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第一节
问题及研究意义

一、问题的提出

信息网络的崛起与社会的飞速发展把人类带进了崭新的移动互联网时代。相伴而来的是,传统犯罪突破了现实社会的伦理约束、行政管制与法律规制的强控之网,逃逸到虚拟化的网络空间并呈现日益加剧的情势。其风险性后果直接威胁到全社会秩序的健康与稳定,并从整体上使得针对物理空间设计的秩序规则全面受到“比特世界”虚拟规则的严峻挑战。由此,对产生于网络空间系统内部的新型网络犯罪如何进行高效治理,成为目前网络法律理论界和实务界面临的新课题、新任务。目前,关于网络犯罪治理问题的研究中,一个较为普遍的做法是套用线下的传统国家法规则进行内容管制和刑法规制。这种研究进路主要是依照“国家—社会”的二元划分逻辑,认为国家公权力几乎可以控制网络犯罪。在这种分析框架的影响下,运动式治理占据网络犯罪管控的主导地位。不可否认,这种治理逻辑与方式对遏制网络犯罪的高发态势起到了立竿见影的效果,但从治理根源看,终究因国家公权力的过度干预而严重侵犯了多元治理子系统依法自治的功能边界,使治理行动因缺乏体系性支持而陷入碎片化困境。在理论上,这应该是网络犯罪治理模式如何与时俱进的问题。进一步具体化,这是网络犯罪治理系统何以生成、如何演进以及相应的制度构造如何自我进化的问题。详细来说,本书关注的问题有:网络犯罪治理系统是如何从当代社会的功能系统中生成的?功能分化后的网络伦理、网络行政、网络法律等治理子系统的新功能和秩序供给模式分别是什么?这些多元治理子系统又是如何实现功能整合的?为求解这些问题,本书以卢曼的系统功能分化理论为研究视角和分析框架,把系统分化的二元符码原则当成信息网络秩序生成的判断标准,细致考察网络犯罪治理多元子系统的功能,分析不同治理子系统功能产生的负外部性,并以此为基础,探究可行的、法治化的网络犯罪治理构造以及精细的改革措施。

二、研究意义与价值

关于网络犯罪治理的研究是目前法学理论界,尤其是刑法学界较为关注的前沿和热点问题。通过对目前网络犯罪治理材料的梳理和理论观点的分析,笔者总结出以下几方面网络犯罪治理的研究意义与价值:

第一,当前网络犯罪治理的研究主要聚焦于治理的“原因”层面,主张采取对网络内容的行政监管和对网络行为的刑法规制等应急性的治理措施。在这种研究进路的影响下,网络犯罪治理主要立足于权能国家的管制属性。一个较为普遍的做法是,套用线下的传统国家法规则,把所有危害后果严重的网络违法行为都当作“网络犯罪”,一律“从严”处罚,如刑法规制、司法制裁等。虽然这种做法对遏制网络犯罪能够起到一定的作用,但较少关注网络犯罪的社会语义与结构变迁,常常把“网络”视为犯罪对象、工具或新空间,难以摆脱“新瓶装旧酒”的弊端,导致很多关于网络犯罪治理的理论回应长期处于碎片化、被动反应式的状态,使得很多研究因停留在整个治理体系的某一方面而陷入“头痛医头,脚痛医脚”的体系性障碍之中。事实上,网络犯罪是“镶嵌”在社会系统之中的,是从网络社会系统内部沟通媒介的滥用中产生的,是诸功能子系统负外部性的产物。本书将从网络犯罪治理系统的功能入手,深入剖析网络犯罪治理多元子系统的分工和秩序供给模式,探究可行的网络犯罪治理制度的整合路径。

第二,当前网络犯罪治理的研究较常运用的仍然是国家—社会二元区分框架,并以国家与市民社会理论为研究基础。该理论主要探讨在强大的国家管控下,市民社会如何利用互联网等信息技术不断发展壮大。然而,由于网络犯罪的虚拟性、跨界性、信息性、风险性等新特征的出现,这一理论的解释功能和力度明显匮乏。对此,本书将从系统功能分化的理论视角出发,对网络犯罪治理进行系统化分析,为网络犯罪治理实践提供更具解释力的理论支撑。

第三,当前网络犯罪治理的研究主要侧重于治理的社会—政治维度,集中在政治学和社会学领域,而较少关注网络犯罪治理过程中生成的法治维度。鉴于此,本书拟从网络犯罪治理规则生成的法治维度入手,为目前网络犯罪多个治理子系统间的功能定位、符码滥用以及分工错位等问题寻求合法性根基与保障。我国目前网络犯罪应对的法治供给模式发展缓慢,且不得不普遍采取线下法律的网络“移植”或“拟制”模式,以解决信息时代的新型犯罪事实与网络法律演进间的“代沟”问题,其突出表现就是网络犯罪司法解释功能的扩张化发展。这一问题的根源恰恰是对网络犯罪治理的法治维度关注较少,使得其演进较慢而没有受到全社会的普遍关注与立法投射,导致其独立性功能没有充分发挥出来。基于上述分析,笔者认为,应发挥网络犯罪治理的“免疫”功能:一方面,为网络伦理子系统、网络行政子系统、网络法律子系统间的功能分化提供保障;另一方面,通过法治限制诸治理子系统因功能分化带来的负外部性,充分发挥其依法自治的正功能,从而达到降低网络犯罪风险的复杂性的目的。 gp145E7KlXggFUJUeVI+O1mdobwBj5C028o4DFsF31Wgol9s51w1gP7qapRbIgjF

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