第一章
刑法在法体系中的位置

第1节
刑法上的冲突

案例1

饭店店主D不遵守卫生法规，将已腐败的食物制作成饭菜提供给顾客；结果，一位顾客死亡，还有三位顾客在有力措施的抢救下才脱险。

一、区分

1.定义

（1）刑法与秩序违反： 作为法秩序的一个部分，刑法所规定的是：人们利用刑罚或保安措施、矫正措施来进行威胁的那些举止方式，需具备哪些条件和会造成哪些后果。 ² 这样，围绕着（刑罚等）这些制裁方式，人们便得到了刑法的定义。违反秩序法的目标设定（Zwecksetzung）是与刑法相似的，但违反秩序法并不以刑罚作为制裁方式，而只是采取罚款（Geldbu e）的方式。 ³ 同样，对于法律上受禁止的举止，也可以采取这种罚款的方式进行制裁。与刑法不同的是，这种制裁却并不意味着同时进行社会伦理上的谴责。 ⁴

（2）核心刑法和附属刑法： 人们用以确定哪些是可罚行为，以及这些可罚行为需要具备何种方式和何种程度的法律后果的法律规则，被称为是实体刑法（materi-alles Strafrecht）。但是，这些规则仅仅是部分地规定在《刑法典》 ［StGB，1871 年 5 月15日由《帝国刑法典》（RstGB）转化而来］里。质言之，这部《刑法典》只是规定了那些特别重要的犯罪，即所谓核心刑法，以及一些总则性规定。相应地，那些与特定的法领域有更紧密的实际联系的特定犯罪，人们则将之单独规定在相应法规中，这便是附属刑法。 ⁵ 比如，《道路交通法》第21条就规定，没有取得驾驶许可或者违反驾驶禁令驾驶机动车的，要处以刑罚。

（3）《刑法典》的结构： 《刑法典》的规定分为总则和分则。分则（第80—358条） ⁶ 规定了各个犯罪的构成要件（ ）及其相应的特定法律后果；不同的是，总则（第1—79b条）规定的则是带有普遍性的、基本上适用于所有犯罪的条文，这些条文几乎是通过“提取公因式法”（vor die Klammer ziehen） ⁷ 得出的。在总则中，人们区分了两类规则：第一类规则规定的是，成立犯罪需要具备哪些前提条件（第1章和第2章）；第二类规则则规定，犯罪会引发哪些法律后果（第3章到第5章）。而相应地，在分则里，按照到底保护什么内容，具体地将犯罪分门别类加以规定；例如，在第5章中就规定了危害国防，在第13章中规定了妨害性自决权，在第16章中规定了侵害他人生命，等等。

（4）实体刑法和程序刑法 ：实体刑法规定的是，某个举止需要具备哪些前提条件，才可以被视为犯罪，而程序刑法则规定证明程序（侦查审判程序或认知程序，Erkenntnisverfahren）和对已证实的犯罪实施刑事执行以及行刑。 ⁸ 程序刑法的法律渊源是：《刑事诉讼法》（StPO）、《法院组织法》（GVG）、《刑事执行法》（StVollzG）和各联邦州的行刑法。

2.法体系内的视角

如果我们把目光转向某个社会冲突，比如案例1，我们就知道，在这种情况下，法律会以完全不同的方式和按照不同的目标作出反应：

（1）民法 的目标是实现私人利益之间的平衡 ⁹ ；因此，该案当事人由于健康受到损害，享有损害赔偿请求权。

（2）行政法 中则含有危险抵御和预防这方面的内容。 ¹⁰ 人们利用行政法来保护公民，以免其再次受到餐饮业之食物供给的毒害。因此，在该案中，维护秩序的主管机关就要对该饭店实施检查，以确定是否要吊销其营业执照，或者要整顿其卫生条件。

（3）刑法 的目标则是通过确证规范的效力（即规范的普遍遵守），以实现对各种法益（Güter）的保护 ¹¹ ：具体到该案，它需要确证禁止损害他人健康的禁止规范得到遵守；如果有人违反了这种禁止规范，那么，就要运用刑罚来惩罚行为人，同时，借此明确宣告，不遵守规范是错误的。

按照这种分析，民法和刑法都是对过去的事情进行处理；它们回溯性地问道：我们应当如何对已经发生的事实做出反应？在具体案例中，刑法关注的是公共利益，而民法则不同，它仅仅关注当事人之间的利益。和行政法一样，刑法也是公法的一部分；行政法和刑法二者涉及的都是国家和公民之间的法律关系。 ¹² 不同于回溯式的刑法的是，行政法是面对将来的；在抵御危险这方面，关注未来的它，致力于防止将来可能的损害的发生。 ¹³

