第三节
网络犯罪治理系统的架构

我国网络犯罪治理采取的是行政化的层级模式，这种模式的有效性依赖于政府对网络秩序的稳定预期以及其较其他治理子系统所具有的较高权威性。然而，在功能分化时代，以政府为中心的层级管控权威受到网络空间异质化、扁平化的巨大冲击，原有的管控理论功能无论作怎样的广义延伸也无法涵盖所有的网络犯罪，超出政治运作范畴的网络犯罪已经延伸至多元治理子系统。事实上，目前网络犯罪治理秩序欠佳的根本原因就在于多元治理子系统间功能分化不清，相互关系紊乱。因此，从行政化的层级模式转向功能分化模式是网络犯罪治理的必然选择。

一、网络社会系统及其功能分化

信息网络技术的发展把人类带入一个前所未有的网络空间，而互联网与现实社会的相互耦合，造就了网络社会系统。在生成和演进过程中，整个虚拟秩序无须外界指令而能自行实现组织化和有序化。有学者指出，“互联网与社会已成为一个一体化的复杂巨系统” 。事实上，这一“复杂巨系统”的基本单元或子系统的数据极其庞大，通常表现为海量的事物、海量的人、海量的信息、海量的网民、海量的链接、海量的终端、海量的网页，因此可能引发无法估量的社会效果与失序状态。何明升认为，网络社会具有三种内涵，具体包括“internet sociology”“syber sociology”“network sociology”三个方面。依据他对三种内涵的描述，我国目前基本上处于第三种内涵的视域下，“network sociology”应该是最契合“对网络化问题进行社会学关照”的一个用语。本书关于网络社会系统的含义借鉴了“network sociology”的表述，并将其界定为广义的概念，即采“涉网络社会”的范畴。该范畴意味着，只要是有网络的地方，就会存在涉网络纠纷，也会出现网络犯罪现象，即本书研究的网络社会系统的投射区域。

从网络社会系统的架构看，由互联网构成的网络社会是一个没有物理疆域的匿名空间，其运作主要“通过网络技术等模拟现实情境所形成的一个沟通信息的虚拟空间或电子空间” 。通过这个虚拟的时空架构，网络犯罪呈现出安东尼·吉登斯所说的“脱域”现象，并会使风险蔓延至世界各地。按照吉登斯的用法，“脱域”的语义包含三个维度：“（1）时间与空间的分离，形成‘虚化时间’；（2）空间与地点的分离，形成‘虚化空间’；（3）时间与空间的延伸，‘虚化时间’与‘虚化空间’在全球层面的延伸以及两者以新的方式重新结合。” 在这样的匿名系统中，传统犯罪中的自然人变成了被信息编码的虚拟电子人，人的脸谱也被匿名化，犯罪不再是人类肉眼能够观察到的行为。因此，围绕犯罪所进行的社会沟通也变得更加复杂，而以匿名方式实施网络犯罪的罪犯却能够很快通过网络低成本实施、远距离操控并快速逃逸。

作为社会沟通主体的原本是活生生的人，但在信息网络中，他们不仅被信息编码，而且在沟通中退到终端的背后，剩下的只是代表沟通对象的一个个符号。可以说，人被信息主宰而失去了原有的主体地位。因此，网络犯罪治理行动主要是通过信息媒介，围绕价值与非价值的二元符码进行社会沟通的。比如，对网络上的诈骗、黄、赌、毒等不法行为的专项治理行动。据报道，2016年全国“扫黄打非”工作中，共收缴各类非法出版物1600余万件，处置淫秽色情等网络有害信息450万余条，关闭或取缔非法和传播有害信息的网站1.4万余个。

在当今的数字化时代，互联网已经成为人们必不可少的生活平台，整个网络社会都被纳入数字之网中，沟通成为网络社会系统的基本要素。正如尼古拉·尼葛洛庞帝所言：“人类的每一代都会比上一代更加数字化。” 不管是办公还是娱乐，你需要的只是一个液晶显示器。由此，被“0”和“1”两个数字符码编码的信息成了虚拟社会的沟通方式并“主宰着整个社会系统的沟通和运作” 。事实上，整个网络社会系统都是围绕数字化信息的生产和再生产进行沟通的，如网络谣言、网络群体性事件等的产生过程。同时，网络社会系统的沟通是一个集匿名化、信息化、网络化为一体的动态生成过程。例如，以滴滴打车为代表的很多互联网新业态的运营过程均是围绕信息、告知、理解三个动态阶段实现的。从乘客叫车到平台后台告知乘客、司机信息，再到司机接单，瞬时跨越路程、空间限制，很快就完成了打车的过程。在之后的履约过程中，假如司机因乘客的长相或醉酒状态等而拒绝承载，则沟通没有完成，司机应该承担民事违约责任。

