中译本序

蔡桂生翻译的德国著名刑法学家乌尔斯·金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》一书即将由北京大学出版社出版发行。金德霍伊泽尔教授曾经多次来到我国讲学，对于我们了解、借鉴德国刑法知识作出了重要的贡献。现在，金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》又在我国出版，使我们不仅能够“听”其言，而且还能够“读”其书，不亦乐乎。译者蔡桂生把金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》一书的打印版发给我，邀我为该书写序，在我浏览了译稿以后，欣然命笔，此为序。

蔡桂生是我在北京大学法学院指导的博士生。2012年5月，蔡桂生在北京大学法学院完成了其以《构成要件论》为题的博士论文答辩，取得了博士学位。然而，蔡桂生的求学生涯没有就此结束，因为他还要继续在德国波恩大学的学业。2013年8月，蔡桂生以《论诈骗罪中针对未来事件的欺骗》的论文在德国通过了博士论文答辩，由此完成了在德国的求学生涯。回到国内以后，蔡桂生在北京大学法学院从事博士后的研究工作。

在德国留学的四年时间，对于蔡桂生来说是极为重要的一段求学经历。无论是在德语上还是在学术上，蔡桂生都取得了重大的进步。就德语的翻译而言，除了已经翻译出版的罗克辛教授的《刑事政策与刑法体系》（中国人民大学出版社2011年版）以外，还与何庆仁博士一起翻译了罗克辛教授的《德国最高法院判例：刑法总论》（中国人民大学出版社2012年版）一书。在回国答辩期间，蔡桂生又给我带回了其第三部译著，这就是金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》。由此可见，蔡桂生译事之勤，可嘉可敬。

我国刑法学目前正在经历转型，其中德日刑法学是国外重要的理论资源。就德日刑法学而言，我们过去往往将之并称，两者的细微差异难以辨识。尤其是由于地缘上的关系，我国引入日本刑法知识更多一些。反过来说，日本刑法知识也更容易为我国所接受。不过，这些年德国的刑法知识也有引入我国，其重要表现之一就是德国刑法教科书翻译介绍到我国，使我们能够较为全面地了解德国刑法学的现状。从目前已经翻译出版的德国刑法教科书来看，主要有两类：一是大型的刑法体系书，例如耶赛克、魏根特合著的《德国刑法教科书》（徐久生译），其规模宏大，内容庞杂。又如罗克辛的教科书《德国刑法学总论》（王世洲译），第一卷和第二卷均已出版，其恢弘的气势令人赞叹不已。二是小型的刑法教科书，例如韦塞尔斯的《德国刑法总论》（李昌珂译）等。这些刑法教科书具有简约、明了的特点，更加适合初学者。金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》大体上就属于上述第二种类型，作者在中文版前言中也表示这是犯罪论总论部分的浓缩版。本书在我国的翻译出版，使我们多了一个近距离观察德国刑法学的视窗。当然，我们也必须看到，目前翻译介绍到我国的德国刑法教科书，基本上都是刑法总论，甚至都是犯罪论部分，而没有刑法各论部分，刑罚论部分也篇幅较少。因此，我们对德国刑法学的了解还是不够全面的。

从我国目前的刑法知识需求上来说，犯罪论当然是最为迫切的，因而翻译介绍到我国来的德国刑法教科书都对我国犯罪论体系的讨论提供了一定的理论资源。金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》，也是如此。随着大陆法系刑法教科书的引入我国，犯罪论体系呈现在我们面前的是一种多样化的景象，以至于使我们有些无所适从。例如，我们一般把大陆法系刑法学的犯罪论体系称为三阶层的犯罪论体系。但实际上除了三阶层的犯罪论体系之外，还存在二阶层的犯罪论体系，那么这两者之间到底存在何种区分呢？对此，我们过去不甚了然。在金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》中，对这两者犯罪论体系作了比较，指出：所谓的二阶层犯罪构造只区分不法和罪责，并且将犯罪的构成要件之前提条件视为是积极的要素，将正当化构成要件的前提条件视为是消极的要素，同时，这两种要素组成了统一的不法构成要件；这样，在一定程度上，正当化构成要件的前提条件就成了消极的构成要件要素。与之不同，所谓三阶层犯罪构造是区分构成要件符合性、违法性（无正当化的情况）和罪责的。三阶层的构造起源于贝林的构成要件论。按照今天对于犯罪的构成要件的理解，构成要件乃是“禁止素材”，它包含了可以（积极地）证立某个行为之不法的所有要素。在金德霍伊泽尔教授看来，二阶层的犯罪论体系与三阶层的犯罪论体系只是对行为是否构成犯罪的审查步骤有所差异而已。