图解：

二、冲突的识别

对于社会上的冲突而言，什么时候需要利用刑法的手段来识别，在民主社会中，这个问题必须由立法者来作出回答。而保护社会以免受犯罪侵害的政治内容，人们则称之为 刑事政策。 在立法者那里，他们的决定会特别地触及一些边缘领域，确切地讲，一方面，他们需要考虑，为了解决社会冲突，在多大范围内采用广为流传的刑法条文是合适的 ¹⁴ ；另一方面，他们又要应对社会的发展，比如，在经济或环境保护领域（的发展）。相反，侵犯高度人身性的法益的犯罪（如杀人、身体侵害和强奸）、侵犯财产法益的犯罪（如盗窃、诈骗和勒索）、侵犯公共（利益）（如叛国、妨害司法）的犯罪等这些核心犯罪，则拥有悠久的历史，并可以追溯到罗马法或者日耳曼法时期。这些犯罪规定所保护的法益，几乎构成了社会的基石。从根本上说，刑法忠实地反映了各个社会的自我理解。

研究刑法上相关举止的实证性科学，乃是 犯罪学 。犯罪学是对于犯罪、违法者、不良的社会现象以及控制这些举止等内容的经验认知的条理化总和。 ¹⁵ 如果对犯罪学缺乏认识，那么，刑事政策就缺乏事实的基础，刑法也就失去了目的。我们只有对某个举止的环境有了充足的认识之后，才可以将某个举止认定为应罚的。

以揭露犯罪为研究方向的学科是 刑事侦查学 。 ¹⁶ 刑事侦查学属于警察培训的内容，法律系不开设这门课程。

针对刑法法规进行人文学科上的解释，乃是 刑法学理 的研究内容。刑法学理还利用逻辑的、历史的、语言学的、社会学的和哲学的方法，来揭示法规的意义和目的，阐明规则之间的体系性联系，而且还借助于切合实际的指导原则，来确保法律的适用是经得起检验的。刑法学理是一门规范科学，它并不提供可以实证地证明的结论，而只是努力进行尽量可信的和有说服力的说理。刑法学理可以再分为 实体刑法的学理和程序刑法的学理。

三、冲突的裁量

1.刑事程序

人们动用刑事制裁的手段，来对某个社会冲突作出反应，只有在刑事程序中才是可能的。这种刑事程序是以 侦查程序 （Ermittlungsverfahren）为起点的。如果被认为有罪者的身上具有了足够的犯罪嫌疑，那么检察院就可以启动侦查程序。 ¹⁷ 在该处，检察院有义务依照《刑事诉讼法》第 152 条的规定，在已具有足够根据的前提下来追查所有可以追究的犯罪（所谓的 合法原则 ）。在有足够的犯罪嫌疑的情况下，（检察官）可以提起公诉（《刑事诉讼法》第 170 条第 1 款、第 203 条）或申请处罚命令（《刑事诉讼法》第407条及以下几条）。

被告人的行为是否可罚，这需要由法庭在其后所谓的 主程序 （Hauptverfahren）中来确定。 ¹⁸ 在主程序之后，还有可能再由上级法院进行 法律救济程序（ Rechtsmit-telverfahren）。 ¹⁹ 若仅是针对初级法院的判决提出上告（Berufung），那么，需要重新进行的是事实审和法律审（《刑事诉讼法》第312条及以下几条）；若是上诉审（Re-vision Urteile），则只能是法律审（《刑事诉讼法》第333条及以下几条）。在判决产生法律效力之后（这意味着不能再通过法律手段加以改变），就是 执行程序 了。 ²⁰ 这一程序也是由检察院启动并受其监督。 ¹⁰

2.判决和专业鉴定 ²²

法庭最后就事实和法律情况作出的标志刑事程序之结束的决定，是判决。 ²³ 判决书有着明确的形式：它首先必须写明判决结果，然后，予以说理。 ²⁴ 这种明确的形式，就使得所谓的“ 判决书风格 ”得以形成，其中，以直陈地使用“因为”句式为显著特征。

人们做出刑事程序之裁决之前，事先是通过“ 专业鉴定 ”的方式加以准备的。在“专业鉴定”中，与裁决相关的事实和法律问题均被全面地、清晰地详细阐述。在大学课堂的考试、练习课的作业以及司法考试第一试中，经常将某个特定的真实案例来作为考题的内容。在考题中，往往是让考生按照（犯罪）参加者的可罚性的可能情况，以“专业鉴定”的形式来对案件事实情况（Sachverhalt）作出评判。在这种“专业鉴定”中，对于相应法律问题是有各种不同可能的解决方案的，考生需要就各种方案的优点和缺点进行论述，并加以权衡。这种所谓的“ 专业鉴定风格 ”经常是需要其虚拟的方式来设问，而到最后才得出答案的，这和判决书不一样了；考生们必须明确清晰地起草这种“专业鉴定”，而且不允许遗漏任何与裁决有关的问题点。