随着“互联网+”时代的到来，网络社会系统的功能分化加速，体现了当代社会的网络化分工模式和网络超有机体的典型生产机制。具体而言，网络社会系统的功能分化主要是分成一个个社会功能子系统，如以电子商务为代表的互联网新经济已经引发热议，以电子政务为代表的互联网政治如火如荼，互联网法律、互联网教育、互联网媒介、互联网科学、互联网医疗等也在蓬勃发展之中。其中，每个子系统的功能都是一项全社会的、特定的功能，很少受相关治理子系统运作状态的直接影响，也易于应对信息高速公路创造的新型的、最高形式的共同体结构。整体而言，它们建立在以互联网为媒介、经由代码转换的社会沟通的基础上，并非线下社会系统的单纯“复制”，而是web 2.0技术环境下“茁生”的新型社会系统。 例如，信息技术环境模拟能力的提升引发了网络游戏的兴盛。

由于全社会只能是一个社会，因此网络社会系统是由全社会的功能系统组成的。在功能分化的社会背景下，政府失去了超然于社会的特权地位，成为社会功能子系统——网络行政干预子系统。网络犯罪治理系统也会持续分化出不同的子系统，如网络伦理子系统和网络法律子系统等。网络社会系统分化出不同的功能子系统，不同的功能子系统又按照不同的符码进行运作和沟通，而且各个功能子系统之间因符码的差异而不能够相互直接影响。因此，各个子系统实际上处于一种平行的状态。同时，在功能分化模式下，网络犯罪治理相关子系统的独立性和回应性、稳定性和变异性都得到提高。每个社会功能子系统都具有这样的特点：（1）每个子系统都是根据一对二元符码进行沟通和运作的；（2）每个子系统都标示出系统与环境的区别，而且系统与环境间不是直接的输入与输出关系，因此它们在运作上是封闭的，但在认知上是开放的；（3）每个子系统都是自我描述、自我指涉、自我观察和自我再制的，如法律子系统根据合法与非法的二元化编码机制进行系统的自我描述、自我指涉、自我观察和自我再制。

更重要的是，在各种全新的网络社会系统内部，业余、自发的“边缘”正在日益壮大，并与专业化、组织化的“中心”进一步分离，逐渐形成互补关系和互动态势。 这些业余、自发的系统“边缘”，各自扮演着不同的角色，分担着不同的事务，实际上就是不同类型的治理领域。例如，微博、微信公众号等构造了网络政治治理新领域，网络立法、网络仲裁机构、互联网法院等构造了网络法律治理新领域，维基百科构造了网络科学治理新领域，视频网站构造了网络艺术治理新领域，大众点评网构造了网络经济治理新领域，哈佛公开课构造了网络教育治理新领域，虚拟教堂构造了网络宗教治理新领域，在线电子竞技平台构造了网络体育治理新领域，各式各样的自媒体构造了网络传媒治理新领域。

多年来的网络犯罪治理改革，其实也是一个去中心化的过程，旨在削弱权力、金钱、法律、真理、信息、信仰、爱情、名望等的支配，并使它们逐渐参与到网络犯罪治理的图式中；让政治家、企业家、法学家、科学家、影视明星等使用网络系统特有的“语言”进行网络治理沟通与对话，进而倒逼网络犯罪治理系统的自我进化。同时，由于匿名的网络社会系统分化为不同的社会功能子系统，每个子系统都按照自己的二元符码进行自我描述、自我指涉、自我观察和自我再制，从而维持和实现系统的沟通和运作，因此每个子系统都有自己的合理性。 比如，互联网经济系统会按照支付与不支付的符码来标示出自己的财富合理性。互联网科学子系统的符码是“科学”，是现代社会唯一“生产”真理的系统，而且真理的标准由它自己来界定。进一步而言，一项命题的科学属性不仅与道德原则、宗教教义、政治意识形态无关，也与实践无涉。互联网法律系统按照合法与非法的二元符码机制标示自己的自由和正义的合理性。互联网政治子系统、互联网科学子系统、互联网教育子系统、互联网媒体子系统、互联网医疗子系统、互联网宗教子系统等分别按照有权与无权、真理与非真理、成绩好与成绩差、信息与非信息、疾病与健康、信仰与不信仰等二元符码机制，标示相应的权力、价值、知识、信息、健康、信仰等的多元合理性。