按照二阶层的犯罪论体系，故意犯的不法（符合构成要件并且不法的行为）要遵循以下步骤来进行审查：（1）犯罪的客观构成要件；（2）客观的正当化构成要件；（3）阶段性结论：客观的不法构成要件是否存在？（4）犯罪的主观构成要件；（5）主观的正当化构成要件；（6）阶段性结论：主观的责任构成要件是否存在？

而按照三阶层的犯罪论体系，故意犯的不法（符合构成要件并且不法的行为）需遵循以下步骤来进行审查：（1）犯罪的客观构成要件；（2）犯罪的主观构成要件；（3）客观的正当化构成要件；（4）主观的正当化构成要件。

在对比上述两种犯罪论体系以后，金德霍伊泽尔教授指出：在两种模式里，都是首先进行证立不法（犯罪的构成要件）的前提条件上的审查，然后，再进行阻却不法（正当化构成要件）之前提条件的审查。同时，都是先进行客观方面的审查，而后是主观方面的审查。仅仅是在客观和主观的不法要素的顺序上，两种模式存在区别：在二分构造中，是客观不法的所有条件先于主观不法的所有条件进行审查。而在三分模式中，是犯罪的主观构成要件先于客观的正当化构成要件进行审查。在犯罪论体系中，这种审查的顺序不同，会影响到定罪的逻辑结构。

就我的罪体与罪责、罪量体系而言，似乎更接近于以上二阶层的结构，即在罪体中审查：（1）罪体构成要件；（2）罪体排除要素；（3）阶段性结论：客观的不法构成要件是否存在？在罪责中审查：（4）罪责构成要件；（5）罪责排除要素；（6）阶段性结论：主观的责任构成要件是否存在？

至于罪量，是根据我国所特有的犯罪概念中的数量要素而设立的犯罪成立要件。

在上述德国的三阶层的犯罪论体系中，犯罪的主观构成要件是在客观的正当化构成要件之前审查的，而不是与主观的正当化构成要件放在一起，在有责性的阶层进行审查的，这一点与贝林的三阶层的犯罪论体系已经存在较大的差别，即构成要件已经不是如同贝林时代那样的客观的，而是主客观统一的。总之，在定罪中需要审查的内容包括：客观的行为要素、主观的心理要素、客观的评价要素与主观的评价要素。这些要素根据一定的逻辑结构进行排列，由此形成犯罪论体系。无论是二阶层还是三阶层，客观的行为要素必然先于主观的心理要素进行审查，但主观的心理要素是否先于客观的评价要素进行审查则存在两种不同的安排：主观的心理要素先于客观的评价要素进行审查的，属于三阶层；客观的评价要素先于主观的心理要素进行审查的，属于二阶层。应该说，金德霍伊泽尔教授在本书中对二阶层与三阶层的犯罪论体系的结构对比，使我们对大陆法系的犯罪论体系认识更加深刻。其实，大陆法系的犯罪论体系的根本属性还是在于阶层关系的确立，这种阶层性是与苏俄时期的四要件犯罪论体系的平面性的根本区别之所在。明确了这一点，我们就不必为二阶层与三阶层而困惑，直指大陆法系犯罪论体系的本质。

在刑法知识上，我们需要借鉴国外的刑法理论。在这过程中，翻译出版国外的刑法理论著作，包括刑法教科书，是十分重要的。蔡桂生不仅在学习德国的刑法理论方面下了功夫，而且在翻译介绍德国刑法理论方面也功不可没，这是值得充分肯定的。我期望通过蔡桂生的努力，我们能够更加准确、更加科学地了解德国刑法理论，从而为我国刑法知识的转型作出应有的贡献。

值此金德霍伊泽尔教授的《刑法总论教科书》一书在中国出版之际，写下上述文字，预祝该书出版以后，在中国产生较大的学术影响。

陈兴良
谨识于北京海淀锦秋知春寓所
2012年6月14日
改定于2015年3月26日