现实社会设计的传统规则和方法必然面临在“比特世界”中“失灵”的风险，甚至陷入更深层次的“立法化”深渊，这将倒逼我们正视扩张模式面临的问题。实际上，以上原因的合力加重了扩张解释与罪刑法定原则间的紧张关系，并从本质上动摇了解释的合宪性根基。

综合来看，以上过于激进的、盲目的、一边倒的解释方案缺乏融贯性的体系支撑，难免存在“头痛医头，脚痛医脚”的方法论障碍。多年网络犯罪治理的逻辑经验表明，对于网络犯罪的演变规律和趋势，我们已经初步形成较为明晰的系统认知，而此种系统正是现代网络犯罪治理的前提和基础。应当说，目前的网络犯罪治理体系仍然很不完善，缺乏系统性，尚不成熟，也不成体系，这也是今后网络犯罪治理前进的动力和努力的方向。 sfPvuugxLjO5mK74Jr/Zl/l5w5XsjditAVezMAEcJ4lbzzsSUgsrrB1HftdJaGyw