从网络社会系统的沟通媒介看，网络犯罪的诱因是信息。有异于传统犯罪的生成原因，新型网络犯罪的信息诱因是各个功能子系统自己“生产”出来并分配到具体的指令接收器或信息地址即具体的个人或组织的。当然，这些信息还必须被进一步加工和运作，才可能引发犯罪沟通和实施。例如，网络经济犯罪就是按照支付与不支付的二元符码，在货币媒介的引导下运作的。网络恐怖主义犯罪则是按照有权与无权的二元符码，在权力媒介的引导下运作的。总体而言，网络的匿名系统在为我们提供所需的财富、权力、自由、正义、信仰、艺术、真理、信息、知识等好东西的同时，也会“生产”出腐败、犯罪、不平等、谣言、恐怖等坏东西，而且这些副作用同样被信息编码，被“镶嵌”在网络信息秩序中，并不断地累积和内爆成各种犯罪风险以及这些风险编织的“魔阵”。

二、作为网络社会系统负外部性的网络犯罪

理论上，任何一项系统功能的演进都必然会引发特定的社会反应。同时，作为重要的功效评价，这些社会反应将会直接构成相关系统功能增强的逻辑起点。新型网络犯罪的运作存在多元悖论的功能特征。究其原因，这是因为网络社会系统的自我生产与自我运作是具有历时相承性的。新型网络犯罪的生成是网络社会诸功能子系统负外部性的产物，主要是在诸功能子系统沟通媒介的滥用中实现并展开的。详细来看：（1）通过信息媒介，新型网络犯罪实现线上与线下两个空间的穿越与连接。网络自媒体、SNS社交平台、网络百科全书等的日益繁荣，造成官方的准入限制和内容审查被实质性地突破，不断滋生数据犯罪、信息犯罪、云端犯罪等新型网络犯罪。例如，传统的诈骗犯罪从“劳动密集型”转变为新型的“基数密集型”的网络诈骗。传统的诈骗犯罪一般都是“一对一”的结构，而新型的网络犯罪则是“一对多”或者“多对多”的结构。 更为重要的是，由于网络自媒体的扩张，网络犯罪组织者利用传媒系统的沟通媒介，易使个别网络诽谤、网络恐怖袭击变成全社会事件。（2）通过货币媒介，网络犯罪组织者可便捷地积累网络犯罪的经济资源。（3）通过信息媒介，网络犯罪可快速实现犯罪沟通和“生产”。（4）通过权力媒介，网络犯罪可能导致风险的失控和危害后果的全社会化。（5）通过信息媒介，国家与互联网企业的共谋关系被隐匿起来。（6）通过法律媒介和信仰媒介，网络犯罪组织者可创造出自我合法化和具有合理性的制度。可见，社会功能子系统为新型网络犯罪的运作提供了“支持”。

以此为依据，在考虑网络犯罪的风险时，首先要明确的就是该风险是由哪个功能子系统的负外部性引起的。一般而言，网络政治子系统的风险是因为网络舆论或网络投票行为超出预先设置的范围，使得限制风险的特定政策存在无法获得正当评价的风险，进而影响网络政治秩序稳定目标的实现。网络经济子系统是通过货币媒介，围绕支付与不支付的二元符码进行沟通的，因而其风险就是预期的支付能力不能。网络科技子系统是围绕真理与非真理的二元符码进行运作的，因而其风险就是预期信息明显超出了技术设计的控制范围而自我“生产”的。例如，快播公司在利用网络直播技术给人们提供娱乐平台的同时，传播了大量的淫秽色情等非法内容，其简单的技术帮助行为远远超出了技术设计者的控制范围，反而成了随时危害全社会秩序稳定的风险因素，因而必须承受不利结果。

上述分析表明，新型网络犯罪是网络社会诸功能子系统负外部性的产物。功能分化后的社会子系统具有专门功能，会通过各自固有的媒介，围绕其特有的二元符码展开沟通。因此，高效应对和治理网络犯罪需要增强相关子系统的功能，以抵制网络犯罪组织者滥用其沟通媒介的能力，并在功能层面上加快形成高效运转的现代网络犯罪治理系统，使之成为制度完善的全社会“免疫”系统。