3.“双轨制”的法律后果

《刑法典》规定了两种形式的法律后果（亦即所谓的“ 二元体系 ”）：一为刑罚（包括附带的后果）；二为 矫正处分和保安处分 。

仅当已经具备法律意义上的罪责，才可以施以刑罚。有多大的罪责，才可以具体地施加多严重的刑罚，而不能过度。 ²⁵ 与之相对应的是，矫正处分和保安处分，它们并不取决于罪责，而取决于行为人 ²⁶ 特定的 危险性 。 ²⁷ 与警察法相近，这类处分也具有预防功能，即便在没有罪责的情况下，人们也可以采取这类处分（《刑法典》第20条、第63条及以下几条）；不过，采取这类处分所必需具备的条件是，当事人从事了违法行为［所谓的“诱因行为”（Anlasstat）］。 ²⁸ 通过采用这种法律后果上的“双轨制”，我们就可以避免刑罚由于背负过于繁重的预防性任务，而无法恪守罪责原则，并逾越罪责的合理边界。

4.刑罚

（1）主刑与附加刑 ：刑罚法规中规定了所谓的主刑，包括自由刑（第38、39条）和罚金刑（第40—43条）；还规定了所谓的附加刑，例如，在特定的场合，可以禁止驾驶（第44条）。以前还有财产刑（第43条a），这也是附加刑的一种，但它已经由联邦宪法法院宣布为违宪。 ²⁹ 科以刑罚带来的进一步的附带后果，还有褫夺公职、剥夺被选举权和选举权（第45条、第45条b）。

（2）自由刑 ：自由刑可以是有期的，也可以是终身的（第38条第1款，比如在谋杀（第211条第1款）的场合）。若我们暂时不考虑诸具体犯罪所要求的刑罚，那么，有期自由刑的时间跨度是从最短1个月到最长15年（第38条第2款）。若判定当事人应该不会再危害社会，在自由刑上可以再宣判缓刑，来进行考验（第56—58条）。 ³⁰ 仅当行为或行为人人格上具有特殊情况，且只有处以自由刑才足以矫正行为人或维护法秩序时，才可以例外地判处6个月以下的短期自由刑（第47条第1款）。

（3）罚金刑 ：罚金刑是通过“日额金”的方式计算的（第40条）。日额金的数额是根据罪责来决定的。最低的日额金为5单位，最高为360单位全日日额金（volle Tagessätze） ³¹ 。每单位日额金的数额取决于各行为人（可能的或实际的）日收入，换言之，通常是取决于其每天平均的净收入。不过，日额金的数额必须在1欧元到3万欧元的范围之内。按照这个标准，罚金刑的最低限额是5欧元，最高是1080万欧元。无法缴纳罚金的，则以自由刑代替之（第43条）。在判处180日额金的情况下，也同时可以宣布保留刑罚的警告（第59条及以下几条）。这是因为，对罚金刑没有办法适用缓刑，所以就采用这种警告来实现考验的功能。

（4）量刑 ：在量刑时，法庭是按照犯罪之罪责基本状况的方式、程度，并考虑到刑罚对行为人未来社会生活的可能影响，来对行为人科以刑罚的。 ³²

5.其他处分和措施

（1）处分 ：矫正处分和保安处分既可以单处，也可以与刑罚并科。 ³³ 《刑法典》具体规定了这些处分 ³⁴ :

①剥夺自由的处分，包括收容于精神病院（第63条）、收容于戒除瘾癖的机构（第64条）或者收容于保安监督机构（第66条）；

②行为监督（第68条到第68条g）；

③吊销驾照（第69条到第69条b）；

④禁止从业（第70条到第70条b）。

（2）措施： 为了消除（犯罪）行为产生的财产性利益，或没收行为人的行为工具和行为产物 ³⁵ ，《刑法典》除了规定了矫正和保安处分之外，还进一步规定了一些与罪责无关的（schuldindifferent）措施 ³⁶ :

①追缴（第73条及以下几条）；

②没收（第74条及以下几条）；

③查封（第74条d第1款第2句）。

复习与深化

1.民法和刑法、行政法和刑法之间分别有什么本质的区别？有什么本质的相同点？（边码5及以下几个边码）

2.判决和专业鉴定都有什么功能？（边码14及以下）

3.刑法都规定了哪些法律后果？（边码16及以下） QfhapMCXgOwyfRi67kabxg0PottpjJu4vT+r96kYR7nkjGN/NGbGAWzQVwKvHs/d