三、网络犯罪治理系统的概念和结构

网络犯罪治理系统是一个由网络伦理子系统、网络行政子系统和网络法律子系统勾连而成的功能联合体。其中，网络伦理子系统是一个价值理性系统，通过道德媒介，围绕善与恶的二元符码进行社会沟通。早期的网络犯罪的伦理治理主要是在网民、网络组织以及网络社区的共同推动下，通过一些共享的伦理原则、道德戒律，对网络犯罪行为进行自我约束和预防。为此，我国主要采取的是封闭化、提前化和工具化的网络伦理策略，借助其自治功能的实现，达到稳定网络秩序的目标，以形成良好、健康的网络生态环境。网络行政子系统是一个政治理性系统，通过权力媒介，围绕有权与无权的二元符码进行社会沟通。我国目前的网络犯罪治理是在国家推动下，按照上下层级指令的模式线性运作的，主要是围绕中央—地方的封闭式的政治创议模式垂直推进，并以运动式的专项治理为主；同时，还组建了专业化的刑事立法机构、刑事司法机构予以执行。其目的在于，借助政治权威和意识形态力量，实现政治系统对网络犯罪的预防和控制。网络法律子系统是一个法律理性系统，通过法律媒介，围绕合法与非法的二元符码进行社会沟通。网络法律子系统承担着稳定全社会规范性行为预期的功能，即发挥简化社会复杂性的作用。它对网络犯罪行为的规范呈现、司法裁决以及执法态度与方式，决定了全社会秩序的走向。只有借助立法的创制、司法的裁判、警察的执行与侦查，特定的全社会秩序状态才能形成。法律对网络犯罪行为的分辨、选择、确定更是表征着网络立法的价值指涉和精神所向，所以被视为全社会“免疫”系统。本书在对网络犯罪的概念及其治理模式的演进过程进行分析后提出，一个发育成熟的网络犯罪治理系统，应该是由网络法律子系统主导，并且与网络伦理子系统、网络行政子系统有机协调的功能联合体。这是信息网络技术更新换代与互联网功能转型升级的切实需要。在我国，这更是与法治中国建设的发展目标相契合的。

四、网络犯罪治理相关子系统的二元符码控制

随着“互联网+”经济的繁荣、电子政务的昌明、网络道德的提升、互联网技术的升级、互联网教育的崛起、互联网医疗改革的纵深发展等，网络犯罪治理的新领域出现了更加精细的分化。例如，在网络行政强力监管领域，网络“意见领袖”现象就是网络政治权力内部分化的典型表现。“意见领袖的存在，有助于从整体上提升公民新闻的影响力。因为这些意见领袖在一定程度上扮演了专业媒体的角色，这使公民新闻与专业媒体的抗衡能力得到提高。……意见领袖也会在一定程度上影响到网络新闻传播的内容以及相关的意见、态度走向。” 在网络社会自治的内部领域，网络社会的复杂性随之增加，传统犯罪的内部结构也发生了异化。网络犯罪成为涵盖利益性侵害、秩序性侵害和安全性侵害的三位一体的犯罪新范畴。同时，百度系、腾讯系、阿里系在互联网经济领域的自治方面发挥了重要作用，B2B、B2C、C2C等交易成为电子商务领域的沟通规则和自治模式。

相应地，网络法律子系统内部出现了更多的专业化分工。在静态的网络立法规范方面，立法是一种可以在政治系统和法律系统之间耦合的结构。具体来说，《网络安全法》的颁布解决了破坏网络安全秩序的网络犯罪的定罪与量刑问题。《电子签名法》的颁布解决了网络虚拟主体身份认定的难题。《刑法修正案（七）》《刑法修正案（九）》的颁布解决了严重危害网络公共秩序的犯罪问题，即公民个人信息犯罪、网络谣言犯罪、网络恐怖犯罪以及信息网络传播类犯罪的定罪与量刑问题。在动态的网络司法方面，诸如杭州互联网法院的成立等解决了涉网络犯罪案件纠纷的专门化裁判问题。同时，在网络司法裁判实施过程中，网络审判直播、网络执行直播等逐渐常态化。不仅如此，互联网法院内部还成立了金融审判法庭以及专门的网络公共信息检查部门。这些都是司法主动适应网络犯罪发展趋势的重大制度创新，为有效解决网络犯罪存量纠纷提供了司法保障。

除此之外，网络犯罪司法解释的内部分工越来越细。基于网络形态的转型，可以把我国网络犯罪的演进概括为对象型、工具型、空间型三种类别和发展阶段。就对此划分作出回应的司法解释而言，自2011年9月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》是对Web 1.0时代对象型网络犯罪的回应；自2013年9月30日起施行的《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《虚假恐怖信息解释》）和自2013年9月10日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《网络诽谤解释》）分别是对Web 2.0、Web 3.0时代工具型和空间型网络犯罪的回应。

在网络警务制度方面，网络警察的设置解决了涉网络犯罪案件纠纷的侦查与执行难题，并且在网络执法部门内部设置了网络安全管理警察。

在电子程序法领域，2017年修正的《民事诉讼法》第63条、2018年修改的《刑事诉讼法》第50条以及2017年修改的《行政诉讼法》第33条较为一致地赋予电子数据独立的法律地位。此外，2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、2016年《最高人民法院最高人民检察院公安部〈关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定〉》（以下简称《刑事电子数据规定》）等较为详尽地规定了电子数据及其真实性的认定标准和程序。

五、网络犯罪治理系统的演进及法治化趋势

（一）伦理化片段模式与网络秩序

伦理化片段模式是网络犯罪治理早期占主导地位的秩序控制方式，同时也是网络秩序形成的最初和最基本形态。这种模式的有效性来源于网络共同体成员间的认可、协作，其主导原则是自动、自发的团结互助。自发、自觉、自生是共同体秩序模式的重要结果。在早期的伦理化片段模式下，可通约的自治策略主要有：网民个人自律、虚拟社会规范、网络组织自律等。在此模式下，信任、共享、分享等是重要的治理要素，上层治理沟通的动机、权力不能直接干预共同体成员的价值与信仰。伦理化片段模式的优势在于，借助网民信任、共享的伦理原则、道德戒律，对网络犯罪行为进行自我约束和预防。其目的在于，借助自治功能的实现，达到稳定网络秩序的目标，以利于良好、健康的网络生态环境的形成。一般而言，互联网以“群”为基础要素，群内纠纷没有法律意义，群与群之间的纠纷则可能诉诸暴力方式解决。善与恶、是与非、罪与非罪都是由网络社会的自我发展及其结构决定的，合则留，不合则去。在这样的状态下，国家基于物理疆域制定的法律往往不被认为具有可适用性和权威性；相反，要抑制国家法律的欲求。

与此相对应，国家治理网络犯罪的方式倾向于间接管控，即借助网络组织的自组织性，把多元、异动的价值、需求、摩擦等“编织”成关系网络，再把网络中通过人际互动、交换、买卖等偶联产生的规则作为治理的有效性基础。其中，仁义道德、礼仪情理更多地被嵌入基于互动关系而产生的规范秩序之中，并与权力交织在一起，使不同部分的边界变得非常模糊而多变。互惠性、自由性成为伦理化片段模式下最一般的存在方式，当事人的满意和相互信赖成为纠纷解决的主导方式和公共标准。反过来讲，个体权利和义务边界的流动性以及信赖标准和原则的不断变化，使得网络自治秩序的维护和决定的作出都很困难。一方面，“由于权力是集中的、边界是流动的，权力的行使非常具有任意性，所以权力显得非常强大” ；另一方面，由于权力行使的依附性，权力的运用往往受到道德的掣肘，因此权力实际上是比较脆弱的。在以上两方面合力的共同作用下，国家权力渗透到网络社会内部进行治理的效果往往差强人意。在这个领域，国家法一元化控制的特权地位正在慢慢衰落。

伦理化片段模式是网络犯罪治理模式演进早期形成的秩序样态，其基础在于人类面临的网络复杂性较低，网络社会的同质性较高。实际上，此时的网络社会的沟通方式与现实社会并无二致。网民的价值观念和意识形态结构仍然比较单一，地缘的限制作用具有较大的发挥空间，并且为首要原则。就本质而言，现实社会中的国家法仍然可以适用于对早期的网络犯罪的规制。此种治理模式功能的实现，皆以国家法为法律基础和合理性支撑。在网络社会早期，网络犯罪的纠纷类别比较单一，易于判断，还在传统国家法的调整范围内，并且没有突破传统刑法关于计算机犯罪构成要件的约束。就我国而言，立法投射的重点主要聚焦于《刑法》第217条侵犯著作权罪、第218条销售侵权复制品罪、第285条非法侵入计算机信息系统罪、第286条破坏计算机信息系统罪以及第287条利用计算机实施犯罪的提示性规定。总体来看，刑法关注的仍是最为原始的计算机犯罪。

网民自律规范、虚拟社区规范以及网络组织行业规范在早期片段式治理模式中均承担着非常重要的治理功能。即便是不成文规则，仍然发挥了较为刚性的软约束效果，奠定了网络伦理自治的合理性基础。它们在“‘硬法’不能及时回应、不能有效规制、不能明辨正当性的条件下……具有构建新制度和新秩序的功能” ，因而成为伦理之治的重要基石。从预期效果看，借助网络伦理的规制，能够广泛、有效地约束、监督、警示违法者放弃潜在的网络犯罪行为，进而达到控制网络犯罪整体数量、特定网络安全状态以及利益保障的目标。在理念上，能用道德、代码、市场等自愿性工具处理的，切勿提前运用网络行政和网络法律治理程序。其原因在于：第一，网民个人自律规范是在网络犯罪治理过程中网民自发形成的沟通准则，体现了网民自主管理的能力。网络治理特别发达的美国等国十分注重通过道德和规范引导，建立个人自律机制。事实上，网民个人自律规范是早期网络犯罪治理的正当化和有效性的基础性机制，是引导网民达成自我管理的自愿性机制。此机制的最大贡献是，可实现网络基本权利的自我保护以及人身权利完整性的自我修复。第二，虚拟社区形成的行为准则实际上相当于虚拟社区规范，其形式一般是成文的、正式的、刚性的。每个虚拟社区成员都有义务接受该行为准则的管理。因此，虚拟社区的行为准则虽然是一种网络“软法”规范，但是具有“硬法”的普遍性特征。网络组织的自律准则是网络行业协会和网络民间组织的自我约束机制。可以说，在网络空间内，网络行业规范、相关网络组织戒律和底线要求等实则成为网络伦理价值实现的重要保障，体现着网络代码设计者的价值导向，也表征着网络犯罪行为规制的基本方向以及网络组织的自我生产能力。

网络伦理的法治意义是作为网络新秩序生发的形态和意象，是各种多元治理功能系统通过多层次、多中心和多节点的契约和产权关系形成的多元网络软法秩序，其运作的有效性在于成员自愿的行动和自我规制。从规范层面讲，自由放任或实体管制是严格的国家法律的主要表征，而新型网络伦理不再与政府、市场、企业相互嵌套，它会逐渐演变成为一股依法中立的自治力量。在一定意义上，它们填补了国家法律的真空地带，填补了国家权力辐射的空白，通过多元互动和耦合的互通互联过程，实现网络自治秩序的查漏补缺，从而提供超越单一或一元化治理结构的多元选项。此种秩序的生成实质上是去中心化的过程，当其秩序溢出部分累积到一定程度，就会刺激民族国家的法律作出相应的调整、吸纳和回应。当今的网络秩序已不是哈特和内格里所说的“帝国”、民族国家的法律原则所能调整，国家法律的建制已不足以揭示未来网络法律演进的动力。

在此阶段，网络是作为犯罪对象存在的，网络违法行为的界限比较清晰。为此，学界一致认为，这种网络违法行为仍属于传统的违法行为，是一种涉计算机的违法行为。有学者指出，“对未与网际网络相连接的电脑所为的犯罪行为，即过去所称‘电脑犯罪’，并不在网络犯罪意义之列” 。相应地，无论是立法还是司法，严厉制裁的重点都是技术攻击和破坏计算机信息系统的犯罪。对于世界而言，在Web 1.0时代互联网只是用于娱乐的，人们只是上网看看新闻、听听音乐、玩玩游戏，网络的主导力量是商业机构和门户网站。一方面，网络行为主要面向的是商业机构和门户网站，因此技术代码规则成为当时占主导地位的社会规范。网络行为的风险较容易被控制在技术层面，更多集中于或大或小的计算机信息系统内部。“点对点”的网络违法行为模式更多是个人对于大型机构的计算机信息系统的攻击。另一方面，网络违法行为的形式特征表现为弱者对强者的挑战，一些进行非法攻击的黑客被公众誉为“技术天才”“网络英雄”。因此，当时国家法律的修改及相应的解释等都表现出鲜明的、包含科技系统的技术性关键词的描述特征，而非法律系统的规范性描述。从社会认知的角度看，这一阶段各种针对计算机软件的犯罪行为的确很原始。总的来说，这些犯罪行为都是针对传统的物理空间中实实在在的物品进行的，即使有相关立法追诉标准也只是延续了“复制品数量合计”的传统定量标准模式。 可以说，此种违法行为对传统法律规范的冲击是极为有限的，只是扩大了法律规范条文的保护对象之范畴而已。此时的计算机仍然只是犯罪对象，仍然在《刑法》第285、286条规定的计算机犯罪涵盖的范围之内。因此，此阶段的计算机犯罪等同于网络犯罪。结合当前的网络思维来看，这可能只是将计算机信息系统（而不是网络）作为犯罪对象的阶段， 即网络犯罪发展的初始阶段。

（二）行政化层级模式与公共秩序

如果说互联网系统在诞生早期因应于一种片段式、部落化的发展状态，那么Web 2.0技术已经构筑起类似中世纪的封建秩序结构，不同的商业资本逐渐形成一种等级式、垄断性的互联网生态。而层级治理模式是网络社会演化和网络犯罪事实变化的必然要求。随着网络犯罪事实的动态演化，大量的网络犯罪活动只能依靠分层、分化治理，这使得网络犯罪的治理沟通在全社会层面延续。在此阶段，网络犯罪沟通和治理沟通分属不同的群体或在群体间进行，网络“意见领袖”、网络“大V”等角色的差异开始显现。相应地，层级模式通过促进高阶层的内部沟通，以达到降低网络犯罪风险的目的。在此阶段，阶层内部平等原则决定了其与伦理化片段模式的本质差异。实际上，我国目前的网络犯罪治理模式也呈现出与此特征相似的层级指令的特点。以政府为代表的国家公权力发挥了利用其高位推动的力量，借助手中决断性的权力和权威，具有强大的整合力量。这也意味着，“在把个体从血缘和地缘的共同体以及关系网络中解放出来后又将其再次组织起来，重塑了一元化权力结构” 。国家公权力“在一定期间内将能够有效凝结个体、动员民众的革命意识形态与超凡领袖相结合作为新的权威，或者制度性权威的替代品” ，企图通过整体政治决策目标的实现直接控制网络犯罪的风险，以达到稳定网络公共秩序的功效。

层级治理模式作为网络公共秩序的整合模式，对网络公共秩序的预期稳定起到重要的作用。其中，权力是层级治理沟通的基本原则和交换媒介，其治理进程和制度设计由党委和政府高位主导，并指令在下的立法机关、司法机关予以执行。

通常而言，上层活动者的行为动机主要取决于官僚制的稳定性和职业发展，而主导下级活动者行为的动机则是对惩罚的恐惧，二者共同的动机在于使风险最小化，使可预期性最大化。 在行政化层级模式下，治理的有效性来源于党委的高位推动和政治系统优势地位所具有的权威性、强制性。此种模式的运作主要围绕权力媒介，按照上与下的二元符码区分，将网络犯罪治理相关子系统依照等级高低进行治理沟通。其中，在上的子系统负责网络犯罪治理的顶层设计和策略安排工作。比如，党委、政府作为在上的层级，具体承担网络意识形态共识的界定职责，并组织和动员媒介力量进行传播和普遍推广；在下的政府机构，如立法机构、司法机构等皆附属之，并一一映射式地完成经由政治系统传达的任务。该治理模式的生效机制在于，党委能够充分利用其具有的高位推动的领政优势以及作出集体约束力决定的功能，有效地协调各子系统间的层级沟通障碍以及摆脱多个治理部门间的相互合作困境，从而有利于网络犯罪治理之民主进程的推进和良好网络法治秩序的形成。

层级治理模式具有严密的组织架构，建立在层级指令之上。卢曼指出：“由于平等对待同阶层成员，法律在一定范围内获得效力。立法者颁布一般性规范，由与之职权分离的裁判者适用，血缘关系不再直接左右法律。” 此种模式主要采用从上到下的单向规划方式，其中正式的国家立法规则具有权威支配的强制功能。在我国，目前已经形成了从宪法到普通法律再到行政法规等一整套层级化、正当性逐级继承的规则体系，并且成为这一法律体系的根本指导思想和基本原则。

从层级治理模式的功能看，它发挥着重要的稳定网络空间公共秩序的功效。为实现政治系统对网络犯罪风险的预防与控制，我国组建了专业化的刑事立法机构、刑事司法机构。例如，为了进一步加大打击危害网络公共安全的犯罪，2014年2月，我国成立了专门的、中央级别的网络安全和信息化领导小组，由党和国家最高领导人亲自任组长，两位政治局常委担任副组长，并授权重新组建国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”），具体负责落实互联网信息传播方针政策和推动互联网信息传播法制建设，指导、协调、督促有关部门加强互联网信息内容管理，依法查处违法违规网站等。在国外，新加坡主张互联网管理应由政府强制介入。对此，我国持肯定和效仿态度。在网络治理中，运用较多的调节性政策工具主要有：网络即时监管、网络行政命令和网络法律规制等。实践中，一方面，以政府为代表的国家机构及其公职人员仍然是网络犯罪监管的直接力量，并居于主导地位；另一方面，在具体的网络治理中采取间接的管制外包策略。比如，赋予互联网企业“删帖”等直接介入权，也可以仅赋予其监督、报告权。由此，网络犯罪的管制策略由“国家的单打独斗”演进成“国家与互联网企业的‘组合拳’模式”，以回应国家对网络犯罪打击的高压态势。

从法律供给机制与理论看，法律规范涵盖的范围未遍及全社会，对很多网络犯罪纠纷仍无力顾及。政府层面通过控制诉求机会，影响司法裁判和立法创制，在法律领域维持阶层分化。在此阶段，网络犯罪的行政权、立法权、司法权还没有完全分化，也没有形成独立判断网络犯罪事实的合法与非法、罪与非罪的二元符码；虚拟货币没有成为网络经济系统的沟通媒介，网络权利与义务也没有成为网络法律系统的沟通符码；网络法律的运作仍然受制于传统国家法的干预和深刻影响，而网络公众对网络犯罪事实的自治能力不强，自主解决纠纷的能力较弱。对大部分网络犯罪治理问题而言，网络法律滞后，仍然处于局部、分割阶段，没有面向全社会。也就是说，相关的处理网络违法行为的法律规范还处于分割状态。此时，学界普遍认为，网络治理中的法律问题只是借助了一些新方式，所有传统法律规范都可以扩张适用于互联网。

（三）面向法治转型的功能分化模式与全社会秩序

随着社会空间分化时代的到来，网络已经成为一个独立的犯罪空间并具有独立的法律属性和定位，还把人类推进了“双层社会”阶段。全社会范围的信息化重组将网络犯罪治理推上全面法治化的现代征程。从网络犯罪的演变和整体结构看，其内部结构已然发生异化，并“成为涵盖‘利益性侵害’‘秩序性侵害’和‘安全性侵害’的三位一体的犯罪新范畴” 。其风险性后果几乎穿透层级管制之网，直接威胁到国家的公共安全和公民的个人信息安全，使信息不再受主权国家的有效控制。相应地，网络犯罪治理的法律供给机制也发生了法治化转型。与此同时，网络犯罪治理进入功能分化阶段，突破了传统的技术规范、政治规范的限制而面向全社会，并存在多元的悖论特征。目前，网络犯罪已经到了网络成为犯罪空间的阶段，阶段性特征已不明显，网络犯罪的预备行为、帮助行为已然具有独立属性。以淫秽物品为例，每一个普通网站、每一个微信群都可能是非法信息的发源地，每一个人都可能是传播淫秽物品的违法行为实施者和管理者。

从功能分化模式的结构特征看，随着社会复杂性的增加，人的预期结构本身会出现分化并产生两种预期类型，即规范性预期和认知性预期。人在社会沟通中总会遭遇到期望落空的情形。面对令人失望的现实，人可能有两种反应：要么改变令人失望的现实，根据当下的具体情况作出调整；要么继续维持现状，以一种对现实进行抵抗的态度生活，不进行认知性的调整，即不主动采取行动应对现实。不过，与道德、宗教等社会规范不同，法律规范是在时间、事物、社会三个层面都能够稳定下来的规范，具有普遍性。随着法律系统从全社会系统中分出，它承担着一项全社会的功能，即稳定规范性行为的预期。从法律的功能看，网络犯罪治理法治化就是通过法治实现网络犯罪治理系统所预期的稳定性。就我国目前的网络犯罪立法的预期而言，如禁止实施网络寻衅滋事行为、禁止实施网络非法经营行为、禁止从事与网络恐怖主义活动有关的行为等，都要求网络服务提供者履行信息安全的保障义务等，以通过强化网络服务提供者责任起到引导积极守法的效果。实践中，“快播案”的一审裁判游离在法律与技术之间定性，法院最后采纳“利用快播软件传播淫秽物品牟利”的法律语义范畴而回避快播软件的科技属性，对该案作出构成“传播淫秽物品牟利罪”的司法判决。

从功能分化理论的外部观察看，法律系统发挥了稳定全社会规范性行为预期的功效，具有简化社会复杂性的力量。法律系统对网络犯罪的规范引导、司法裁决以及执法态度与方式，决定了全社会秩序的走向。只有借助立法的规定、司法的判决、警察的执行，全社会才能保持特定的健康、稳定的秩序状态。同时，法律规范对网络犯罪行为的分辨、选择、确定更是表征着网络立法的价值指涉和精神所向，因此被视为全社会的“免疫”系统。在网络社会系统中，法律应是一种整合全社会秩序的手段，并能代表多数人的期望和共识。此种治理模式的优势在于“其简化的力量” 。当前的网络犯罪治理强调行政权、立法权和司法权在功能上的不断分化，即在“管事”上的分化。具体而言，网络犯罪治理的行政机关“管”的是突发或紧急状态的网络犯罪，立法机关“管”的是创制规范性的法律，司法机关“管”的是适用法律规范裁判网络犯罪纠纷。例如，网络警察“管”的是依据法律规范进行侦查并严格执行法律。这些现代社会的“免疫”系统都是事后启动，制裁网络犯罪。但是，只有当网络犯罪的风险等级较高，不断地刺激、侵扰法律系统，并被有条件地选择成为法律命题清单时，才可能被有限制地引入法律系统内部，然后才有可能就其作出规范性的法律规定。

在此阶段，工具型网络犯罪仍占绝大多数，空间型网络犯罪开始逐渐增多。趋利动机成为绝大多数网络犯罪的案发因素，立法上的关注也从“抽象的社会秩序转向公民具体的财产权利” 。例如，实践中，最高人民法院案例指导委员会曾接到一个案例，报请其解释序列码、条形码本身是不是财产。因为拿到一个序列码就可以下载相应的程序，也可以享受相应的服务。那么，对盗窃序列码的行为应当怎么界定？由此，网络立法关注的重点从财产所有、特定占有快速扩张至普遍的财产使用权。这一变化反映出网络立法主动回应社会关切的能力有所增强。 u3p0Wv5DAA/Fy2bPPNzDb2hNcNdUetSWFoWYUutDtDvzax2QmJZYqO1oQLU+SSi8